Sentencia Penal Nº 316/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1203/2017 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
NDH
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0253423
Procedimiento Abreviado 1203/2017
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 4435/2015
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M.
EL REY, la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 316 /2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. MARIO PESTANA PÉREZ
Dª. MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVAS ORTÍZ
______________________________________________
En Madrid, a catorce de junio de dos mil dieciocho.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el procedimiento
Abreviado, Rollo núm. 1203/2017 procedente del Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid en sus diligencias
4435/2015, seguido contra Matías , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1975 en Málaga, hijo de
Nicanor y de Paula y contra Obdulio con DNI NUM002 , nacido el NUM003 de 1990 en Alcalá de Henares,
hijo de Plácido y de Rosalia .
Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por doña Yolanda Millanes; como acusación
particular A.A. Coleccionistas, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales don José Javier Checa
Delgado y asistida del Letrado don Felipe Prieto Rivas; el acusado Matías representado por el Procurador
de los Tribunales don Manuel Díaz Alfonso y defendido por el Letrado don Juan Carlos Almeida Gordillo y el
acusado Obdulio representado por el Procurador de los Tribunales don Virgilio Navarro Cerrillo y defendido
por la Letrada doña Ascensión Llamas Pérez; siendo ponente doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN
MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.5 del Código Penal en su redacción actual tras la entrada en vigor de la LO 5/2010, del que son responsables en concepto de autor ambos acusados Matías y Obdulio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó, para cada uno de ellos, las penas de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de nueve meses con cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y en concepto de responsabilidad civil que indemnicen solidariamente a A.A.COLECCIONISTAS, S.L. en la cantidad de 56.862'00 euros con los intereses establecidos en la Ley de Enjuiciamiento civil.

La acusación particular en el mismo trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.5 y 6 del Código Penal del que son responsables Matías y Obdulio , (y otros respecto de los que se no sigue procedimiento), en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicitó para los referidos acusados la imposición de las penas de seis años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de diez meses con cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y en concepto de responsabilidad civil que indemnicen solidariamente a A.A.COLECCIONISTAS, S.L. en la cantidad de 56.862'00 euros con los intereses legales a contar desde la presentación de la querella, con la expresa imposición de costas.

También había dirigido acusación contra una persona física respecto de la que el procedimiento se encuentra sobreseído y una persona jurídica respecto de la cual tampoco se ha acordado abrir el juicio oral.



SEGUNDO.- La defensa de Matías , en igual trámite, solicitó la absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables.

Así mismo, la defensa de Obdulio , solicitó la absolución del mismo, también con todos los pronunciamientos favorables.

II. HECHOS PROBADOS En el mes de marzo de 2015, Matías , actuando en nombre de AG UG IMPORT EXPORT, S.L. con domicilio social en la calle San Bernardo núm. 20 de Madrid, empresa reputada en el mercado de compraventa de oro, se puso en contacto con don Carlos Miguel , representante de la mercantil A Y A COLECCIONISTAS, S.L., dedicada a la venta de oro y otros metales preciosos, mostrando interés en la compra de oro, ofreciendo un precio de 34'67 euros/gramo de oro de 24 quilates y, para ganarse la confianza del mismo, anunció que la intención de la empresa para la que actuaba era la de seguir adquiriendo de forma regular oro o piezas de oro para fundirlas o revenderlas. Dicha oferta se consideró por el Sr. Carlos Miguel muy satisfactoria, perfeccionándose una compraventa el día 24 de marzo de 2015 de un lingote de oro fino de 509'27 gramos, por un precio de 17.656 euros, cantidad que el Sr. Matías abonó puntualmente mediante una transferencia bancaria, siendo documentado el contrato mediante una factura, NUM004 , de 24 de marzo de 2015.

Ante la confianza del Sr. Carlos Miguel de haber iniciado una fructífera relación comercial que podría continuar en el futuro, se reunió nuevamente el día 6 de mayo de 2015 el Sr. Matías en el local de A Y A COLECCIONISTAS, S.L. en presencia del empleado de éste último, Candido , con el fin de perfeccionar una nueva compraventa de oro. En esta ocasión el acusado Sr. Matías indicó que actuaba para la empresa PLATALSA, S.L., dedicada al mismo sector y que tenía el mismo domicilio social que AG UG IMPORT EXPORT, S.L., en la C/San Bernardo núm. 20 de Madrid. En lugar de adquirir oro en forma de lingote de alta pureza, esta vez estaba interesado en comprar oro procedente de joyas para fundirlas. Por lo que acordaron la venta de 2.471'10 gramos en diversas piezas de oro, por el precio de 56.862 euros, que el Sr. Matías pagaría al igual que en la ocasión anterior, si bien antes debía llevarse las joyas para comprobar la calidad del oro, dado que no era de 24 quilates.

Pasados unos días sin tener noticias del Sr. Matías , se pusieron en contacto con el mismo desde la mercantil A Y A COLECCIONISTAS, S.L., contestando el Sr. Matías que había dado orden a PLATALSA, S.L de trasferir el dinero del precio el mismo día en que se había llevado las piezas vendidas y, para acreditarlo, remitió un pantallazo de una supuesta orden de transferencia, la cual después se supo que nunca se había ordenado realizar a la entidad bancaria. Tras las oportunas comprobaciones sin recibir el dinero la vendedora realizó gestiones infructuosas porque el Sr. Matías estaba ilocalizable y las empresas a través de las cuales decía actuar estaban sin actividad.

No ha resultado probado más allá de ninguna duda razonable que el acusado Obdulio , apoderado de PLATALSA, S.L., hubiera colaborado en la compraventa de 6 de mayo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

El acusado Matías , admite que intervino en las dos operaciones de compraventa, tal reconocimiento nos lleva a declarar probada su participación en los hechos, aunque al tiempo manifieste que lo hizo como mediador, en interés de un tercero y a cambio de una comisión. También el Sr. Matías reconoce que se le hizo entrega a él en ambas ocasiones del oro, aunque en la segunda operación mantuviese que en realidad lo que se le entregó 'no era oro' y por eso 'se devolvió'.

Partiendo de que reconoce el Sr. Matías la entrega de la cosa vendida el 6 de mayo de 2015, los 2.471'10 gramos en diversas piezas de oro, a que se refiere el citado contrato, no existe prueba alguna de que se hubiera devuelto el citado oro, ni se hace referencia a la forma, el momento de devolución, ni consta documento alguno que lo acredite. Es más, a las preguntas realizadas, el acusado ha manifestado que no se acordaba de cómo se llevó y que era en forma de lingote que tenía pintado con rotulador el peso que tenía que era de un kilo y pico. Sin embargo no pudo explicar cómo por ese peso el precio habría alcanzado los 56.000 euros, alegando entonces que habría habido otra tercera operación.

De hecho tal alegación de devolución de lo comprado, contrasta con el documento aportado por la querellante, que si bien es posterior al contrato de compraventa, y por ello no tiene relación con el engaño previo, que estaría constituido por la primera compraventa y circunstancias en que se produjo, sí sirve de corroboración de que la mercancía no se devolvió, ni presentaba defectos, sino que lo que se pretendía era hacer creer que se aceptaba y que se había dado orden de pago, a los fines de evitar una denuncia en esos primeros momentos.

Ningún testigo sitúa al acusado Obdulio ni el día 6 de mayo de 2015, ni en la compraventa antecedente, pues no sólo éste lo niega, sino que además el Sr. Carlos Miguel ha mantenido que la oferta para comprar oro partió del Sr. Matías y que no conoce a Obdulio , pues éste no acudió ni a la primera ni a la segunda operación. También el testigo don Candido ha mantenido que compareció el Sr. Matías y al coacusado - Obdulio - no lo había visto nunca.

No pudo, por lo tanto, Obdulio , haber realizado alegación alguna engañosa, no consta tampoco que ya fuera como apoderado o en cualquier otra condición recibiera el oro, y aunque se refleja su nombre en el documento aportado con el núm. 11 de la querella (al folio 32), dicho documento carece de firma o rúbrica, pudiendo haberlo remitido el Sr. Matías , cuando además se ha acreditado que se confecciona y remite para simular una orden de pago al banco que nunca se efectuó.

Por todo ello, si bien la participación del Sr. Matías queda acreditada por la prueba testifical e incluso, como hemos mencionado, por su parcial reconocimiento de los hechos, y que fue la persona que actuaba con una apariencia de profesionalidad, bien vestido, dando muestras de conocer el mercado, ofreciendo una relación comercial que habría de mantenerse en el futuro y que también fue él quien dijo trabajar para las mercantiles citadas, no acredita en qué condición, si de representante o, como ha mantenido en el plenario, como mero agente externo o comisionista.

De las empresas AGUG IMPORT EXPORT S.L. y PLATALSA, S.L. sólo se ha acreditado que el Sr.

Matías no ostenta cargo orgánico, ni consta que haya sido apoderado. Y aunque se ha acreditado por la prueba documental que en la primera compraventa de oro del 24 de marzo de 2015 se abonó por la primera de las mercantiles, mediante transferencia, la cantidad de 17.656 euros, dicha operación no ha sido controvertida, al haber recibido como contraprestación el lingote de oro y ninguna ilegalidad cabría sospechar si en ese caso el Sr. Matías hubiera intervenido como comisionista, existiendo una posibilidad no descartable racionalmente de que los representantes legales de la misma pudieran desconocer el plan urdido para engañar en una futura operación.

Por lo tanto, no existe prueba de cargo bastante como para desvirtuar la presunción de inocencia de la participación del acusado Obdulio .



SEGUNDO.-Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados constituyen un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.5 del Código Penal en su redacción actual tras la entrada en vigor de la LO 5/2010, por concurrir todos los elementos.

Los hechos son constitutivos de un delito de estafa.

La jurisprudencia viene reiterando que son requisitos de toda estafa, en primer lugar, un engaño precedente o concurrente, para aprovecharse del patrimonio ajeno. En este caso está constituido por la actuación previa, el contratar manifestando que se representa a una mercantil del ramo, con domicilio social y que consta en el Registro mercantil, y mostrando una intención de iniciar una relación comercial mantenida en el tiempo, resultando el primer contrato provechoso para las partes y con un cumplimiento puntual, para, de ese modo utilizar esa misma confianza para llevar a cabo un negocio que no se pensaba cumplir.

Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional, abstractamente idóneo para la consecución de los fines propuestos, en este caso se trata de una persona con conocimientos suficientes del mercado como para conseguir la confianza de la querellante que es una empresa del mismo sector. Por ello la forma de actuar y la demostración de estar implantado en el mercado, hacen que pueda considerarse suficiente, dado que se entregó el oro valorado en 56.000 euros sin pedir ninguna firma ni justificante, cuya entrega ha sido admitida por el propio acusado, aunque después alegase que se devolvió sin prueba alguna justificativa.

El error en el sujeto pasivo viene dado por la apariencia de profesionalidad del Sr. Matías en el sector, por la apariencia de solvencia de la compañía para la que decía actuar, pudiendo suponer cierta vinculación entre las compañías al compartir el domicilio social y en la constatación de que en la anterior compraventa se había cumplido puntualmente el pago.

El acto de disposición patrimonial y correlativo perjuicio viene dado por la entrega del oro con el compromiso de evaluar su calidad y hacer pago de la cantidad pactada de 56.000 euros, que no se pagan.

Por último, el nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocador del error y el perjuicio experimentado, queda igualmente acreditado dado que difícilmente se habría hecho entrega de un objeto de tal valor sin contraprestación de haber sabido que no se cumpliría la obligación.

El ánimo de lucro es precisamente lo que guía la actuación del acusado con la obtención del oro valorado en la cantidad de 56.000 euros.

Cuando se formaliza el segundo contrato, el acusado sabe que no lo va a cumplir, justificando la retirada de la mercancía y la demora en el pago en una prueba sobre la calidad, sabiendo que éste último no lo iba a pagar.

También concurre el supuesto agravado previsto en el art. 250.1.5º por cuanto la defraudación supera los 50.000 euros.

Sin embargo, por las razones anteriormente expuestas, no cabe acoger la pretensión acusatoria planteada por la acusación particular, del supuesto agravado del art. 250.1.6º referido al abuso de las relaciones personales o a aprovecharse de su credibilidad empresarial o profesional, pues es precisamente tal apariencia lo que se ha tomado en cuenta para llevar a cabo el engaño.



TERCERO.- Del referido delito es criminalmente responsable en concepto de autor Matías por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, por las razones anteriormente expuestas. En consecuencia se acuerda la absolución del coacusado Obdulio .



CUARTO.- Circunstancias modificativas.

En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.-Penalidad.

La pena asignada al delito concurriendo uno de los supuestos agravados del art. 250 CP , es una pena de prisión de un año hasta seis años y de multa de seis a doce meses.

En el presente supuesto no cabe imponer la pena mínima establecida, pues la estafa se diseña aparentando una solvencia y una reputación en el mercado, generando la expectativa de una relación comercial duradera y por tanto haciendo que la perjudicada no adopte todas las garantías que habría sido normal en otro caso. Se dice actuar para entidades mercantiles con apariencia de estar implantadas en el mercado y que constan activas según el Registro Mercantil, pero que en realidad carecen de actividad y, por último, tras hacerse con el objeto de la compraventa sin abono de cantidad alguna, se remite un documento falso aparentando que se ha ordenado el pago, para así evitar que los hechos se denuncien poco después de cometidos, todo lo cual sugiere una actuación planificada y organizada en la que si bien no se ha apreciado el supuesto del art. 250.1.6º, si justifica que la pena a imponer sea la de DOS AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y OCHO MESES DE MULTA a razón de una cuota de seis euros día, bajo apercibimiento de que en caso de no abonarse se procederá al pago de una responsabilidad personal subsidiaria de UN MES.



SEXTO.- Responsabilidad civil.

La responsabilidad civil dimanante del delito viene dada por el perjuicio sufrido por lo que procede la condena del acusado a indemnizar a la perjudicada A.A.COLECCIONISTAS, S.L. en la cantidad de 56.862'00 euros con los intereses establecidos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

SÉPTIMO.- Costas.

La mitad de las costas procesales deben imponerse al acusado Matías , incluyéndose la mitad de las de la acusación particular y declarándose la otra mitad de oficio, por aplicación del art. 123 CP .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Matías de las circunstancias personales ya reflejadas, como responsable en concepto de autor de un delito de estafa, ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y OCHO MESES DE MULTA a razón de una cuota de seis euros día, bajo apercibimiento de que en caso de no abonarse se procederá al pago de una responsabilidad personal subsidiaria de UN MES y a que indemnice a la perjudicada A.A.COLECCIONISTAS, S.L. en la cantidad de 56.862'00 euros con los intereses establecidos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, salvo que se le hubiera aplicado a otra.

Y fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Y debemos ABSOLVER Y ABSOLVERMOS a Obdulio , con todos los pronunciamientos favorables, declarando la mitad de las costas de oficio.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid, a veintiséis de junio de dos mil dieciocho. Doy fe.