Sentencia Penal Nº 316/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 34/2017 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 34/2017

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 28 BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm. 4960/2015

SENTENCIA NÚM.316/2019

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa seguida como Procedimiento abreviado núm.34/2017, procedente del juzgado de instrucción nº 28 de Barcelona, seguida por delito de estafa contra Eloy , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido en Barcelona, hijo de Eutimio y de Antonieta , con domicilio en AVENIDA000 NUM001 , NUM002 de Barcelona.

Han sido partes el acusado Eloy , representado por Eladio Roberto Olivo Lujan y defendido por el abogado Juan Carlos Somalo Moreno, la acusación particular Block Audiovisuals SL, Obdulio y Isaac , representados por el procurador Antonio Cortada García y defendidos porel abogado Daniel Monfort Casas y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente el magistrado Juli Solaz Ponsirenas.

Barcelona, ocho de abril de dos mil diecinueve.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona acordó tramitar las Diligencias Previas nº 4.960/2015, por la comisión de unos presuntos delitos de estafa agravada y alzamiento de bienes contra Eloy , según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

Segundo.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la condena del acusado, Eloy , como autor de un delito de estafa agravada, previsto y penado en los artículos 248.1 º y 250.1.5ª del Código Penal y por un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1.1 º y 4 del mismo texto legal , solicitando para el primero de los delitos citados la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y ocho meses multa con cuota diaria de doce euros con cuatro meses de arresto sustitutorio en caso de impago; y, por el segundo de los delitos mencionados, la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y veinte meses de multa con una cuota diaria de doce euros con diez meses de arresto sustitutorio en caso de impago, costas y, en concepto de responsabilidad civil, que indemnice a Block Audiovisuals, S.L., en 120.000 euros, más los intereses legales correspondientes.

Por su parte, la representación procesal de la acusación particular, eleva también a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de estafa, tipificado en los artículos 248.1 º y 250.1.5º del Código Penal y un delito de alzamiento de bienes, previsto en el artículo 250 apartados 1.1 º y 4 del Código Penal , considerando autor de dichos delitos al acusado, Eloy , interesando para el mismo la imposición de una pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez meses, con una cuota diaria de veinte euros, con cinco meses de arresto sustitutorio en caso de impago, por el primero de los delitos citado; y una pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y veinte meses de multa, con una cuota de diaria de veinte euros, con diez meses de arresto sustitutorio en caso de impago; pago de las costas y, en concepto de responsabilidad civil, que indemnice a Block Audiovisuals, S.L., en la cantidad de 120.000 euros, más los intereses legales.

Tercero.-Por su parte la defensa de Eloy , en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su representado y, en el acto del juicio oral, como cuestión previa, planteó la existencia de una cuestión prejudicial civil, al amparo de lo dispuesto en los artículos 6_0014art>4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Tras los correspondientes informes, y audiencia al acusado, Eloy , se acordó que quedaban las actuaciones vistas para sentencia.

Único.-Ha quedado probado y así se declara que Eloy , mayor de edad y sin antecedentes penales, atribuyéndose la condición de administrador solidario, de la cual carecía, de la entidad La Cúpula de las Arenas, S.L., firmó en nombre de la misma un contrato, el día 17 de marzo de 2011, con la sociedad Block Audiovisuals, S.L., representada por Isaac y Obdulio , con la finalidad de vender a dicha mercantil los derechos de explotación, con carácter exclusivo y por un precio de ciento veinte mil euros, de los servicios audiovisuales que requirieran los eventos que se celebrasen en la cúpula de la Plaza de las Arenas de la Plaza de España de Barcelona, condicionando la efectividad de dicho contrato de exclusividad a que el citado Eloy resolviera, en un plazo de quince días, un anterior contrato de exclusividad firmado con Teofilo , quine actuaba en nombre y representación de Cromarent, S.L.

Los anteriormente citados Isaac y Obdulio firmaron el contrato, de 17 de marzo de 2011, con el pleno convencimiento de que, en dicha fecha, el acusado, Eloy , era el administrador solidario de la mercantil La Cúpula de las Arenas, S.L., cuando en realidad dicho acusado era realmente administrador mancomunado de dicha sociedad, al haber sido modificada su condición de administrador solidario a mancomunado por acuerdo de la Junta General de dicha mercantil, de fecha 25 de enero de 2011, pudiendo confundir sobre dicha condición a los citados Isaac y Obdulio , ya que, el citado acuerdo de modificación de su condición de administrador solidario a mancomunado no fue inscrito en el Registro Mercantil hasta el día 25 de marzo de 2011, es decir, una semana después de la firma del contrato con los representantes de la entidad Block Audiovisuals, S.L.

Con la descrita maniobra ocultadora de su condición de administrador mancomunado, el acusado consiguió que, el mismo día de la firma del contrato, el 17 de marzo de 2011, los representantes de Block Audiovisuals, S.L. ingresaran un cheque por valor de ciento veinte mil euros, por indicación del acusado, en la cuenta de la entidad BBVA número ES06- 0182-4585-5602-0152-3522, de la cual era titular la mercantil Barcelona Anella Internacional, S.L., siendo el acusado su administrador y poseyendo el mismo el 95% de sus acciones, sin que dicha entidad tuviera ningún tipo de relación con la mercantil La Cúpula de las Arenas, S.L., destinándose posteriormente el importe de dicho cheque al pago de deudas de la sociedad Barcelona Anella Internacional, S.L., sin que las mismas tuvieran tampoco ningún tipo de vinculación con la mercantil La Cúpula de las Arenas, S.L.

Transcurrido el plazo de quince días, anteriormente citado, sin que el acusado resolviera, ni intentara resolver el previo contrato de exclusividad firmado con la mercantil Cromarent, S.L.; y, por tanto, no se cumpliera con la condición pactada para dar efectividad al contrato suscrito por el acusado con los representantes de la sociedad Block Audiovisuals, S.L., los mismos quisieron resolver tal contrato y que les fuera devuelta la cantidad de ciento veinte mil euros entregada, obteniendo únicamente por parte del acusado un reconocimiento de deuda y un aplazamiento de pago de la citada cantidad de ciento veinte mil euros, que fue firmado por el acusado, a título personal, y por los dos representantes de la mercantil Block Audiovisuals, S.L., y elevado a escritura pública el día 25 de octubre de 2011. Sin embargo, el acusado para evitar la efectividad de dicho cobro y con pleno conocimiento de que debía tal cantidad de dinero, vendió previamente todas las participaciones que poseía de la mercantil La Cúpula de las Arenas, mediante escrituras de fechas 20 de junio, 25 de julio y 4 de octubre de dos mil once, por la cantidad total de 450.000 euros, sin abonar total o parcialmente los ciento veinte mil euros debidos a la mercantil Block Audiovisuals, S.L., obstaculizando gravemente con tal venta las posibles acciones que pudiera ejercitar dicha acreedora para poder satisfacer la deuda contraída con ella.

Ante tal situación de impago, los responsables de Block Audiovisuals, S.L., presentaron, el 16 de abril de 2012, una demanda de ejecución de títulos no judiciales que dio lugar a la causa civil número 582/12-4ª del Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Barcelona, en la cual, pese al tiempo transcurrido, no se han localizado bienes del acusado susceptibles de cubrir la deuda contraída por el mismo con la sociedad ejecutante.

En esta misma causa se dictó por el Juzgado instructor, el día 26 de junio de 2017, auto por el cual se acordaba declarar insolvente al acusado Eloy .

Fundamentos

Primero.-En primer término se ha de abordar la única cuestión previa planteada por la defensa de Eloy , al inicio de las sesiones del juicio oral, en el sentido que, según su criterio, al amparo de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , existe una cuestión prejudicial civil que impide que esta Sala se pronuncie antes de que sea resuelta la demanda civil de ejecución de títulos no judiciales y reconocimiento de deuda, planteada por la entidad querellante contra el acusado, y que se está tramitando actualmente en el Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Barcelona,

procedimiento núm. 582/12, ya que, según su criterio, la resolución previa de dicha demanda civil es imprescindible para determinar la responsabilidad civil derivada de esta causa penal y si la cuantía de la estafa denunciada es superior a cincuenta mil euros y, por tanto, si es de aplicación el tipo básico de la estafa o la modalidad

agravada por el valor de lo defraudado.

Tal tesis es evidente que no puede ser acogida; por cuanto, no es objeto de discusión por parte de ninguna de las partes, incluida la defensa del acusado, de que la cantidad que éste adeuda a la mercantil querellante es de ciento vente mil euros y, por ello, en ningún caso, es objeto de discusión que la cifra defraudada a dicha mercantil, si se acoge la tesis de los acusadores, es superior a los cincuenta mil euros, ya que, lo que se debate es sí existió estafa y no la cuantía de la misma. Además, en el pleito civil no se discute dicha cifra de ciento veinte mil euros, ya que, dicho procedimiento únicamente puede servir, por su propia naturaleza, para poder obtener el pago de dicha cantidad que nunca ha sido objeto de discusión entre las partes. De tal forma que el resultado de dicho procedimiento ejecutivo ninguna vinculación puede tener en relación a la calificación jurídica del delito de estafa, del que es acusado Eloy , ni ninguna relevancia puede tener para determinar si nos hallamos ante un tipo básico o agravado por la cuantía de dicha calificación jurídica de estafa y, por otro lado, respecto al tema de la responsabilidad civil tampoco es determinante el resultado del procedimiento civil reseñado, que pueda impedir un pronunciamiento de esta Sala sobre tal extremo, ya que, se puede fijar una determinada responsabilidad civil, dimanante del hipotético delito o delitos por los cuales pueda ser condenado el acusado y, en el caso de que en el referido procedimiento civil se hubiera podido resarcir económicamente a la entidad querellante, de forma total o parcial, ello únicamente supondría que en la ejecución de esta sentencia se podrían descontar las hipotéticas cantidades percibidas en el procedimiento ejecutivo de las que debería abonar el acusado en esta causa; pero, en ningún caso, la pendencia de dicho procedimiento ejecutivo impide a esta Sala pronunciarse sobre la hipotética comisión de los delitos atribuidos al acusado, ni tampoco sobre la posible fijación de la responsabilidad civil dimanante de la realización de tales hipotéticos ilícitos penales. Por consiguiente, desestimamos la pretensión de la defensa del acusado por entender que, en el presente caso, no concurre la cuestión prejudicial civil planteada por la misma.

La otra cuestión previa formulada por dicha defensa en su escrito de conclusiones provisionales, no puede ser objeto de análisis por esta Sala, puesto que, dicha defensa no ha planteado la misma en el momento procesal oportuno, es decir, al inicio del juicio oral, ya que, en dicho trámite, únicamente ha planteado la concurrencia de la cuestión prejudicial civil resuelta anteriormente, sin hacer ningún tipo de mención a cualquier otro tema que tuviera que ser resuelto con carácter previo al inicio del juicio oral. Por ello, la Sala únicamente puede y debe pronunciarse sobre aquellas cuestiones previas que hayan sido planteadas en forma en el momento procesal oportuno y no en relación con cualquier otra circunstancia que se haya planteado de forma completamente extemporánea y sin dar posibilidad a que sea objeto de debate entre todas las partes intervinientes en el presente procedimiento.

Segundo.-Al amparo de dispuesto en el artículo 741 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , este Tribunal ha valorado en conciencia las pruebas practicadas durante el acto del juicio oral, en virtud de ello, se llega a la conclusión de que, efectivamente, se ha producido la comisión del delito de estafa, atribuido al acusado, Eloy , puesto que, en relación a la conducta de dicho acusado, concurren todos los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para la apreciación del referido delito. Así, una reiterada y constante jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras muchas, la sentencia núm. 465/2.012, de 1 de junio , establece los siguientes requisitos para poder estimar la comisión de un delito de estafa:'Los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia, son los siguientes:1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).'

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, es evidente que los hechos declarados probados constituyen el reseñado delito de estafa; por cuanto, el acusado, atribuyéndose la condición de administrador solidario de la mercantil La Cúpula de Las Arenas, S.L., ocultó a los responsables de la entidad Block Audiovisuals, S.L. que no tenía capacidad para contratar por sí mismo en nombre de la sociedad de la que realmente era administrador 'mancomunado' y, en virtud de esa creencia errónea, sobre su capacidad para contratar en nombre de la mercantil La Cúpula de Las Arenas, S.L., los citados responsables de la mercantil querellante, concretamente Isaac y Obdulio , suscribieron el día 17 de marzo de 2011, con el acusado, como erróneo administrador solidario de la citada La Cúpula de Las Arenas, un contrato de proveedor exclusivo, en virtud del cual abonaron a Eloy la cantidad de 120.000 euros, estando condicionada la vigencia de dicho contrato a que el acusado resolviera, en el plazo de quince días, un contrato prexistente de proveedor en exclusiva con otra mercantil y, al no cumplirse tal condición, los representantes de la entidad Block Audiovisuals S.L., requirieron al acusado para que éste les devolviera el dinero entregado sin que hasta la fecha les haya sido devuelta ninguna cantidad y únicamente consiguieron que el acusado les reconociera mediante escritura pública la deuda de 120.000 euros que a fecha de hoy no ha podido ser cobrada.

La existencia del engaño, pese a lo manifestado por el acusado, en el sentido de que él desconocía el cambio de condición de administrador solidario a mancomunado, es del todo punto evidente por varias razones: en primer lugar, la tesis del acusado es del todo punto inverosímil, ya que, no estamos ante una persona profana y ajena a la actividad mercantil si no que, el propio querellado ha reconocido que tiene una amplia experiencia en el campo mercantil, que es o ha sido partícipe y gestor de múltiples sociedades y que desde hace años ha tenido contacto con este mundo debido a su actividad profesional, por lo que la afirmación de que firmó muchos documentos no sabiendo bien que firmaba carece de toda credibilidad; en segundo lugar, se constata en la documentación notarial aportada a las actuaciones y, más concretamente, en la escritura de elevación a pública de los acuerdos sociales de la Junta General de socios de la mercantil La Cúpula de Las Arenas, S.L., (folios 49 i siguientes de las actuaciones), celebrada el día 25 de enero de 2011, que el día 10 de marzo de 2011, siete días antes de la firma del contrato suscrito con la entidad querellante, fue precisamente el acusado, Eloy , quien acudió personalmente en compañía del otro administrador mancomunado, a la notaría para elevar a público, entre otros acuerdos, el del cambio de administrador solidario a mancomunado, de tal forma que es completamente inverosímil que el acusado no fuera consciente de ese cambio de régimen de administración, teniendo en cuenta, además, que el propio acusado asistió a la antes Junta General de socios donde tuvo lugar el citado cambio de administrador solidario a mancomunado; por consiguiente, no existe ninguna duda de que el acusado al contratar con la entidad querellante era plenamente consciente que no tenía capacidad legal para contratar por sí mismo en nombre de la sociedad de la que únicamente era administrador mancomunado y no solidario; y, tal omisión de un extremo particularmente relevante, también constituye un engaño, tal y como así lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia núm. 121/2013, de 25 de enero , en la que se expone lo siguiente:'Hemos declarado con reiteración (ad exemplum , STS 229/2007, de 22 de marzo ), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.

También hemos dicho que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información, cualquiera que sea su posición en el contrato, máxime si tales riesgos afectan, como en el caso enjuiciado, nada menos que al cumplimiento principal del vendedor que lo es el poner a disposición del comprador el objeto del negocio jurídico celebrado.'.

Por consiguiente, para apreciar la existencia de una situación de engaño no es necesario una conducta de carácter activo o positivo por parte del sujeto activo del delito sino que es suficiente con la ocultación, como ocurre en el caso de autos, de un elemento relevante sobre el negocio jurídico suscrito entre las partes que de haber sido conocido por los representantes de la mercantil perjudicada, sin duda, no hubieran aceptado la suscripción de dicho negocio jurídico, ya que, en el caso enjuiciado, es evidente que el acusado no podía contratar por sí solo en nombre de la mercantil La Cúpula de Las Arenas, S.L.

Además, en el caso que nos ocupa, la ocultación de que el acusado realmente era administrador mancomunado y no solidario no podía ser advertida por los engañados, puesto que, en el Registro de la Propiedad, tal cambio de régimen de administración no fue inscrito hasta el día 25 de marzo de 2011, es decir, con posterioridad a la firma del contrato de 17 de marzo de 2011.

En tercer lugar, se constata la voluntad engañosa del acusado por el hecho de que, pese a que supuestamente estaba interesado en que el contrato con la entidad querellante tuviera efectividad, lo cierto es que no realizó ningún tipo de gestión para llevar a cabo la cancelación del contrato previo de exclusividad con otro proveedor, circunstancia ésta acreditada por la declaración testifical, realizada en el plenario, por Teofilo , administrador de la mercantil Cromarent, S.L., que era la beneficiaria de ese primer contrato y de cuya resolución previa dependía la eficacia del contrato firmado por el acusado con la entidad querellante, ya que, dicho testigo declaró que no recordaba ninguna conversación con el acusado encaminada a la resolución del contrato firmado por su empresa, lo que demuestra que Eloy , una vez suscrito el contrato con la querellante y recibido el dinero de la misma, se desentendió por completo y no realizó ninguna actividad tendente a que ese contrato pudiera ser eficaz. Finalmente, en cuarto lugar, existe otro dato particularmente relevante sobre la voluntad engañosa del acusado y su ánimo de obtener un beneficio ilícito con su conducta defraudadora en relación con la empresa querellante, ya que, los 120.000 euros recibidos de la misma, según ha reconocido el propio acusado, no fueron ingresados en una cuenta de la cual fuera titular la sociedad La Cúpula de Las Arenas, S.L., como sería lo lógico y normal, sino que fueron ingresados en una cuenta cuya titularidad ostentaba la empresa Barcelona Anella Internacional, S.L., de la cual era administrador y socio mayoritario el acusado, según ha reconocido el mismo en el acto del juicio oral y sin que dicha sociedad tuviera la más mínima relación con la mercantil La Cúpula de Las Arenas, S.L. y, no sólo eso, sino que Eloy también ha reconocido que el dinero recibido, 120.000 euros, sirvió para abonar deudas que tenía la mercantil Barcelona Anella Internacional, las cuales, tampoco tenían relación ninguna con la empresa La Cúpula de Las Arenas. Por todo ello, entendemos que concurre en el caso de autos la existencia de un engaño bastante, suficiente y manifiestamente idóneo para realizar la operación fraudulenta con la querellante, concurriendo por ello los dos primeros requisitos necesarios para la apreciación del delito de estafa.

En cuanto al resto de requisitos anteriormente mencionados, resulta claro que también concurren en el caso que nos ocupa. Así, en tercer lugar, el engaño utilizado por el acusado motivó de forma directa que la mercantil querellante suscribiera un contrato que no hubiera concertado si hubiera sabido que el acusado no ostentaba la condición de administrador solidario y, en virtud de dicha suscripción abonó al acusado, es decir, hubo un desplazamiento objetivo de 120.000 euros del patrimonio de la empresa engañada al patrimonio del acusado, el cual, usó tal importe para saldar deudas de una empresa propia, ajena por completo a la querellante, de tal forma que también concurre en el caso enjuiciado claramente el dolo y ánimo de lucro en la conducta del acusado, que serían los últimos requisitos legalmente exigidos para poder concluir que el acusado Eloy ha cometido el delito de estafa objeto de acusación.

Tercero.-Una vez establecido lo anterior, hemos de determinar, a la vista de lo solicitado por las acusaciones, cual es la modalidad de la estafa cometida por el acusado, Eloy . En tal sentido, la Sala considera que se ha cometido un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.5 del actual Código Penal , es decir, una estafa agravada por el valor de lo defraudado, superior a 50.000 euros, ya que, no existe ninguna duda que, como consecuencia del engaño perpetrado por el citado acusado, la mercantil perjudicada abonó al mismo la cantidad de ciento veinte mil euros, siendo tal cantidad objetivamente superior al límite fijado en el antes mencionado artículo 250.1.5 para poder apreciar la modalidad agravada prevista en dicho precepto legal .

Cuarto.-De la misma forma, apreciamos que los hechos, concretamente la venta, realizada los días 20 de junio, 25 de julio y 4 de octubre de 2011, de las participaciones sociales de la mercantil La Cúpula de las Arenas, S.L., de las que era titular el acusado, constituyen la comisión de un delito de insolvencia punible por alzamiento de bienes, previsto y penado en el artículo 257.1.1º del Código Penal , ya que, dicha venta supone un acto de disposición patrimonial por parte del acusado que, objetivamente, dificulta o frustra la posibilidad que la entidad acreedora, en este caso la querellante, pueda recuperar el dinero que le era debido por el citado acusado, concretamente los ciento veinte mil euros que debía devolver al no cumplir con el contrato de exclusividad, reseñado en el relato de hechos probados de esta resolución.

Así, en el presente caso, concurren todos los requisitos legales establecidos por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo para la apreciación de dicha infracción penal, que pueden resumirse en los establecidos, entre otras, en su sentencia núm. 659/2018, de 17 de desembre , en la cual se expone lo siguiente:'Sintetizaba la STS 518/2017 de 6 de julio , con cita de otros precedentes, los elementos del delito de alzamiento de bienes en los siguientes: La existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, si bien es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad. Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. En tercer lugar un resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del acusado que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido. Y finalmente, un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.

Tiene declarado esta Sala en relación al delito de insolvencia punible por alzamiento de bienes, como es exponente la Sentencia 138/2011 de 17 de marzo , que ese delito constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.

Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad.

Exige como resultado este delito, recordaba la STS 518/2017 de 6 de julio , una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda. De modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito.

Es presupuesto del tipo la existencia de una obligación jurídica válida, aunque no es preciso que esté vencida ni sea de momento exigible. En palabras de la STS 821/2017 de 13 de diciembre , que resolvió sobre unos hechos similares a los que ahora nos ocupan 'Nada obsta, nacida la obligación, aunque no sea pura, conductas del obligado tendentes a ocultar su patrimonio, para eludir el pago el acreedor, en el caso de que llegara a ser exigible. Dicho de otro modo, es cuestión pacífica desde hace tiempo (vd. entre otras: SSTS 656/1990, de 26 de febrero ; 2471/1991, de 4 de julio ; 2692/1992, de 11 de septiembre ), que la obligación no tiene que ser vencida y exigible, pues igualmente se pone en peligro el patrimonio del acreedor cuando antes del vencimiento de la obligación ya nacida, el deudor oculta los bienes. Basta que esa conducta sea apta para alcanzar el objetivo de burlar las expectativas de los acreedores.

Baste recordar que 'alzarse' con los bienes, en el DLE (antes DREA), significa delito que comete quien hace desaparecer u ocultar su fortuna para eludir el pago a sus acreedores; y de forma coincidente, para la doctrina científica, en clásica definición, aquel acto de disposición sobre los propios bienes orientada a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar sus créditos, que hubieran podido satisfacerse sobre esos bienes. Es decir, la exigencia inexcusable es la existencia de una obligación, no su vencimiento y exigibilidad'.'

En el presente caso, el acusado siendo plenamente conocedor de que debía devolver el dinero percibido con motivo del incumplimiento de la condición fijada en el fraudulento contrato de exclusividad firmado con la querellante, antes de proceder a realizar el correspondiente reconocimiento de deuda, se deshace de los únicos bienes, de los que era titular, puesto que, ha quedado acreditado que a fecha de hoy, a pesar de las acciones judiciales civiles y extrajudiciales encaminadas a obtener dicha devolución, la acreedora no ha podido localizar ningún bien susceptible de sufragar el pago de lo adeudado y tal acreditación está perfectamente probada por la aportación a la causa del testimonio del procedimiento de ejecución de títulos no judiciales núm. 582/2012-4ª, seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Barcelona, en el cual, consta que todavía no ha podido encontrarse ningún bien, del cual fuera propietario el acusado, con el que pudiera abonar la cantidad debida a la querellante y, aún en el caso de que en dicho procedimiento, se llegara a identificar algún dinero, bien o derecho que pudiera en todo o en parte sufragar la deuda contraída con la querellante, lo cierto es que la conducta del acusado, al vender las participaciones sociales, antes reseñadas, cuando era evidente para el propio acusado que debía los citados 120.000 euros, constituye un acto objetivamente obstaculizador y de entorpecimiento de las expectativas de cobro de la acreedora, por lo que tal acción de dificultar el cobro de la deuda contraída con dicha acreedora, constituye claramente el delito de insolvencia punible por alzamiento de bienes, tal y como lo ha definido la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la sentencia anteriormente reseñada.

Dicho lo anterior, pese a que la cuestión no ha sido planteada en el presente juicio, es necesario recordar la posible compatibilidad en castigar por separado, en casos como el presente, los delitos de estafa y de alzamiento de bienes y, para justificar la aplicación, en el caso que nos ocupa, de tal compatibilidad y la concurrencia de un concurso real de delitos, es necesario traer a colación una muy reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, concretamente su sentencia núm. 719/2018, de 21 de enero de 2019 , en la cual se hace un exhaustivo análisis de las diferentes posibilidades y soluciones jurisprudenciales, relativas al tema de la concurrencia de los delitos de estafa y alzamiento de bienes, haciendo constar en dicha resolución lo siguiente:

'En cuanto al concurso de delitos que no de normas, como parecen pretender los recurrentes al alegar sin motivar infracción de los art. 8 y 73 CP , entre la estafa y el delito de alzamiento, baste reiterar el contenido de la sentencia de esta Sala núm. 130/2017 de 1 de marzo :

En cuanto a la concurrencia del delito de estafa y del delito de alzamiento, las hipótesis que pueden acaecer, desde una consideración abstracta, son múltiples y de muy variada consecuencia; y así, en atención al origen de los bienes objeto de alzamiento, esencialmente resultan diferenciables si eran precisamente los obtenidos fraudulentamente a través de la estafa o formaban parte de la titularidad del estafador ajena a la defraudación.

Correlativamente son múltiples los ejemplos jurisprudenciales y aparentemente diversas las soluciones otorgadas, si bien obedecen al deslinde del origen descrito de los bienes alzados:

Las SSTS 197/2016, de 10 de marzo y 287/2015, de 19 de mayo , donde se sancionan separadamente los delitos de alzamiento de bienes y de estafa, aunque no es cuestión que integrara el objeto de discusión en casación.

La STS, 146/2015, de 17 de marzo , en supuesto de estafa procesal del art. 250.1.7º, en concurso con insolvencia punible del art. 258, entendió que su naturaleza era normativa:

Bajo el ordinal séptimo, invocando los arts. 852 LECr . Y 5,4 LOPJ , se ha aducido la existencia de vulneración del principio non bis in idem ( art. 25,1 CE ). Esto, se dice, por haber condenado doblemente con la aplicación de los dos tipos penales ya citados.

En esto, ciertamente, sí tienen razón los recurrentes. En efecto, pues el art. 250.1.7º CP reclama para que concurra el delito que describe la existencia de un fraude procesal diseñado para provocar error en el juez o tribunal con objeto de hacerle dictar una resolución que comporte como efecto un perjuicio económico para la otra parte o para un tercero.

En este caso, de la estrategia fraudulenta puesta en práctica ya se ha dicho, y figura minuciosamente descrita en los hechos probados; y, en cuanto al perjuicio económico, es también clara su producción. Y, en este punto, se da la circunstancia de que el efecto económicamente perjudicial de aquella, siendo exigencia del artículo que acaba de citarse, es, al mismo tiempo, elemento estructural del delito de alzamiento de bienes: el perjuicio de tercero ( art. 250.1.7º CP ) se confunde o coincide con la disminución patrimonial ( art. 258 CP ). Con ello, al penar por los dos delitos, se produce, efectivamente, un solapamiento, esto es, la doble utilización del mismo dato, típico según la previsión de cada uno de esos dos preceptos, y con ello, en el caso, tanto del delito-medio (la estafa procesal) como del delito-fin (el alzamiento de bienes); cuyo supuesto sería una especie de agotamiento del anterior.

Así resulta que el mismo hecho resulta punible a tenor de dos normas, dándose la circunstancia de que la aplicación de una de ellas, la relativa a la estafa, cubre plenamente y da una respuesta penal completa a la antijuridicidad de la acción reprochada. Por eso, la cuestión debe decidirse de la forma que dispone el art. 8.4º CP , por la falta de pertinencia al caso de los demás criterios de posible aplicación para resolver un conflicto de normas como el planteado.

La STS 385/2014, de 23 de abril , afronta in extenso esta cuestión, en su fundamento sexto y concluye:

a) que cuando los bienes objeto de alzamiento son precisamente los obtenidos fraudulentamente a través de la estafa; se trata de supuestos agotamiento del delito, que ejemplifica con el denominado timo del 'nazareno';

b) 'si en el momento en que se produce la ocultación de bienes para eludir el pago de esa obligación ha recaído ya sentencia condenatoria por el delito de estafa; o incluso cuando existe una distancia temporal relevante entre el desplazamiento patrimonial que genera el engaño característico de la estafa y el vaciamiento propio de la más emblemática de las insolvencias punibles, cabría el concurso real'; y

c) cuando la actividad defraudadora y provocación de la insolvencia se mueven en un marco temporal relativamente próximo, pero con solución de continuidad, donde se produce una nueva decisión del autor que empeora sensiblemente la posición del estafado, aboga también por entender la existencia de concurso real, pues en otro caso se produciría un incoherencia penológica, pues el 'alzamiento que tuviese como base una relación obligacional derivada de un contrato lícito y legítimo merecería más pena (prisión de uno a cuatro años y multa mínima de doce meses); que aquél que se produjese como secuela de un delito de estafa no agravada que, según la tesis de la consunción, quedaría absorbido por ésta mereciendo toda la conducta una única pena de prisión comprendida entre seis meses y tres años ( art. 249 CP )'; comparación punitiva que en realidad trasluce que 'si se aplica solo una de las normas no se está contemplando todo el desvalor del injusto: el reproche de culpabilidad se queda corto. Si se aplica de forma excluyente uno de los dos tipos penales en aparente conflicto escapará parte del injusto al reproche. Sancionar exclusivamente con las penas del alzamiento de bienes a quien ha maquinado un ardid para lograr engañar a otro impulsándole a un acto de disposición en su beneficio y luego extrae fraudulentamente de su patrimonio bienes para dificultar el debido resarcimiento, supone desdeñar una relevante porción de injusto, negar trascendencia penal a toda la actividad inicial defraudatoria equiparando esa conducta a la de quien sencillamente quiere eludir el pago de una deuda contraída a través de un negocio lícito'. En definitiva, que se trate de un alzamiento consecuente con un delito de estafa no cierra la posibilidad de la calificación diferente y autónoma.

La STS 331/2014, de 15 de abril , dados los hechos declarados probados, donde el acusado desde el mismo momento en que se celebra el 'negocio jurídico criminalizado', ya inicia actividades de alzamiento, para procurar la efectiva disposición de los bienes fraudulentamente obtenidos, entiende que la estafa absorbe el alzamiento:

En realidad nos encontramos nuevamente ante una modalidad del timo del nazareno, que en la actualidad revive con una riqueza de formas en las que la realidad supera cualquier ficción. En este timo lo esencial es generar confianza para poder adquirir mercancías a precio aplazado y revenderlas obteniendo una ganancia sin pagar el precio. La actuación del acusado fue similar. Adquirió el negocio generando confianza mediante un pago inicial en metálico, y lo transmitió inmediatamente a un testaferro, para poder disponer de la maquinaria e instalaciones transmitidas sin que los perjudicados pudiesen recuperarlas a través de la ejecución de los pagarés.

Por ello es jurídicamente incorrecto el criterio de la Audiencia de instancia que desvincula el engaño inicial de la insolvencia subsiguiente, calificando ésta como un delito separado de alzamiento de bienes, que no puede sancionar porque no ha sido objeto de acusación.

Con este tratamiento fragmentario se prescinde del núcleo esencial del comportamiento delictivo, que consiste en que el escamoteo de los bienes forma parte del conjunto de la maniobra que constituye la estafa, que no se configura solo con el engaño inicial, sino que se completa con la deliberada creación de la insolvencia inmediata transmitiendo los bienes a un testaferro, transmisión que indudablemente formaba parte en todo momento del plan del autor.

La STS 296/2014, de 31 de marzo , por su parte, aboga por sancionar ambos delitos por separado, en concurso real:

No es cierto que se haya producido una incorrecta inaplicación del artículo 8.3 del Código Penal, en relación con el 248 y 257.1 del Código Penal , que describen los delitos de estafa y alzamiento de bienes objeto de condena, ni por consiguiente la vulneración del principio 'non bis in idem', contenido en el artículo 25.1 de nuestra Constitución (motivo Quinto del Recurso), por el hecho de haber condenado por ambos delitos, cuando quienes recurren sostienen que el alzamiento debería haber quedado absorbido por la estafa, ya que forma parte de su fase de agotamiento, habida cuenta de que, como refiere la más reciente doctrina de esta Sala (STS de 25 de Mayo de 2012 , por ej.), en ocasiones como la presente, es decir, ante la concurrencia de un delito de estafa y otro de alzamiento de bienes, su castigo ha de ser por separado, de acuerdo con las reglas del concurso real, pues estamos ante acciones diferentes, aunque se sucedan sin solución de continuidad, produciéndose una nueva decisión del autor, una vez consumada la estafa, que además produce el efecto de incrementar considerablemente la gravedad de la posición del perjudicado al impedir, o dificultar seriamente, al menos su futuro resarcimiento.

(...) La tesis de la absorción sostenida en el Recurso, con apoyo en alguna Jurisprudencia anterior como la de la STS de 20 de Diciembre de 2005 , podría tener cabida cuando el alzamiento se produce respecto del propio bien obtenido mediante la estafa previa, pero nunca cuando aquel recae sobre parte del patrimonio del defraudador de origen distinto al delito de estafa, como en el caso que aquí nos ocupa.

La STS 440/2012, de 25 de mayo , por su parte, aboga por sancionar ambos delitos por separado, en argumentación luego reproducida de forma concordante en la 385/2014, de 23 de abril; entre otras consideraciones, porque el 'art. 258 no permite entender que su presencia priva definitivamente de toda razón a quienes defienden una relación de consunción entre los delitos de estafa propia y alzamiento de bienes. El art. 258, desde esa perspectiva, vendría a contemplar otros delitos no patrimoniales de los que nace responsabilidad civil (imprudencias, delitos de lesiones o contra la vida, delitos sexuales...). En los delitos patrimoniales la sustancial semejanza de bien jurídico protegido invitaría a otra solución'.

En definitiva, las anteriores resoluciones, permiten afirmar en sistemática conclusión, que cuando los bienes objeto de alzamiento son precisamente los obtenidos fraudulentamente a través de la estafa, no estamos ante un concurso de delitos, sino que son supuestos de agotamiento del delito.

Al castigarse la estafa se contempla también la acción posterior por la que se dispone de lo defraudado en beneficio propio. Es lo que sucede en el conocido timo del 'nazareno', consistente en la venta rápida a bajo precio de las mercancías defraudadas, lo que genera a su vez, el impago de las obligaciones e insolvencia provocada. Donde, salvo eventuales actos procesales de interrupción (condenas intermedias), solo procede condena por el delito de estafa.

De igual modo, parece doctrina pacífica de la Sala Segunda, desde 2005 que debe ser sancionada la conducta como concurso real, cuando el objeto alzado, no es el ilícitamente obtenido con la defraudación, pues sancionar exclusivamente con las penas del alzamiento de bienes o exclusivamente con las previstas para la estafa, a quien ha maquinado un ardid para lograr engañar a otro impulsándole a un acto de disposición en su beneficio; y luego extrae fraudulentamente de su patrimonio bienes para dificultar el debido resarcimiento, además de la incongruencia punitiva que conllevaría su consideración como concurso de normas, supone ignorar una relevante porción del injusto, negar la trascendencia penal en ese caso a toda actividad inicial defraudatoria en el primer supuesto, o de insolvencia punible posterior, en el segundo; equiparando esa conducta a la de quien sencillamente quiere eludir el pago de una deuda contraída a través de un negocio ilícito (si se condena solo el alzamiento) o a la de quien comete la defraudación sin dificultar posteriormente con la comisión de un nuevo ilícito el recobro del perjuicio (en el caso de condenar solo la estafa).

Por tanto en autos, concurso real, pues los bienes objeto de alzamiento, fueron los integrantes del patrimonio de Alhemasa, mientras que lo adquirido fueron las participaciones sociales.'.

Así, en el presente caso, resulta evidente que nos hallamos ante un supuesto de concurso real de delitos, puesto que, la conducta delictiva del acusado se produce en dos momentos cronológicos distintos y distantes, como es, en primer lugar, el delito de estafa integrado por la firma, el día 17 de marzo de 2011, mediante el engaño anteriormente descrito, de un contrato fraudulento con la querellante y el correspondiente desplazamiento patrimonial, de 120.000 euros, de dicha querellante a una cuenta de una empresa del acusado y controlada por éste; y, en segundo lugar, el delito de alzamiento de bienes, cometido a partir del día 20 de junio de 2011, consistente en desprenderse de las participaciones sociales, de la mercantil La Cúpula de las Arenas, S.L., de las que el acusado era titular; y, a su vez, tales dos conductas afectaban a bienes distintos, ya que, la primera se refería a los ciento veinte mil euros entregados y, la segunda, al valor económico de las participaciones sociales transmitidas a un tercero por el acusado, siendo indiferente que dicho acusado hubiera percibido o no el importe consignado en la operación de compraventa de tales participaciones, ya que, en cualquier caso, las mismas tenían objetivamente un valor económico evidente.

Por todo lo expuesto, entendemos que los delitos de estafa y alzamiento de bienes han de ser castigados de forma separada y como delitos autónomos al tratarse de dos acciones distintas del acusado y con finalidades también distintas sin que, por la dinámica comisiva expuesta, pueda apreciarse la absorción de un delito por el otro, ni que la maniobra del alzamiento sea una agotamiento de la estafa, ya que, esta última se agotó con la incorporación al patrimonio del acusado de la cantidad de ciento veinte mil euros entregada por la querellante a dicho acusado en marzo de 2011.

Finalmente, a la vista de todo lo actuado, es evidente que no puede condenarse al acusado como autor de un delito de insolvencia punible por alzamiento de bienes en su modalidad agravada, prevista en el artículo 257.4 del Código Penal , tal y como sostienen as acusaciones y que únicamente puede ser castigado como autor de un delito de insolvencia punible por alzamiento de bienes en su modalidad básica, prevista en el artículo 257.1.1º del Código Penal ; puesto que, la cantidad que ha de tenerse en cuenta para aplicar el tipo agravado es la adeudada cuyo cobro se frustra u obstaculiza con la conducta integrante del delito de alzamiento de bienes y tal cantidad, en el presente caso, son los ciento veinte mil euros entregados por la querellante como consecuencia de la estafa de que fue víctima y por la cual también es condenado el acusado en la presente causa, de tal forma que dicha cifra ya es tenida en cuenta para calificar la reseñada estafa como agravada por la cuantía defraudada y, por ello, ahora, en el caso del delito de alzamiento de bienes no puede utilizarse dicha cuantía para agravar el citado delito, ya que, en tal supuesto estaríamos castigando dos veces, con infracción del principio non bis in ídem, la misma conducta delictiva, como sería en el presente caso el valor objetivo de lo defraudado, es decir, los ciento veinte mil euros obtenidos por el acusado de la querellante mediante la maniobra engañosa constitutiva del delito de estafa.

Quinto.-Una vez se ha determinado que el acusado, Eloy , es autor de un delito consumado de estafa agravada y de un delito consumado de insolvencia punible por alzamiento de bienes, en su modalidad básica, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, es el momento de determinar la pena que debe ser impuesta al mismo como autor de dichas infracciones penales, según las reglas previstas en el artículo 66.1.6ª del Código Penal y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250.1.5º (al superar la cantidad defraudada el cifra de 50.000 euros) y el artículo 257.1.1º del Código Penal , valorada la gravedad de los hechos y la ausencia de antecedentes penales del acusado, le imponemos la pena de un año de prisión, para cada uno de los dos delitos reseñados, que conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dichas condenas, de conformidad al artículo 56.1.2 del Código Penal ; y multa de nueve meses, para el delito de estafa agravada y de dieciocho meses, por el delito de insolvencia punible, con una cuota diaria, en ambos casos, de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código penal en caso de impago. En la extensión de las penas privativas de libertad, y pese a que el criterio consolidado de esta Sala aplicable a supuestos como el de autos, en que no concurren circunstancias modificativas, sería la imposición de la pena en su extensión media, atendido que existe una importante responsabilidad civil a indemnizar, se fija en un año para cada delito, para favorecer en caso de abono de la misma, la posibilidad de suspensión de la ejecución de dichas penas privativas de libertad, como ya hicimos en las sentencias núm. 252/2012, de fecha 24 de abril y 424/2013, de 8 de octubre , manteniendo el criterio de esta Sala, de aplicar la pena media, en el caso de las penas de multa correspondientes a los delitos por los que es condenado el acusado.

En cuanto a la cuota diaria de las multas impuestas, siguiendo un criterio consolidado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, se fija la misma en la cantidad de diez euros, ya que, no procede la imposición de la cuota mínima, puesto que, tal cuota sería aplicable a los casos de indigencia o cercanos a la misma, situación que es evidente que no concurre en la persona condenada, ya que, dicha persona ha afirmado ser apoderado o administrador de varias mercantiles activas, por lo que, difícilmente puede afirmarse que su situación económica es precaria o angustiosa. En apoyo de tal criterio debe traerse a colación la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 320/2012, de 3 de mayo , en la que se establece lo siguiente: 'Efectivamente, el artículo 50.5 dispone que en la determinación de la cuota diaria el tribunal tendrá en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha considerado ( STS nº 87/2011 ) que la cuota debería fijarse teniendo en cuenta los datos que resulten de las actuaciones, aunque, como señalan las sentencias núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS nº 1265/2005 , que la cita, 'con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse'. De otro lado, no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Igualmente esta Sala ha señalado en alguna ocasión (STS nº 996/2007 ), que la fijación de una cuota cercana a la cuantía mínima no precisa de una especial motivación.

2. En el caso, no aparece en la sentencia motivación alguna relativa a la fijación de la cuota de la multa impuesta al recurrente, que se concreta en diez euros diarios. Tampoco aparece en la sentencia ningún dato relativo a su situación o capacidad económica.

La cuota fijada en la sentencia se encuentra mucho más cercana al mínimo posible de dos euros diarios que al máximo, establecido en cuatrocientos euros, por lo que en realidad no precisaría de una motivación especial. Por otra parte, ni en la sentencia ni en el motivo se contienen elementos de hecho que permitan suponer que el recurrente se encuentra en una situación de indigencia o similar que pudiera justificar la imposición del mínimo absoluto previsto en la ley.'

Sexto.-De conformidad con lo establecido en el artículo 109 del Código Penal , toda persona condenada por la comisión de un ilícito penal ha de reparar los daños y perjuicios causados con su actuación. En el presente caso, Eloy ha de responder de forma directa de los perjuicios causados a la mercantil querellante, Block Audiovisuals, S.L., es decir, que deberá abonar a la misma la cantidad de ciento veinte mil (120.000) euros, que es el importe defraudado a dicha mercantil, con los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; debiéndose descontar, en su caso, de dicha cantidad los posibles importes que pudiera percibir la empresa perjudicada en el procedimiento ejecutivo instado por la misma y que se está tramitando en el Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Barcelona, procedimiento de ejecución de títulos no judiciales núm. 582/2012-4ª.

En relación con el delito de insolvencia punible por alzamiento de bienes, no procede realizar ningún tipo de pronunciamiento, en materia de responsabilidad civil; por cuanto, ninguna de las dos acusaciones, pública y particular, ha efectuado ningún tipo de petición relativa a las consecuencias civiles de la realización de dicha infracción penal.

Séptimo.-Establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la necesidad de que las sentencias resuelvan sobre el pagos de las costas del proceso delimitadas en el artículo 240, asentando el artículo 123 y 124 del Código Penal que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que procede imponer el pago de las costas causadas en este procedimiento al acusado, ahora condenado, Eloy .

Sin embargo, de dicha condena en costas han de quedar excluidas las correspondientes a la acusación particular; por cuanto, no se ha realizado petición expresa sobre tal extremo por dicha parte. En tal sentido se ha pronunciado la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia núm. 774/2012, de 25 de octubre , donde se establece lo siguiente: 'Ahora bien, no sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio) porque las impone la Ley ( art. 123 CP .), ni tampoco las de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP .). Sin embargo, si debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS. 1784/2000 de 20.1 , 1845/2000 de 5.12 , 560/2002 de 28.3 , 1571/2003 de 25.11 ). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del título que reza: 'De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales', poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar una parte, a quien el derecho ampara, por lo que debe aplicárseles los principios de postulación y contradicción.

En similar sentido la STS. 1455/2004 de 13.12 , considera necesaria la petición expresano bastando con la alusión genérica a costas,razonando sobre su naturaleza privada y la exigencia de petición de parte; y la STS. 449/2009 de 6.5 incide en que es doctrina reiterada de este tribunal que tal reclamación es presupuesto ineludible de dicha imposición, cuando se trata de las costas causadas por el ejercicio de la acusación que han de diferenciarse de las costas atribuibles al proceso mismo, de automática imposición conforme al artículo 123 del Código Penal . Tanto por regir, en cuanto a la de la acusación, el principio de rogación, al tratarse de materia diferenciada del derecho penal material, cuanto porque sin preceder dicha expresa petición la parte condenada no habría tenido ocasión de aprestarse a la defensa frente a la misma.

En el caso presente, encontrándonos ante un delito perseguible de oficio, un examen de las actuaciones permite constatar que ninguna de las partes acusadoras formuló en sus escritos de conclusiones elevadas a definitivas pretensión relativa a la expresa condena de los acusados de las costas producidas por su intervención en el proceso en el ejercicio de las acciones penales y civiles contra aquellos, por lo que el Tribunal de instancia, con independencia en la falta de motivación sobre este extremo ha aplicado indebidamente los arts. 123 y 124 CP .'

En el mismo sentido, se ha pronunciado la misma Sala Segunda del Tribunal Supremo en su sentencia núm. 400/2018, de 12 de septiembre , en la cual, se ratifica la anterior doctrina jurisprudencial, al afirmar que: 'Por imperativo legal la condena a sufragar las costas del juicio es preceptiva para quien resulta condenado como responsable penal ( artículo 123 CP ), e incluirá las de la acusación particular en el caso de condena por delitos solo perseguibles a instancia de parte ( artículo 124 CP ), por lo que, en tales supuestos no es imprescindible una expresa petición. Sin embargo, sí debe imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado. La condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos derivados del comportamiento antijurídico. Su fundamento pues no es el punitivo, sino la compensación de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito, en la idea de completar así la reparación por los gastos que la conducta criminal del condenado les haya ocasionado. En ese contexto, la reparación de tales daños se encuentra sometida al principio dispositivo y de rogación, por lo que la inclusión de las mismas sin que medie petición de la parte interesada implica vulneración de este último.'.

En el presente caso, en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del plenario, la acusación particular se ha limitado a solicitar, de forma genérica, la imposición de las costas al acusado sin hacer la más mínima mención concreta a las referidas a la acusación particular por lo que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial antes reseñada, no procede condenar al acusado al pago de las costas correspondientes a la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOSa Eloy , como autor responsable de un delito de estafa, agravada por la cuantía de lo defraudado, a las penas deUN AÑO DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de dicha condena;NUEVE MESES MULTA, con una cuota diaria deDIEZ EUROS,con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

CONDENAMOSa Eloy como autor responsable de un delito de insolvencia punible, ya definido, a las penas deUN AÑO DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena;DIECIOCHO MESES DE MULTA, con una cuota diaria deDIEZ EUROS, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

CONDENAMOSa Eloy a abonar a la mercantil Block Audiovisuals S.L. la cantidad de ciento veinte mil (120.000) euros, más los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CONDENAMOSa Eloy al pago de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento, excluidas las de la acusación particular.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.