Sentencia Penal Nº 316/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 987/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000316/2019
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos./as. Sres./as.
Presidente
D. ALFONSO BALLESTIN MIGUEL
Magistrados
D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE
D. FRANCISCO JAVIER CANTERO ARIZTEGUI
En Zaragoza, a 17 de octubre del 2019.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 245 de 2.018,
procedentes del Juzgado de lo Penal número 8 de Zaragoza, Rollo de Apelación nº 987 de 2.019, por delito de
abandono de familia, siendo apelante Victorino , representado por el procurador Sr. Ayllón Romera y defendido
por el letrado Sr. Martínez Ruiz, constando como apelados el Ministerio Fiscal y Vanesa , representada ésta
por la procuradora Sra. Márquez García y asistida por la letrada Sra. Floria Gil. Ha sido designado como
Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO BALLESTIN MIGUEL, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia en fecha 24 de julio de 2.019, cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Victorino como autor penalmente responsable de un DELITO de ABANDONO DE FAMILIA, tipificado en el artículo 227.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE SEIS MESES, con una cuota diaria de 8 euros, quedando sujeto en caso de impago a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, conforme el artículo 53 del Código Penal. Y al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil Victorino deberá indemnizar a Vanesa en concepto de pensión alimenticia a favor de los dos hijos comunes menores de edad la cantidad de 9.900 euros, mensualidades adeudadas desde noviembre de 2016 hasta julio de 2019. Dicha cantidad devengará los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

Conforme a lo previsto en el artículo 789.5 y 160 in fine de la LECrim, remítase de forma inmediata testimonio de la presente Sentencia con expresión de su firmeza o no al Juzgado Instructor de la causa a los efectos procedentes.

Igualmente, y una vez firme, remítase testimonio al Juzgado que conoce del proceso matrimonial, al objeto de evitar posibles duplicidades e interferencias entre ambas jurisdicciones en la ejecución de la responsabilidad civil exigible al condenado.

Particípese al Registro Central de Penados y Rebeldes a los efectos oportunos'.



SEGUNDO .- La relación fáctica de la resolución recurrida expresa lo siguiente: 'HECHOS PROBADOS: ÚNICO. - De las pruebas practicadas en el acto del juicio resulta probado que el encausado, Victorino , sin antecedentes penales, mantuvo una relación de pareja con Vanesa , de la que constan dos descendientes menores de edad, Alexander y Adriana , nacidos el NUM000 de 2010 y el NUM001 de 2014, respectivamente.

Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Zaragoza, en el procedimiento de medidas provisionales coetáneas a la demanda de guarda, custodia y régimen de alimentos de hijo/s común no matrimonial, autos núm. 12/2016, se dictó auto, en fecha 21/10/2016 y auto de aclaración de 09/11/2016, aprobando el acuerdo alcanzado por las partes, por el que entre otras medidas se decretó la obligación del padre de contribuir a las cargas familiares mediante el abono de una pensión de alimentos a favor de cada uno de sus hijos de 150 €/mes, esto es, 300 € /mes por los dos hijos, dicha cantidad se actualizará conforme a las variaciones que experimente el IPZ a partir del 1 de enero de 2018. En fecha 15/12/2016 por el encausado se interpuso demanda de modificación de medidas, interesando la reducción de la pensión a la cantidad de 75 euros/mes por cada hijo. Dicha demanda fue inadmitida por Auto de 23/01/2017.

En el procedimiento principal autos núm. 77/2016, se dictó sentencia en fecha 15 de mayo de 2017, por el que se mantuvo en los mismos términos la citada obligación a cargo del progenitor no custodio.

Frente a dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por el encausado.

El encausado ha incumplido totalmente de forma voluntaria la obligación de abono de la pensión alimenticia establecida a favor de sus dos hijos menores de edad, al no haber abonado nunca cantidad alguna'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del citado Victorino , condenado en la instancia, alegando los motivos que constan en el escrito presentado, del cual, admitido que fue en ambos efectos, se dio traslado a los apelados, que interesaron la confirmación de la sentencia, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial y señalándose fecha para la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el apelante se alega ausencia del elemento subjetivo de lo injusto, error en la apreciación de la prueba y ausencia de insuficiente motivación, todo lo cual lo basa esencialmente en la falta de capacidad económica suficiente que manifiesta tener para asumir la totalidad del pago de las pensiones adeudadas a la denunciante.

Pues bien, para analizar esta cuestión consideramos oportuno recordar, una vez más, al igual que lo hace la juzgadora de instancia, lo manifestado por el Tribunal Supremo a partir de su sentencia de 13 de febrero de 2001 sobre el elemento subjetivo que necesariamente ha de tenerse en cuenta en este delito, esto es, la voluntariedad en el incumplimiento de la obligación de pago de la prestación económica, elemento subjetivo que se plantea en una doble vertiente: 1.- En primer lugar, en los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que, ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 CP. Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

2.- En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta a la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

Atendidos estos criterios, y con proyección de esta doctrina al caso planteado en el presente recurso, su análisis debe partir de una premisa que estimamos no controvertida en tanto que ha sido admitida a los efectos que aquí interesan, concretamente la existencia de la obligación de pago de la pensión de trescientos euros mensuales para los dos hijos menores establecida en el auto de fecha 21 de octubre de 2016, dictado en el procedimiento de medidas coetáneas instado ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Zaragoza, que aprobó el acuerdo alcanzado por las partes, pensión que fue confirmada posteriormente por sentencia de 15 de mayo de 2017, tras haber pretendido el ahora apelante que se le redujera a 75 euros la pensión alimenticia por cada hijo. Además, el acusado admitió igualmente en el juicio adeudar todas las cantidades que se le reclaman.

A partir de ahí, según tiene reconocido, el acusado no ha pagado cantidad alguna de la pensión a que venía obligado, y así consta en el relato fáctico de la resolución recurrida, sin que en el recurso se haya cuestionado tampoco tal hecho. Es más, dicho acusado ha admitido igualmente que percibe unos ingresos de 1.400 euros al mes por su trabajo por cuenta ajena como limpiador, por lo que consideramos que, efectivamente, tiene capacidad económica suficiente para hacer frente al pago total de dicha pensión, tal como apreció la juzgadora de instancia. Y en cualquier caso, lo que es evidente es que de la propia proposición que el acusado hizo en su día de hacer frente a la pensión de 75 euros por cada hijo y del referido montante de los ingresos que ha reconocido obtener mensualmente podemos deducir con total convicción que tenía posibilidad de hacer frente al cumplimiento de la obligación de pago asumida en su día, aunque fuera de forma parcial, pero no la atendió, y es por ello que, a la vista de todas las circunstancias que menciona la propia sentencia, que compartimos en su totalidad, consideramos que concurre el elemento subjetivo o intencional que requiere el delito de abandono de familia por el que ha recaído la condena, pues consta acreditado que el impago de lo adeudado obedece a un propósito deliberado de desatender el cumplimiento de la resolución judicial que confirmó el importe de la pensión alimenticia asumida en el pacto previo al que dicho acusado llegó con la madre de sus hijos, con ocasión de las medidas coetáneas de anterior referencia.

Así pues, encontrándonos ante un actuar renuente o remiso al pago de la obligación de alimentos, hemos de confirmar la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Aunque debió hacerlo en primer lugar, alude seguidamente el apelante a que 'debería haberse admitido la prueba documental interesada en el acto de la vista', proponiendo su admisión en esta segunda instancia. Se trata de unos documentos en francés -copias de algunas nóminas, extractos bancarios y aplazamientos de pagos- que presentó al inicio del juicio sin traducir y, lógicamente, no le fueron admitidos, pues como establece el artículo 144.1 LEC, de aplicación supletoria al procedimiento penal, ' A todo documento redactado en idioma que no sea el castellano o, en su caso, la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma de que se trate, se acompañará la traducción del mismo'. Estamos, pues, ante una prueba que, aparte de su inutilidad tras haber admitido el acusado los extremos fácticos de anterior alusión y tratarse de meras copias de documentos, consideramos debidamente denegada, no teniendo encaje en ninguno de los supuestos contemplados en el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Ciminal, según el cual, en segunda instancia solo se practicarán las pruebas que el recurrente 'no pudo proponer en la primera instancia, las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y las admitidas que no fueron practicas por causas que no le sean imputables'.

En definitiva, pues, dicha prueba debe ser rechazada también en esta instancia por haber sido debidamente denegada cuando se presentó.



TERCERO .- En la conducta procesal del recurrente no se aprecia otra finalidad que no sea la propia de su legítimo derecho a recurrir, por lo que no procede la imposición de costas en esta alzada, al no haber méritos para ello.

VISTOS los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el procurador Sr. Ayllón Romera, en representación de Victorino , confirmamos íntegramente la sentencia dictada en fecha 24 de julio de 2.019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 8 de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 245 de 2.018, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley, en los términos previstos en el artículo 847.1, b) LECrim., el cual habrá de interponerse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, autorizado por Abogado y Procurador, a anunciar ante esta Sala y para su sustanciación ante el Tribunal Supremo.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia, con certificación de la misma, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.