Sentencia Penal Nº 317/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 66/2009 de 14 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

D. Juan Ramón Gómez Bouza, Secretario Judicial de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz.

POR EL PRESENTE HAGO CONSTAR: Que en los autos del Rollo Apelación de Juicio de Faltas nº 66/09 ha recaído resolución, del siguiente tenor literal:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION CUARTA

SENTENCIA Nº 317/09

En la Ciudad de Cádiz a catorce de septiembre de 2009

Vistos en grado de apelación por la Sección cuarta de esta Audiencia Provincial, constituida al efecto únicamente con el Iltmo. Sr. Magistrado Dña. Mª Inmaculada Montesinos Pidal al que por turno de reparto correspondió el conocimiento de los presentes autos de Juicio de Faltas, nº 467/05 del Juzgado de Instrucción nº 1 de El Puerto de Santa María, rollo de Sala nº 66/09, siendo parte apelante Jose Pedro y parte apelada Luis Pablo y SEGUROS GROUPAMA .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de El Puerto de Santa María con fecha 5 de febrero de 2009 , se dictó sentencia en el juicio ya referenciado, cuyo Fallo literalmente dice: " Que condeno a Luis Pablo como autor de una falta de lesiones imprudentes a la pena de DIEZ días de multa con una cuota diaria de CINCO euros, QUE LLEVARA APAREJADA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE CINCO DIAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD y a indemnizar a Jose Pedro con la cantidad de 10.383,68 euros.

De dicha indemnización responderá directamente la Compañía de Seguros GROUPAMA que además satisfará los intereses señalados en el art. 20 de la ley de contrato de seguro".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el mencionado, y admitido el recurso en ambos efectos y elevados los autos a esta Audiencia, se formó el correspondiente rollo, repartiéndose al ya mencionado Magistrado de la Sección al que por turno correspondió su conocimiento, quedando el recurso visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso, se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Discrepa el apelante respecto a la valoración de los daños sufridos, días impeditivos, secuelas, gastos médicos e incapacidad permanente.

En primer lugar considera que se omiten en los hechos probados de la sentencia una serie de datos relativos a que en el momento del accidente estaba en la posesión de la aptitud de buceador elemental de la armada, lo que considera acredita que antes del accidente no padecía patología alguna susceptible de originar las secuelas que padece. Si bien dicho dato no figura en la sentencia ello es intrascendente pues no se alega ni está acreditado que actualmente carezca de dicha aptitud , ni entre las pruebas que se refieren practicadas a fin de obtenerla consta la practica de alguna que hubiera podido detectar la existencia de hernias cervicales , como hubiera podido ser una resonancia magnética, y porque, como luego se analizará, conforme al informe del forense basado en dos resonancias magnéticas, está acreditado que el apelante antes del accidente de tráfico padecía hernias discales C5-C6 y C6-C7 y protusiones discoosteofitarias C4-C5,C5- C6 y C6-C7.

Al respecto además nos encontramos con el dato de que, solicitado por la compañía de seguros Groupama el historial medico de D. Jose Pedro , la también aseguradora Adeslas, remite el detalle de gastos y actividades por póliza del mismo en el que consta que el 5-12-00 se realizaron diagnósticos por la imagen en el centro radiológico del Puerto prescritos por el médico especialista en traumatología Benigno , detallándose en el breve espacio al efecto como actos realizados (1282 columna cer, 1283 columna cer y 1309 hombro clav), lo que sugiere algun padecimiento o sintomatología cervical ya en el año 2000 , aunque no se tenga conocimiento de los motivos de dicha asistencia y resultado de las pruebas, pues cuando se solicitó por Groupama que por dicho doctor se enviara la documentación médica relativa a Jose Pedro que obrase en su poder, se informa por el Instituto Gaditano de Traumatología, cuando la asistencia médica según el citado detalle se produjo en el Centro Radiológico del Puerto, que revisados sus archivos no tienen ninguna documentación médica del mismo.

Realiza además el apelante una serie de alegaciones sobre la forma de producirse el accidente, discrepando sobre la mención en los hechos probados de la expresión "no pudo detener completamente su marcha" alegando la ausencia de un intento mínimo de detenerse el camión y la brutalidad del impacto, lo que supone invocar error en la valoración de la prueba que no puede ser apreciado pues ello exigiría que la deducción del juez a quo fuera ilógica, forzada o absurda, lo cual no se aprecia en el presente caso pues de la sola inexistencia de huellas de frenada no se deriva necesariamente que no intentara detenerse, debiendo destacarse respecto al impacto del camión que este no se produce directamente sobre el vehículo del apelante , sino sobre el que circulaba por detrás de el.

SEGUNDO.- Respecto a la valoración de la prueba pericial,que afectaría a las lesiones, días impeditivos y secuelas, el juez a quo ante la existencia de dos pruebas periciales contradictorias, la del médico forense y la del Dr. Epifanio propuesto por el apelante, opta por acoger la primera razonando sobre los motivos de tal elección que no sólo se refieren a las garantías de imparcialidad y experiencia que ofrece frente a un perito de parte , sino a otros aspectos de la pericia como la falta de explicación satisfactoria sobre las lesiones degenerativas que constan en el propio informe del Tribunal Militar aportado por el apelante.

Compete al Juez de Instancia en base a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Civil apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue han de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, pues el juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado y por ello que no puede apreciarse error en la valoración cuando ante dos pruebas periciales contradictorias razonadamente se acoge la del médico forense, pues al mismo desde su condición de funcionario público adscrito de modo permanente al juzgado en calidad de perito, ha de presumírsele una superior imparcialidad y objetividad que ha de llevar en caso de duda a asumir su criterio, salvo que se llegue a objetivar suficientemente que por cualquier motivo ha incurrido en algún tipo de error, ha desconocido cualquier elemento probatorio o ha llegado a conclusiones contrarias a la lógica y al sentido común .En el presente caso no se aprecia que concurra ninguno de los citados supuestos que invalidarían su pericia, debiendo resaltarse que el forense reconoció al lesionado en dos ocasiones (el 26/10/05 y el 9/7/07 ) mediando un intervalo de tiempo suficiente para apreciar las secuelas y que para ello tuvo en cuenta , como consta en su informe , no solo el examen del paciente y de la documentación medica aportada , sino del procedimiento judicial para ver la naturaleza y alcance del accidente.

Ha de precisarse respecto a los días impeditivos , ya que la diferencia entre las periciales es notable en este punto , que es doctrina ya reiterada que los días de baja laboral no tienen por que coincidir con los días de curación a efectos indemnizatorios ya que el cómputo de estos concluye cuando la patología se estabiliza como secuela, y si se continúa de baja lo será ya a consecuencia de la secuela por lo que la repercusión económica del ulterior periodo de baja para el trabajo correrá a cuenta de la secuela y no procede retribuirla por la vía de la incapacidad temporal a que se refiere la tabla V del Baremo.

Por último y en cuanto a la incidencia que podría tener el reconocimiento por el Ministerio de Defensa de un grado de minusvalía del 15% y por la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social del 42% respecto a la declaracion de una incapacidad permanente total, hemos de tener en cuenta que el tribunal medico militar, como consta en su informe, tuvo en cuenta también la patología degenerativa previa al accidente , considerando la etiología de la lesión o enfermedad "degenerativa-traumática", y que en cualquier caso de su dictamen no se deriva la incapacidad permanente total propugnada por el apelante, la cual requiere una imposibilidad de realizar las principales tareas de su profesión, lo cual no se reconoce por el citado tribunal que solo aprecia limitación para destinos que requieran sobrecarga en la columna cervical, lo que tampoco constituiria una incapacidad permanente parcial y que el médico forense , como consta en su informe basándose en las resonancias magneticas , no detecta alteraciones neurológicas ni atrofias musculares que justifiquen una pérdida de fuerza en las extremidades, sino un síndrome postraumátrico cervical que considera compatible con la sintomatología subjetiva que pueda presentar y que no constituye la incapacidad permanente que se reclama.. Asimismo en relación con la minusvalía reconocida por la citada Consejería, respecto de la cual es presumible que también se valorasen todas las enfermedades, ha de precisarse que el parámetro de referencia no es la mayor o menor aptitud para el trabajo-incapacidad- sino mas bien la minusvalia es si misma considerada y que el artículo 148 de la Ley General de la Seguridad Social establece que "el grado de minusvalía o de la enfermedad crónica padecida a efectos del reconocimiento de la pensión en su modalidad no contributiva, se determinará mediante la aplicación de un baremo, en el que serán objeto de valoración tanto los factores físicos, psíquicos o sensoriales del presunto minusválido, como los factores sociales complementarios, y que será aprobado por el gobierno" (como así se produjo mediante el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre , de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía), por lo que dicho grado se ha obtenido valorando no solo las patologías médicas sino los aspectos sociales, no constando en la documentación aportada los porcentajes de cada concepto, afirmando además el apelante en su recurso y constando en el informe Don Epifanio , que dicho porcentaje comprende una limitación funcional de la columna por trastorno del disco vertebral y un "trastorno adaptativo", no constando esta última patología ni en el informe del forense ni en del tribunal médico militar.

TERCERO.- Respecto a los gastos médico, hemos de remitirnos a los razonamientos del juez a quo pues no está acreditado que todas las asistencias médicas y gastos farmacéuticos deriven del accidente , debiendo añadirse que no todo gasto por consulta o asistencia medica debe ser retribuido sino el que sea necesario para la vigilancia o curación de las lesiones sufridas , no resultando ello acreditado en el presente caso sino respecto a la rehabilitación.

En cuanto a la reclamación de 3.602,70 ? en concepto de lucro cesante , a diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso, pues el fundamento de la indemnización de lucro cesante ha de verse en la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido, lo que exige que se le indemnice también la ganancia dejada de obtener. Y las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre similitud suficiente para ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación o su certeza efectiva, siempre que se acredite la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo, con relación a la perdida del provecho económico.

En el presente caso se reclaman 3.602,70 euros en concepto de lucro cesante por las diferencias entre las retribuciones dejadas de percibir al cesar en la situación de actividad en su destino sin que se detalle la fecha del citado cese, ni que concepto y cantidad mensual se ha dejado de percibir, ni el periodo reclamado, aportándose las nóminas de los meses de octubre de 2007, noviembre de 2008 y enero de 2009 de las que sólo se desprende que en los dos primeros meses percibió respectivamente 255,65 ? y 324,60 ? en concepto de Complemento Singular Específico, no percibiendo en el mes de enero de 2009 cantidad alguna en tal concepto, constando en la hoja de servicios como ultima anotación que en febrero de 2008 cesó en el Centro de Comunicaciones de la Base Naval de Rota quedando en situación de servicio activo sin destino en Rota hasta la finalización del expediente, lo cual al parecer no le impidió percibir, al menos hasta noviembre de 2008 el citado complemento, por lo que no puede accederse a la petición al no estar acreditado que el accidente fuera la causa de alguna pérdida retributiva.

CUARTO.- Por último discrepa el apelante respecto a la aplicación del baremo correspondiente a la fecha del accidente, considerando que debe aplicarse el de la fecha de la sentencia.

El Pleno de la Sala I del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 17 de abril de 2007 ha variado su criterio considerando que: " El daño, es decir, las consecuencias del accidente, se determina en el momento en que éste se produce; este régimen jurídico afecta al número de puntos que debe atribuirse a la lesión padecida y a los criterios valorativos (edad, trabajo, circunstancias personales y familiares, incapacidad, beneficiarios en los casos de muerte, etc), que serán los del momento del accidente.

En consecuencia y por aplicación del principio de irretroactividad, cualquier modificación posterior del régimen legal aplicable al daño producido por el accidente resulta indiferente para el perjudicado. Sin embargo, puede ocurrir y de hecho ocurre con demasiada frecuencia, que la determinación definitiva de las lesiones o el número de días de baja del accidentado se tengan que determinar en un momento posterior.

El artículo 1.2 y el número 3 del párrafo primero del anexo de la Ley 30/1995 no cambia la naturaleza de deuda de valor que esta Sala ha atribuido a la obligación de indemnizar los daños personales, según reiterada jurisprudencia. En consecuencia, la cuantificación de los puntos que corresponden según el sistema de valoración aplicable en el momento del accidente debe efectuarse en el momento en que las secuelas del propio accidente han quedado determinadas, que es del alta definitiva, momento en que, además comienza la prescripción de la acción para reclamar la indemnización, según reiterada jurisprudencia de esta Sala.

Y ello con independencia de que la reclamación sea o no judicial. De este modo, el principio de irretroactividad queda salvado porque el régimen jurídico se determina en el momento de producirse el daño, aunque su cuantificación tenga lugar en un momento posterior y de este modo se salvan también las finalidades perseguidas por la Ley 30/1995 , puesto que ambos momentos son seguros. No pueden recaer sobre los perjudicados las consecuencias de la inflación cuando sus lesiones tardan mucho tiempo en curar o en consolidarse y es por ello que, al valorarse el punto de acuerdo con las variaciones del IPC, se evita este perjuicio".

En el presente caso el apelante resultó lesionado el día 24-5-05 sanando a los 120 días, o sea, en el mismo año 2005, por lo que, conforme al citado criterio del Tribunal Supremo, es correcta la aplicación del baremo de dicho año. Además ha de tenerse en cuenta que si el juicio no se ha celebrado hasta el 5-2-09 (cuando inicialmente estaba señalado para el 19-1-06 y sucesivamente para el 8-6-06, 29-11-06 y 7-3-08) ha sido debido a las peticiones de suspensión del apelante, la última vez hasta que se resolviera el expediente médico militar, no solicitando la celebración del juicio hasta el 28-11-08.

Por todo lo expuesto ha de desestimarse el recurso.

QUINTO.- Conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se imponen al apelante las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso de apelación interpuesto por Jose Pedro , frente a la sentencia de fecha 05/02/09 dictada en el Juicio de Faltas nº 467/05 del Juzgado de Instrucción nº 1 de El Puerto de Santa María que se confirma íntegramente, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales con testimonio de esta Sentencia, para su ejecución.

Así por esta mi Sentencia definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

Concuerda bien y fielmente con su original al que me remito y para que así conste, extiendo y firmo el presente testimonio en Cádiz, a quince de octubre de dos mil nueve.