Sentencia Penal Nº 317/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 14/2014 de 15 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

ºAUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-12/007828

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2012/0007828

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 14/2014 - E. :

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 2022/2012

Contra / Noren aurka: María Rosario y UZAYAKER S.L. María Rosario

Procurador/a / Prokuradorea: IGONE MARTINEZ DE LUNA UNANUE y IGONE MARTINEZ DE LUNA UNANUE

Abogado/a / Abokatua: FERNANDO ALDAY RUIZ

Pelayo en calidad de Acusador particular y Estela en calidad de Acusador particular

Abogado/a / Abokatua: MERCEDES BETRAN VISUS y Abogado/a / Abokatua: MERCEDES BETRAN VISUS

Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA y Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres.D. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente y Dña. Carmen Gómez Juarros y Dña. Elena Cabero Montero, Magistradas, ha dictado el día 15 de septiembre de dos mil catorce, la siguiente

SENTENCIA Nº 317/2014

Visto ante esta Audiencia Provincial el presente procedimiento abreviado nº 349/13, Rollo de Sala nº 14/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número dos de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de estafa, contra Dª María Rosario , con D.N.I. nº NUM000 , hija de Juan Miguel y Sara , natural de Medina de Pomar (Burgos), nacida el dia NUM001 /1960 y vecina de Vitoria, de nacionalidad española, con instrucción, con antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, defendida por el letrado D. Fernando Alday y representada por la Procuradora Dª. Igone Martínez de Luna Unanue, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y como acusación particular Dª. Estela y D. Pelayo defendidos por la letrada Dª. Mercedes Betran Visus y representados por la procuradora Dª. Isabel Gómez de Segura Pérez de Mendiola, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos narrados constitutivos de un delito de estafa del art. 251.1 del CP , del que es responsable penalmente la acusada en concepto de autora ( art. 28.1 CP ), no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procediendo imponer a la acusada la pena de 2 años y 10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo durante la condena, mas el abono de las costas del juicio. Igualmente interesó que la acusada, en concepto de indemnización por responsabilidad civil, pagara a Estela y Pelayo el importe de 24.000 euros por la parte del precio abonado y no reintegrado más la cantidad correspondiente por los gastos acreditados, con el interés del 576 LEC, respondiendo del citado importe la empresa Uzayaker S.L, como responsable civil subsidiaria, e interesando finalmente la declaración de la nulidad de pleno derecho del contrato de compraventa privado de 21/09/09 .

SEGUNDO.-La Acusación Particular en las conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1.1º CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (pues retiró la agravante de reincidencia), y procediendo imponer a la acusada la pena de 6 años de prisión y una multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros, con la accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo durante la condena, mas el abono de las costas del juicio, incluidas las de la Acusación Particular. Igualmente interesó que la acusada, en concepto de indemnización por responsabilidad civil, pagara a Estela y Pelayo el importe de 24.000 euros por la parte del precio abonado y no reintegrado más la cantidad correspondiente por los gastos acreditados, concretamente 6919 euros, y 18000 euros por daños morales, con el interés del 576 LEC, e interesando finalmente la declaración de la nulidad de pleno derecho del contrato de compraventa privado de 21/09/09.

TERCERO.-La defensa de la acusada solicitó su absolución con los pronunciamientos inherentes a dicha absolución.

Son hechos probados y así se declaran:

1.- La acusada Dña. María Rosario (en adelante María Rosario ), nacida el día NUM001 de 1960, actuando como administradora única de la sociedad Uzayaker, S.L. (en adelante Uzayaker), el día 21 de septiembre de 2009 suscribió en Vitoria-Gasteiz un contrato privado de compraventa con Dña. Estela y D. Pelayo (en adelante Estela y Pelayo respectivamente),

En dicho contrato María Rosario hacía constar que era propietaria en pleno dominio y en proindiviso de una vivienda sita en la CALLE000 número NUM002 - NUM003 . de esta ciudad y que como tal titular dominical la vendía a Estela y Pelayo que la compraban.

No se ha acreditado que en tal fecha de suscripción del contrato dicha vivienda fuera propiedad de Juan Alberto , aunque en el Registro de la Propiedad constara que éste la había adquirido por herencia en virtud de una escritura pública de 27 de mayo de 2003.

2.- María Rosario , bien como persona física o como administradora de Uzayaker, en aquella fecha de formalización del contrato de compraventa, había llegado a un acuerdo o pacto con el legítimo propietario de la citada vivienda, por el cual adquiría la misma, y, por ello, dicho titular dominical le había entregado las llaves del referido inmueble a aquélla, que lícita y legítimamente disponía de las mismas.

Igualmente en virtud de esa titularidad, María Rosario antes de la firma de tal contrato, en julio del 2009, había encargado la ejecución de obras para acondicionarlo o remodelarlo para su venta, por un importe de 32.707 euros.

La acusada era reconocida en tal momento como propietaria de aquél por el Ayuntamiento de Vitoria- Gasteiz, a efectos del pago del IBI y demás impuestos municipales; la entidad bancaria Caja Vital (en la actualidad Kutxabank, S.A.), que concedió un préstamo hipotecario a los compradores para la adquisición del citado inmueble, así como por la inmobiliaria Inmoaraba, S.L, que llevó a cabo la comercialización y gestión de la venta del mismo.

En la fecha del contrato María Rosario tenía la posesión pacífica del referido inmueble.

No se ha acreditado que María Rosario se atribuyera falsamente la titularidad en pleno dominio del inmueble.

3.- En el contrato privado de compraventa se fijó un precio de 150.253 euros, de los que 24000 euros debían abonarse en la fecha de la firma del contrato mediante un ingreso a realizar en la cuenta designada por la acusada, perteneciente a la empresa Uzayaker, y Estela y Pelayo efectivamente ingresaron esos 24.000 euros en tal cuenta.

4.- El mismo día de la firma del contrato de compraventa, María Rosario entregó las llaves del piso a los compradores, que acto seguido tomaron posesión del inmueble y encargaron unas obras de montaje de la cocina, y se trasladaron a vivir a la referida vivienda los días 7 y 8 de diciembre de ese mismo año 2009.

Estela y Pelayo vivieron en tal inmueble desde estas fechas hasta principios del mes de marzo de 2013, en que decidieron trasladarse a vivir a otro inmueble, porque no se llegaba a formalizar la escritura pública; tenían problemas o tensiones con los vecinos de la Comunidad de Propietarios sobre quién debía pagar una derrama o cuota extraordinaria relativa a unas obras de elementos comunes, y en última instancia de manera fundamental porque les convino mudarse a otra vivienda de igual precio pero mejor que la de la CALLE000 .

Durante ese período de 3 años y cuatro meses ninguna persona, física o jurídica, les reclamó a aquéllos la propiedad o la posesión, ni les requirió para que abandonaran la vivienda de la CALLE000 , porque pusieran en cuestión aquéllas.

5.- Durante ese período de tiempo, Estela y Pelayo le reclamaron verbalmente a Estela para que otorgara la escritura pública de compraventa, sin que lo hicieran fehaciente o judicialmente, y finalmente el día 22 de febrero de 2013 aquéllos interpusieron una demanda de juicio ordinario contra María Rosario , solicitando la resolución del citado contrato de compraventa por incumplimiento contractual, así como la devolución de los 24.000 euros entregados y otros 24.000 euros en concepto de daños y perjuicios, previstos en el contrato privado como cláusula penal, y, tras los oportunos trámites, el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Vitoria- Gasteiz el día 18 de septiembre de 2013 dictó sentencia por la que, estimando la demanda, condenaba a aquélla al pago de 48000 euros, entendiéndose implícitamente que también se estimaba la citada resolución interesada.

Fundamentos

PRIMERO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA- JUICIO DE HECHO

A ) Sobre la titularidad de la vivienda litigiosa

Aunque el Ministerio Público ha formulado acusación considerando que la acusada María Rosario (en adelante María Rosario ) cometió el delito previsto en el art. 251.1 CP (denominada estafa impropia por falsa atribución sobre un inmueble de la facultad de disposición de la que carecería) y la Acusación Particular ha optado por la imputación de un delito previsto en el art. 248 , 249 y 250.1.1 CP (estafa genérica o propia agravada por recaer sobre la vivienda), ambas partes acusadoras han configurado aquélla o si se quiere el engaño típico sobre una base fáctica sustancialmente idéntica, según la cual aquélla, en el momento de formalizarse el contrato privado de compraventa, el día 21 de septiembre de 2009, se atribuyó falsamente que era propietaria de la vivienda sita en la CALLE000 de esta ciudad, cuando la titularidad dominical era en realidad de otra persona, Juan Alberto , y, por tanto, no podría vender válidamente ese inmueble.

Al inicio del juicio oral, el letrado de la acusada ha presentado una abundante prueba documental, tendente a acreditar que en aquella fecha era en verdad propietaria del inmueble.

Antes de entrar en el examen de este tema relativo a la propiedad del inmueble, que resulta fundamental, es preciso indicar que, según se puede inferir de toda la prueba documental obrante en autos, existe una cierta confusión en el tráfico civil y mercantil entre María Rosario , como persona física, y ésta como Administradora única de la sociedad Uzayaker, S.L ( que también se refleja en el propio contrato privado de compraventa- folios 6-11), pero a los efectos de este procedimiento y la determinación de la responsabilidad penal de aquélla, no resulta preciso profundizar en esta cuestión, y se puede concluir que, conforme al contrato de compraventa, tal documentación presentada al inicio del juicio (y en particular según la escritura de constitución de tal sociedad aportada en tal momento), dado que la acusada era la administradora única de dicha entidad mercantil, y formó tal sociedad solamente con su marido, resulta indiferente si la vivienda era propiedad de la acusada o de la sociedad Uzayaker, porque si era propiedad de ésta, que es la hipótesis más plausible, la acusada podría disponer totalmente de la vivienda, en su condición de administradora única y como socia de la sociedad, y, por tanto, a pesar de esa confusión y sin matizaciones o precisiones jurídicas, que en este caso no son necesarias (y que las partes no han referido), se podría decir que la acusada era propietaria de la vivienda ( y por ello en adelante nos referiremos a la titularidad o propiedad de la acusada sin matizar estrictamente).

Sentado lo anterior, de acuerdo con la mencionada prueba documental y la misma prueba testifical practicada en el juicio oral consistente en la declaración de los denunciantes, se puede entender acreditado que, al menos a efectos de este proceso, la acusada sí era titular del derecho real de propiedad del inmueble controvertido (insistimos sin ser preciso indicar con rigurosidad si lo era como persona individual o como administradora de la sociedad).

Antes de entrar en el análisis de esa prueba, también es conveniente precisar, al hilo de ciertos alegatos de la acusación particular, que no se puede alegar válida y eficazmente indefensión en la presentación de tal prueba, cuando no se ha opuesto a la admisión de la misma, porque entendía que nada tenía que ver con el acto enjuiciado, y, cuando tampoco ha interesado una suspensión del juicio para su análisis, pudiendo haber analizado la documentación todo el tiempo que ha estimado oportuno.

Tal vez, hubiese sido conveniente que dicha documentación se hubiera presentado en la fase de investigación, (y probablemente se hubiera evitado la celebración del juicio oral) pero el art. 786.2 de la LECr . permite la presentación de prueba hasta el momento inicial del juicio oral, y, si es pertinente, se puede admitir y posteriormente valorar como prueba de descargo.

Analizaremos posteriormente esa prueba documental, pero si no la valoráramos y tuviéramos en cuenta solamente la que constaba antes del inicio del plenario y las propias declaraciones de los denunciantes en este acto, podríamos llegar a la misma conclusión fáctica, que es la duda razonable sobre el hecho de que la acusada se hubiese atribuido 'falsamente' la titularidad en pleno dominio y sin facultades de disposición de la vivienda, o expresado desde otra perspectiva positiva se puede considerar acreditado, al menos, insistimos, a efectos de este proceso, que la acusada era propietaria del inmueble litigioso en el momento de la suscripción del contrato, aunque otra persona constara en el Registro de la Propiedad como tal.

En efecto, de las declaraciones de ambos compradores, Estela y Pelayo , que sustancialmente han declarado en el plenario en el mismo sentido, se ha probado que a través de una inmobiliaria, Inmoaraba, S. L., tuvieron conocimiento de la existencia de la vivienda; que ésta había sido reformada o acondicionada mediante unas obras para poder ser vendida y que esas obras fueron realizadas por orden o a instancia de la acusada; que ellos pidieron un préstamo hipotecario a la entidad Caja Vital (en la actualidad, según un hecho notorio Kutxabank, S.A.) para la compra de tal piso y les fue concedido tras las oportunas y habituales comprobaciones que hace una entidad bancaria para este tipo de operaciones, entre las que se incluye como es sabido la determinación de la titularidad dominical del vendedor.

Igualmente, aquéllos han expresado que el mismo día de formalización del contrato, la acusada les entregó las llaves y que de hecho tomaron la posesión del inmueble, mandando ejecutar unas obras en la vivienda, concretamente en la cocina para su montaje o instalación (cuyo precio reclaman en este juicio), y que se fueron a vivir a principios del mes de diciembre de 2009, concretamente el Sr. Pelayo el día 7 y su mujer al día siguiente, y que estuvieron viviendo hasta marzo de 2013, en que decidieron marcharse a otra vivienda.

De estas manifestaciones testificales se puede inferir claramente que la acusada había conseguido demostrar que era la propietaria del inmueble litigioso ante terceros cualificados, como era la Inmobiliaria, que es de suponer que había cumplido sus obligaciones legales y profesionales, puesto que en este proceso no se ha puesto en duda su labor, y, por tanto habría comprobado que la acusada (o Azukayer) era la propietaria del inmueble, así como a la entidad bancaria que otorgó el préstamo hipotecario, que también es de pensar que habría verificado adecuadamente la documentación oportuna para conceder un préstamo hipotecario a los compradores, .

Además, si la acusada, según relataron tales testigos en el plenario, había realizado un acto propio de la propiedad como es encargar la remodelación o acondicionamiento de la vivienda, invirtiendo la cantidad nada desdeñable de 32707 euros (según se demuestra con la prueba documental aportada por la defensa- facturas), y, además, disponía de las llaves del inmueble, como suelen tener los propietarios, y se las había entregado a aquéllos, según máximas de experiencia se puede concluir que en aquella época era propietaria.

Y tal conclusión se corrobora por la posesión y disfrute pacífico de la posesión dominical del inmueble por parte de los propietarios durante tres años y cuatro meses, que no se ve perturbada porque algunos comuneros- vecinos del inmueble les pudieran pedir unas cuotas o derramas por unas obras en elementos comunes.

Según máximas de experiencia común, si alguna otra persona (física o jurídica) diferente de María Rosario hubiera sido la titular dominical del inmueble, es impensable en esta sociedad que pudieran haber disfrutado de la vivienda sin ser perturbados. Es lógico pensar que el propietario hubiera reclamado su titularidad; hubiera ejercido alguna acción de desahucio, etc., y, sin embargo, durante este largo lapso temporal disfrutaron de la vivienda sin limitaciones a sus facultades propias de los titulares de un derecho real de propiedad.

En este contexto, cobra plena verosimilitud o credibilidad la declaración de la acusada en el juicio oral, avalada por esa previamente mencionada prueba documental presentada al inicio del juicio oral, en el sentido de que ella era la propietaria del inmueble, porque había llegado a un acuerdo con el titular.

El hecho de que en la fase de instrucción ejerciera su derecho a no declarar y que en el plenario lo desenvolviera respecto de las acusaciones, en este caso no tiene ninguna consecuencia perjudicial (más allá de la que le ha acarreado haber llegado hasta este momento procesal). Según la jurisprudencia del TC y del TS, la no declaración del acusado solamente puede servir para corroborar la tesis incriminatoria, acreditada mediante prueba de cargo suficiente, pero no se constituye en un indicio de su culpabilidad (en el sentido anglosajón del término como responsabilidad), a diferencia de lo que parece que sostuvo la Acusación Particular, y en este supuesto, la prueba testifical y documental avala su versión exculpatoria, en el sentido de que sí era la propietaria del inmueble el día 21 de septiembre de 2009.

En efecto, María Rosario ha mantenido que sí era la titular dominical, porque había llegado a un acuerdo con su propietario, aunque había unos problemas con la documentación de tal pacto por diferentes cuestiones relativas a herencias; que, como tal, encargó la ejecución de esas indicadas obras de remodelación en el piso; que les entregó las llaves a los compradores y que durante los tres años y cuatro meses ninguna persona perturbó la propiedad de éstos.

Esta versión encaja con la de los denunciantes, que informan de una situación fáctica y jurídica que es la propia de unos propietarios de un inmueble, que adquirieron la propiedad por el contrato privado de compraventa y la entrega de las llaves y la toma de posesión del inmueble (título y modo, según nuestro modelo de transmisión de la propiedad), sin que, reiteramos, fueron perturbados en tal propiedad ni posesión.

En realidad, los denunciantes decidieron (legítimamente) solicitar en el orden jurisdiccional civil (según se comprueba con la documental presentada por la acusada) la resolución del contrato por la inseguridad jurídica que les generaba la no elevación a escritura pública del contrato privado, pensando incluso, según expusieron en el juicio oral, que no eran propietarios; porque, como declararon en el juicio oral, sobre la base de tal creencia (en cierta manera errónea) y lo previsto en el contrato, que contemplaba que la acusada debía pagar las cuotas o derramas que se devengaran hasta que no se formalizara la escritura pública, tuvieron tensiones con los otros copropietarios o comuneros que les reclamaban dichas cuotas (lo que también refuerza la tesis de que los demás vecinos les consideraban propietarios por compra, sin perturbaciones), y de manera muy relevante, según se desprende de sus manifestaciones ante esta Sala, porque pudieron comprar otra vivienda, que era mejor que la litigiosa de la CALLE000 , y por un precio similar a éste (como consecuencia de la rebaja de precios de los pisos provocada por la actual crisis inmobiliaria), pero se ha de remarcar que no fue porque alguna persona física o jurídica les negara que fueran propietarios del inmueble litigioso como consecuencia del contrato privado de compraventa y la entrega física y material de la posesión y la ficticia de ésta con la dación de las llaves del piso.

Toda esta situación descrita abona la tesis de la defensa, y en todo caso, existen dudas razonables sobre uno de los elementos típicos, si se contempla desde la perspectiva del art. 251.1 CP , o sobre la base del art. 248 CP , como es el engaño basado en que la acusada no era propietaria del inmueble y 'falsamente' se habría hecho atribuido tal titularidad.

Y, reiteramos, esa abundante prueba documental aportada al inicio del juicio oral, en consonancia con la declaración de la acusada, viene a confirmar que efectivamente ésta era propietaria del inmueble, porque habría llegado a un acuerdo (verbal o escrito) con el propietario tabular y con la entrega de las llaves y la posesión a María Rosario , ésta había adquirido la vivienda cuestionada.

En otro caso, reiteramos, no es posible razonablemente pensar que la acusada hubiera realizado obras de remodelación; tuviera las llaves del inmueble y pudiera 'engañar' a la Inmobiliaria y a la Caja Vital de que era la titular dominical (y como indicaremos también al propio Ayuntamiento de Vitoria- Gasteiz).

No es preciso un análisis exhaustivo de esta prueba documental, porque el resto de la prueba ya es suficiente para generar esas dudas sobre la invocada por las acusaciones sobre la no titularidad del bien inmueble por parte de la acusada, pero si se puede indicar que la misma permite inferir que sobre aquél había una compleja situación jurídica (de la que es de remarcar la existencia de una sustitución preventiva de residuo), que es la que impedía que la acusada pudiera inscribir su dominio y finalmente formalizar esa escritura pública con los denunciantes.

Sin embargo, el Ministerio Fiscal ha reconocido que con los documentos presentados la acusada ya en la fecha de formalización era al menos propietaria de una cuarta parte del inmueble.

No es preciso analizar profundamente este tema de la venta de un comunero en una situación de propiedad en 'proindiviso' sobre toda las cuotas de la propiedad, pero si se puede indicar que existe una cierta jurisprudencia del TS ( STS, Sala 1ª, 3-2-2009 ; 9-10-2008 , 7-9-2007 ; 31-1- 1994 y 27-5-1982 ), que, interpretando entre otros los artículos 397 , 1259 , 1261 CC , consideran que es válida la compraventa de la cosa común por un comunero, lo que desvanecería cualquier resquicio de comisión de un delito de estafa, y es más, conforme a los arts. 1259 , 1309 y 1311 CC , a la vista de lo probado en este juicio, losdemás copropietarios podrían haber confirmado la validez del contrato.

Además, dentro de esa prueba documental se ha presentado una certificación del Ayuntamiento de Vitoria- Gasteiz, ratificando el resto de la prueba, de la que se infiere que Uzakayer (es decir la acusada según la citada simplificación) era la propietaria del inmueble para dicha entidad en aquella fecha, porque así aparece en tal documento, y nuevamente es de inducir que si lo ha considerado así es porque dicho ente local ha dispuesto de una documentación que le ha llevado a tal conclusión. Es verdad que dicho documento está fechado recientemente pero es que tampoco la Acusación Particular, que ha reclamado todo tipo de perjuicios y gastos, ha acreditado que los denunciantes hayan pagado los impuestos derivados de la titularidad dominical durante el período en que han poseído el inmueble como propietarios.

B) Sobre el dolo en el delito de estafa y el resto de presupuestos del tipo de estafa.

En todo caso, como expuso el letrado de la defensa, aunque no se estimara probado que, a efectos de este proceso, la acusada era propietaria del inmueble que vendió, existen serias dudas razonables sobre la concurrencia del dolo propio, y en concreto sobre el elemento cognitivo de éste.

Construido el dolo por las partes acusadoras con fundamento en la conciencia que habría tenido la acusada de que el inmueble no le pertenecía, toda la argumentación expuesta en el anterior apartado nos lleva a concluir sin vacilación que María Rosario razonablemente pudo pensar que era la propietaria del inmueble.

Así, según hemos expuesto, llevó a cabo actos propios de titular dominical. Una persona no invierte más de 30000 euros en la renovación de un inmueble, si no cree firmemente que es propietario. Tampoco paga los impuestos que gravan el piso si no tiene tal sensato convencimiento. Además, si, presentada la oportuna documentación, la Inmobiliaria le concede credibilidad sobre la titularidad, una persona puede llegar a la clara idea que es así, más allá de las cuestiones que puedan suscitarse en un litigio o conflicto extrajudicial.

En este caso, reforzando esta hipótesis y descartando cualquier dolo, si se nos permite la expresión mal negocio realiza una persona que gasta más de 30000 euros en la reforma del inmueble, y recibe 24.000 euros, si no tiene esa diáfana persuasión de que va a obtener legítimamente el precio total del inmueble porque es propietario.

Existen en esta línea dudas sobre el error típico en los compradores, porque acudieron a una Inmobiliaria, a la que no han denunciado, y ésta fue la que les hizo la proposición de la vivienda, y el error en este negocio recaería fundamentalmente sobre la propiedad del inmueble, y ya hemos indicado que la acusada lo era.

En base a esta consideraciones expuestas, existen dudas razonables sobre la concurrencia del ánimo de lucro(ilícito) en el momento de la formalización del propio contrato de compraventa, porque, habiendo gastado la acusada más de 30000 euros en la remodelación o reforma, percibió de los compradores 24.000 euros, y los actos posteriores de la acusada durante este período, no reclamando más cantidad que la entregada; pagando los impuestos municipales (y probablemente las cuotas ordinarias de la Comunidad) y no oponiéndose a la resolución del contrato e incluso al pago de una indemnización de 48000 euros (que podría haberse discutido en el juicio civil) ratifican que no era movida por un lucro ilícito.

Se produjo finalmente, un desplazamiento patrimonial por parte de los denunciantes, pero se puede cuestionar seriamente que hayan sufrido un perjuicio patrimonialsi tenemos en cuenta que por esa suma de 30.919 euros han obtenido la posesión pacífica de un inmueble durante ese lapso temporal, y, además, en el ámbito civil han conseguido un título que les concede 48.000 euros.

En efecto, Estela y Pelayo , por el pago del precio de 24.000 euros y la realización de unos gastos que, según la documentación que aportaron al inicio del juicio ascendió a 6919 euros (6000 euros de instalación de cocina; dos tasaciones y una mudanza de 450 euros), es decir, 30.919 euros, han obtenido la posesión y el goce pacífico (en sentido jurídico) de un inmueble durante tres años y 9 meses (septiembre de 2009- marzo de 2013) o si se quiere tres años y cuatro meses (diciembre de 2009-marzo de 2013), y, por conocimientos muy notorios sobre el precio de un alquiler de un piso como el litigioso en esta ciudad de Vitoria- Gasteiz, se puede concluir que no han sido perjudicados, sin obviar que se marcharon del piso fundamentalmente porque les interesó, al encontrar un piso mejor que tenía el mismo precio, por lo que, a falta de otros datos, podrían haber seguido en el piso.

En esta línea, Estela y Pelayo ciertamente han podido sufrir por esas tensiones que tuvieron con los vecinos debidas al impago de la derrama por los gastos extraordinarios, porque pensaban legítimamente, según el contrato, que los debía pagar la acusada, y los vecinos (también legalmente) creían que debían satisfacerlos los compradores, puesto que para ellos eran los propietarios del inmueble (y de hecho estrictamente, desde una perspectiva jurídico civil en el ámbito de lo probado en este proceso, los vecinos-copropietarios tenían razón, conforme a la LPH, sin perjuicio del derecho de los denunciantes a reclamar a la acusada, lo que hicieron al ejercitar la acción civil), y también han podido sufrir una cierta zozobra o angustia por la no formalización de la escritura pública, pero lo cierto es que tuvieron en la peor de las hipótesis una posesión a título de dueños durante ese largo período de tiempo (según lo probado en este juicio realmente eran dueños con todos los derechos- título y modo del inmueble) por esa cantidad satisfecha de 30919, y, además, han obtenido en la vía civil un crédito de 48.000 euros, legítimo, pero que nos sirve para calibrar si efectivamente han sufrido un perjuicio, volviendo a reiterar que la mudanza esencialmente vino motivada por una decisión personal y no porque alguien hubiera puesto en duda o cuestionado su dominio del inmueble.

Por las razones expuestas, debemos absolver a la acusada del delito de estafa, en las dos modalidades que han sido objeto de acusación

SEGUNDO.- JUICIO DE SUBSUNCION

Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 251.1º CP , ni en el art. 248 , 249 y 250.1ª CP .

A) Sobre el delito de estafa impropia del art.251.1 CP

Según lo que hemos expuesto y razonado en el anterior fundamento de derecho, no se ha justificado que la acusada 'se atribuyera falsamente' sobre el piso litigioso 'facultad de disposición de la que carecía', porque, siendo propietaria del inmueble, podía disponer del inmueble, y, en todo caso, existen dudas razonables sobre esa conciencia de la atribución falsa de tal facultad, porque razonablemente pudo pensar que la tenía.

Además, conforme a lo motivado, conforme a ese tipo, la enajenación ha de tener un perjuicio del comprador o de un tercero, y ya hemos indicado que no es de apreciar tal perjuicio, en cuanto adquirieron el inmueble de su propietaria, lo disfrutaron pacíficamente y se marcharon porque así les interesó, llegando a obtener un crédito indemnizatorio de 48000 euros.

Como en la denuncia y en la demanda del pleito civil también se hizo una referencia a la existencia de cargas o gravámenes, que no aparece en ningún escrito de acusación ( por lo que no ha sido objeto de imputación y el Ministerio Público solamente acusó por el apartado 1º del art. 251 CP , y si condenáramos por otro delito vulneraríamos el principio acusatorio), y, aunque en el juicio oral ninguna parte ha aludido a esta posible existencia de cargas, en cualquier caso, teniendo en cuenta lo razonado y ante esa posesión pacífica que tuvieron los denunciantes durante todo ese largo lapso temporal, hemos de indicar que no se ha acreditado que efectivamente sobre el inmueble existieran tales cargas.

B) Sobre el delito de estafa propia del art. 248 CP .

Sin necesidad de hacer una mención y una cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el delito de estafa sobradamente conocida, consideramos, en base a las razones expuestas, que no ha habido engaño 'bastante'.

En tal sentido, complementando lo motivado previamente, en la fase de informe se ha expuesto por el Ministerio Público que en el contrato privado se pactó que se elevaría a escritura pública antes del día 13 de noviembre de 2009, y finalmente no fue así, y que esta cláusula no podía ser razonablemente cumplida en el momento de formalización de aquel contrato el día 21 de septiembre de 2009, y ello puede ser así, en atención a esos problemas jurídicos derivados de las distintas herencias, pero el que no pudiera cumplir con tal estipulación no lleva a inferir razonablemente que hubo un engaño 'bastante' que se ciñe fundamentalmente a la transmisión de la titularidad dominical, porque en nuestro sistema jurídico la escritura pública, como es sabido, no es un requisito para producir aquélla, y, como hemos expuesto, la obligación principal que es aquélla tuvo lugar y duró un lapso temporal amplio.

Además, la prueba documental presentada, incluida la propia nota informativa del Registro de la Propiedad acompañada a la denuncia, ya indica que tampoco fue estrictamente imputable a la acusada esa demora, porque ha obedecido a ciertas vicisitudes legales y a los problemas derivados de la calificación registral de los documentos presentados.

En consecuencia, ese incumplimiento pudo derivar en un incumplimiento civil, que a su vez provocó la presentación de la aludida demanda de resolución contractual pero no es fundamento para configurar un engaño, que ha de ser bastante, y ello a pesar de que los denunciantes expresaran que, si hubiesen conocido que el contrato no se iba a poder elevar a documento público inmediatamente, no lo habrían suscrito.

Como nos enseña la experiencia y la práctica judicial, son muchos los procesos civiles que se plantean por la no formalización de la escritura pública en el plazo convenido, en diversas ocasiones provocadas por deficiencias en la titularidad tabular y por retrasos en el cumplimiento de tal obligación normalmente prevista en los contratos y recogida legalmente (según la interpretación legal entre otros del art. 1279 y 1280.1 CC ), y probablemente la mayoría de los actores- compradores no habrían contratado si hubiesen sabido que tenían que acudir a la vía civil para exigir el cumplimiento de tal formalidad, pero ello no significa que estemos ante un delito de estafa por tal incumplimiento, máxime cuando en este proceso no se ha demostrado que los denunciantes no habrían podido exigir a la acusada dicha obligación en el Juzgado de Primera Instancia y en su caso lograr (con auxilio judicial elevación a documento público), aunque optaran, reiteramos, legítimamente por la resolución del contrato.

Por otro lado, como hemos expuesto, no concurre el presupuesto del error determinado por el engaño ni el ánimo de lucro de la acusada, siendo seriamente dudoso también en la mejor de las hipótesis el perjuicio patrimonial sufrido por los denunciantes.

Desde otra perspectiva, como señala la sentencia del TSSala 2ª,de28-7-2010,nº 756/2010,rec. 49/2010 , ' cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo ab initio -insistimos en ello- de incumplimiento por parte del defraudador'.

Más precisamente la sentencia del TSSala 2ª,de26-6-2009,nº 695/2009,rec. 2523/2008 sienta que ' Hemos dicho en sentencias, como la núm. 57/2005, de 26 de enero , que 'consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento; engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él, y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. Y, que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase.

En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala (por ejemplo, sentencias de 2 de abril de 1982 , 21 de mayo de 1983 , 22 de octubre de 1985 , 11 de diciembre de 1985 y 5 de diciembre de 1986 )¿

En los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude (Cfr. SSTS de 12-5-98 , 1-3-99 , 23-2-2001 , 21-11-2001 , 12-4-2002 ).

Como viene manteniendo esta Sala y ha recordado la STS núm. 895/03 de 18 de junio , 'la ley requiere que el engaño sea ' bastante 'y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo- abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.

Con esto quiere decirse -sigue indicando la misma resolución- que lo exigido es un engaño de calidad, escenificado de forma que sustraerse a él, en las condiciones dadas, presentase cierto grado dificultad. Que es lo único que podría justificar el esfuerzo estatal de protección del bien jurídico en riesgo' .

En el caso presente, según lo motivado, conforme a esa jurisprudencia, podemos concluir que no hubo tal engaño bastante, y la acusada cumplió su obligación principal, como era la transmisión de la propiedad, e incluso tampoco podemos sostener que fuera consciente que no podría cumplir en una fecha cercana al día fijado en el contrato con la obligación de escriturar la compraventa (lo que por sí solo, como hemos razonado, tampoco constituiría una estafa), puesto que, asesorada jurídicamente, pudo pensar que los problemas se iban a resolver en un corto espacio de tiempo.

Además, insistimos, no concurren otros presupuestos objetivos y subjetivos del delito de estafa ya indicados.

Finalmente, creemos oportuno recalcar que, en todo caso, ejercitada la acción civil ante el orden jurisdiccional civil y obtenida en éste una sentencia condenatoria, no se podía conseguir en esta vía jurisdiccional penal otros daños y perjuicios, aparte de que la cláusula penal prevista en el contrato cubriría aquéllos.

TERCERO.- COSTAS

Conforme al art. 123 del Código Penal y 239 y 240. 2º de la LECr , se declaran de oficio las costas al haber sido absuelta la acusada del delito objeto de imputación y no apreciar temeridad o mala fe en la actuación de la Acusación Particular.

En relación a ésta última, el hecho de que el Ministerio Fiscal ejercitara hasta el momento de las conclusiones definitivas la acusación por el delito de estafa; el que se dictara un auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, en cuanto supone un cierto control judicial de la acusación, que fue confirmado por esta Audiencia Provincial, en cierta manera como consecuencia del propio silencio y la pasividad de la acusada ( o su letrado) en la fase de instrucción, y que, en fin, en cierta medida la absolución se ha debido a la prueba documental presentada por la defensa de la acusada en el plenario, permiten excluir la temeridad y la mala fe de dicha Acusación Particular en relación a toda su actuación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- Absolvemos a Dña. María Rosario del delito de estafa, propia e impropia, por el que estaba acusada en este procedimiento, con los pronunciamientos inherentes a dicha absolución.

2.- Se declaran de oficio las costas del juicio, sin proceder la condena en costas a la Acusación Particular.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos.Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.