Sentencia Penal Nº 317/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1064/2013 de 29 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. Sección: 1ª

Calle SAN MARTIN 41, DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Ext: 3047 Fax: 943-00.43.74

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.06.1-10/001354

Rollo penal abreviado 1064/2013 - IR

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Irún Prozedura laburtua 202/2012

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Contra: Matias Domingo

Procuradora: ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN Abogado: IGNACIO EIZAGUIRRE AROCENA

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Acusación particular: SICESAL, S.A.

Procuradora: GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA Abogado:GEMA PÉREZ REY

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Responsable Civil Subsidiario: ' DIRECCION000 , C.B.'

Comuneros:

* Matias Domingo Procuradora: Aranzazu Urchegui Abogado: Ignacio Eizaguirre

* Felicisimo Paulino y Bruno Baldomero Procuradora Aranzazu Urchegui Abogado: Fco López de Tejada

* Eugenio Nazario ...Procuradora: Margarita Alcain.... Abogado: Fernando Vicente

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SENTENCIA Nº 317/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DOÑA MARIA JOSEFA BARBARIN URQUIAGA

DON JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintinueve de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, habiendo visto en juicio oral y público el Rollo Penal nº 1064/13 dimanante del PAB 202/2012 del Juzgado de Instrucción 3, de los de Irún, seguido por delito continuado de ESTAFA,del que figura como acusado Matias Domingo , representado por la Procuradora Sra. Urchegui y defendido por el Letrado Sr. Eizaguirre Arocena. Como responsable civil subsidiario DIRECCION000 , C.B, cuyos Comuneros D. Felicisimo Paulino y D. Bruno Baldomero están representados por la Procuradora Sra. Urchegui y defendidos por el Letrado Sr. López de Tejada y D. Eugenio Nazario , representado por la Procuradora Sra. Alcain y defendido por el Letrado Sr. Vicente.

En calidad de acusación particular la mercantil SICESAL, representada por la Procuradora Sra. Amunarriz y defendida por la Letrada Sra. Pérez Rey. El Ministerio Fiscal ha estado representado por Dª Dorleta Alava.

Ha sido ponente de esta causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, con las modificaciones parciales que había efectuado en la Audiencia Preliminar celebrada el día 9/10/2013 y en la fase de alegaciones previas del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de:

A) Un delito continuado de estafa del art. 248 y 250.1.6º del Código Penal , en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil.

Siendo responsable en concepto de autor el acusado, según los arts. 27 y 28 del C.P . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede la imposición de las siguientes penas:

Por el delito continuado de estafa en concurso medial con el delito continuado de falsedad en documento mercantil la pena de prisión de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de 8 euros día con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago la multa impuesta. Costas.

Por vía de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar, con responsabilidad directa del acusado y subsidiaria de DIRECCION000 C.B. a la empresa SICESAL, S.A. con la cantidad de 411.673,52 euros. Será de aplicación a esta cantidad los intereses del art. 1108 del C. Civil hasta la sentencia y del art. 576 de la LEC desde ésta.

SEGUNGO.-La acusación particular, en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts 248 y 250.1.4 , 6 y 7, en relación con el art. 74.2 del C.P ., en concurso medial del art. 77 con el delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art. 392 en relación con el art. 74.1 ambos del C.P .

Siendo responsable en concepto de autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de 8 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para sufragio pasivo por el tiemppo de la condena y multa de 12 meses a razón de 8 euros día, con la responsabilidad personal subsidiria en caso de impago así como las costas del procedimiento.

Por vía de responsabilidad civil el acusado y subsidiariamente DIRECCION000 , C.B., así como cada uno de sus miembros, esto es, D. Eugenio Nazario , D. Romulo Gervasio , D. Matias Domingo , D. Bruno Baldomero y D. Felicisimo Paulino , dado que la Comunidad de Bienes está en proceso de disolución desde mayo de 2010, según declaración de D. Romulo Gervasio , efectuada en sede judicial (folio 707) y deberán indemnizar a la perjudicada, SICESAL, S.A. con la cantidad de 595.332,46 euros, en aplicación de lo dispuesto en el art. 1108 del Código Civil hasta la sentencia y del art. 76 de la LEC a partir de esta.

TERCERO.-La defensa del acusado, en su escrito de defensa, calificó los hechos como un delito continuado de estafa, previsto y penado en el art. 248 y 250.1.6º del C.P ., en concurso medial del art. 77, con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 del CP , del que resulta criminalmente responsable el Sr. Matias Domingo , en calidad de autor, según los arts. 27 y 28 del C.P . y concurriendo las circunstancias atenuantes de confesión, del art. 21.4ª del CP y la de reparación del daño causado del art. 21.5º del CP , procediendo imponerle la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 6 meses con una cuota de 8 euros día. En sede de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la entidad Sicesal, S.A. en la cantidad que resulta acreditada a resultas de la prueba practicada.

En el acto de la vista oral la defensa modificó sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de su defendido.

CUARTO.-La defensa de los responsables civiles Felicisimo Paulino y Bruno Baldomero , en su escrito provisional, solicitó la libre absolución de los mismos, elevándolas a definitivas en el acto del juicio oral.

QUINTO.-La defensa del responsable civil Eugenio Nazario , en su escrito de defensa, solicitó la libre absolución del mismo. En el acto del juicio oral modificó sus conclusiones, pero continuó interesando su absolución.

SEXTO.-El acto del juicio oral se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, testifical y documental.

PRIMERO.-La empresa SICESAL S.A. (en adelante SICESAL) es una empresa dedicada a la fabricación, instalación y construcción de naves industriales.

La Comunidad de Bienes DIRECCION000 (en adelante DIRECCION001 ) se dedicaba al revestimiento de exteriores e interiores de diferentes obras. Dicha Comunidad de Bienes se constituyó en 1996. Desde 1998 estaba formada por el aquí acusado Matias Domingo , por Felicisimo Paulino y Bruno Baldomero y por Eugenio Nazario y Romulo Gervasio . Romulo Gervasio falleció el día 3-1-2013.

Desde su constitución, DIRECCION001 realizó trabajos para SICESAL, que fue su único cliente, al menos hasta 2009.

A lo largo de esos años, el acusado fue el encargado de llevar a cabo las labores de gestión y facturación de la Comunidad de Bienes. Así, negociaba y formalizaba los contratos. Con respecto a las labores de facturación, éstas consistían en realizar con el técnico de SICESAL encargado de la obra, la medición de los trabajos, una vez finalizados, al objeto de emitir la factura correspondiente, así como, en aquellas obras de larga duración, emitir también facturas a cuenta con el visto bueno del técnico correspondiente, mientras se iban realizando los trabajos. Recibía también los pagos que efectuaba SICESAL, que lo hacía generalmente mediante letras de cambio, cuyo importe era ingresado por el acusado en la cuenta que los comuneros tenían abierta en el Banco de Santander.

SEGUNDO.-Desde 2001, el acusado, con ánimo de obtener ilícitamente cantidades que no se correspondían con los trabajos realizados por DIRECCION001 a SICESAL, comenzó a realizar manipulaciones en la facturación que giraba a SICESAL, obteniendo así un beneficio ilícito, en perjuicio de SICESAL. Estas maniobras eran de dos tipos.

El primero de ellos consistía en presentar al cobro en el Departamento administrativo de SICESAL facturas de DIRECCION001 con un precio superior al pactado, facturas en las que había imitado servilmente la firma que el técnico correspondiente de SICESAL había plasmado -en prueba de conformidad- en facturas que el acusado le había presentado y en la que constaba el precio efectivamente pactado.

El segundo de ellos consistía en ir percibiendo cantidades a cuenta del precio final, tras presentar al técnico correspondiente, para su visado, facturas a cuenta y posteriormente presentar las facturas finales, sin descontar las cantidades ya cobradas anteriormente.

En ocasiones, el acusado presentaba al cobro facturas visadas por un técnico que no era el que había intervenido en la obra correspondiente, o bien sin visado técnico, obteniendo en ambos casos el cobro, debido a la relación de confianza existente con el personal de SICESAL, tras los años de trabajo conjunto.

TERCERO.-Así, obtuvo indebidamente en beneficio propio y en perjuicio de SICESAL, la cantidad de 570.979, 75 euros, de la siguiente forma:

- Años 2001-2002: 14.938,99 €

- En la obra 'CNS BAMA-ELGOIBAR' resultó que de los trabajos finalmente realizados, DIRECCION001 debía recibir un pago de 6.295,83 €, de los que debía descontar la cantidad de 6.010,12 €, previamente abonados por SICESAL, pero el acusado no lo hizo y aprovechándose de la relación de confianza existente provocando engaño suficiente obtuvo ilícitamente los referidos 6.010,12 €.

- En la obra de 'JUARISTI-AZKOITIA' resultó que de los trabajos finalmente realizados debía recibir un pago de 18.270,72 €, de los que debía descontar la cantidad de 8.928,87 € previamente abonados por SICESAL, S. A., pero el acusado no lo hizo y aprovechándose de la relación de confianza provocando engaño suficiente obtuvo ilícitamente 8.928,87 € que no le correspondían.

- Año 2003: 53.217,73 €

- En la obra de 'HIERROS LEIZA-LEIZA' resultó que de los trabajos finalmente realizados debía recibir un pago de 19.680,89 € de los que debía descontar la cantidad de 12.000,00 € previamente abonados por SICESAL, pero el acusado no lo hizo y aprovechándose de la relación de confianza existente provocando engaño suficiente, obtuvo ilícitamente 12.000 € de más.

- En la obra de 'AMUITZ, MOBIKO-IRUN' resultó que de los trabajos finalmente realizados, DIRECCION001 debía recibir un pago de 18.742,44 € de los que debía descontar la cantidad de 9.000,00 €, previamente abonados por SICESAL, pero el acusado no lo hizo y aprovechándose de la relación de confianza existente provocando engaño suficiente obtuvo ilícitamente 9.000,00 € de más.

- En la obra de 'LANTEGI-ANDOAIN' resultó que de los trabajos finalmente realizados debía recibir un pago de 17.189,80 € y sin embargo facturó 12.000 € en primer lugar y 17.404,53 € posteriormente, aprovechándose de la relación de confianza existente, provocando engaño suficiente, con el que obtuvo ilícitamente 12.217,73 € de más.

- En la obra de 'VILASECA-TARRAGONA' resultó que de los trabajos finalmente realizados, DIRECCION001 debía recibir un pago de 27.359,07 € y debía descontar la cantidad de 20.000,00 €, previamente abonados por SICESAL al acusado, quien no lo descontó y aprovechándose de la relación de confianza existente provocó engaño suficiente y obtuvo ilícitamente 20.000,00 € de más.

- Año 2004: 52.002,23 €

- En la obra de 'AMOCAR-IRURA' resultó que de los trabajos finalmente realizados, DIRECCION001 debía recibir un pago de 36.251,71 €, y debía descontar la cantidad de 24.000,00 €, previamente abonados por SICESAL en sendas facturas de 12.000 euros cada una, pero el acusado no lo hizo y aprovechándose de la relación de confianza existente, con engaño suficiente obtuvo ilícitamente 24.000,00 € de más.

- En la obra 'IRIZAR-ORMAIZTEGI' resultó que de los trabajos finalmente realizados, DIRECCION001 debía recibir un pago de diciembre de 19.174,09 € de los que debía descontar la cantidad de 12.000 € previamente abonados por SICESAL, pero el acusado no lo hizo y aprovechándose de la relación de confianza provocando engaño suficiente obtuvo ilícitamente 12,000 € de más.

- En la obra IMPAÍS AVILES sabiendo que debía facturar 9.256,00 €, el acusado presentó una factura final de 19.256,00 €, imitando servilmente la firma del técnico Sr. Adolfo Nicanor , sin descontar previamente lo cobrado como anticipo de dicha obra por cuantía de 4.680,00 € y 1.322,23 €, provocando engaño suficiente y obteniendo un resultado ilícito de 16.002,23 €.

- Año 2005: 118.118,06 €

- En la obra 'Amenábar-Leaburu' resultó en la medición final un importe de 73.585,62 €. El acusado había facturado a cuenta las cantidades de 15.000; 16.603,40; 15.000; 15.000 y 19.833 euros, pese a lo que presentó una factura final de 14.985, 62 €, con lo que percibió un total de 96.422,42 euros, por lo que logró indebidamente la cantidad de 22.836,80 €. Además, en la primera y la última de las facturas presentadas a cuenta imitó servilmente la firma del técnico Adolfo Nicanor .

- En la obra 'Nainsa-Hemani' resultó en la medición final la cantidad de 1.790, 95 € por la que DIRECCION001 debería haber girado la factura final a SICESAL. El acusado imitó servilmente la firma del técnico Adolfo Nicanor y, con ánimo de obtener enriquecimiento ilícito, presentó al cobro una factura por importe de 11.800 € y obtuvo indebidamente la cantidad de 10.009,05 €.

- En la obra 'Automódulos Aragón Zaragoza' resultó en la medición final la cantidad de 18.917,86 € a la que debía descontarse una factura a cuenta por importe de 12.000 €, por lo que el importe final que DIRECCION001 debía facturar a SICESAL era de 6.917,86. El acusado imitó servilmente la firma de Adolfo Nicanor y con ánimo de enriquecimiento ilícito, presentó al cobro la factura final por importe de 18.917, 86 €, por lo que obtuvo indebidamente la cantidad de 12.000 €.

4) En la obra 'Amenábar Tolosa Referencia 2702' resultó en la medición final un importe de 75.941,54 €. El acusado había facturado a cuenta las cantidades de 23.605,50; 23.596; 30.351,70; 18.000 y 16.846,14 euros, pese a lo que presentó una factura final de 36.814,41 €, con lo que percibió un total de 149.213,75 euros, por lo que logró indebidamente la cantidad de 73.272,21 €. Además, en la segunda, en la cuarta y en la quinta de las facturas presentadas a cuenta imitó servilmente la firma del técnico Adolfo Nicanor .

- Año 2006: 10.000 €

- En la obra 'Amenábar Tolosa referencia 2762' resultó en la medición final la cantidad de 2.451,58 € por la que DIRECCION001 debería haber girado la factura final a SICESAL. El acusado imitando servilmente la firma del técnico Adolfo Nicanor y, con ánimo de obtener enriquecimiento ilícito, presentó al cobro una factura por importe de 12.421,58 € por lo que obtuvo indebidamente la cantidad de 10.000 €.

- Año 2007: 157.076,93 €

- En la obra 'Amenábar Rentería' resultó en la medición final un importe de 10.931, 36 € por el que DIRECCION001 debería haber girado la factura final a SICESAL. El acusado, imitando servilmente la firma del técnico Adolfo Nicanor , con ánimo de obtener ilícito beneficio, presentó una factura por importe de 21.262,72 euros y otra por importe de 9.433 euros, obteniendo su cobro, por un total de 30.695,72 €, por lo que obtuvo indebidamente la cantidad de 19.764,36 €.

- En la obra 'Freyssier-Donostia' resultó en la medición final un importe de 17.116, 18 € por el que DIRECCION001 giró y cobró la factura final a SICESAL, imitando servilmente la firma del técnico Adolfo Nicanor y con ánimo de obtener ilícito beneficio. Previamente, había facturado a cuenta de SICESAL la cantidad de 24.000 €, que había percibido, con lo que obtuvo indebidamente esta cantidad de 24.000 €.

- En la obra 'Beissier-Rentería' resultó en la medición final un importe de 24.717,50 € por el que DIRECCION001 debería haber girado la factura final a SICESAL. El imputado, imitando servilmente la firma del técnico Adolfo Nicanor y con ánimo de obtener ilícito beneficio, facturó a SICESAL la cantidad de 31.856,26 € por lo que obtuvo indebidamente la cantidad de 7.138,76 €.

- En la obra de 'ULMAPAC -LEGAZPIA, ref. 2841' resultó en la medición final la cantidad de 52.775,31 €, por el que DIRECCION001 debería haber girado la factura final a SICESAL. A lo largo de la obra el acusado, con ánimo de obtener beneficio ilícito, presentó facturas por importe de 19.200; 34.106,25; 22.993,56; 9.000; 6.840 y 11.675,50 euros, ascendiendo el importe total facturado, y cobrado, a 103.815,31 euros. De las referidas facturas, imitó servilmente la firma del técnico Adolfo Nicanor en las facturas 1ª, 4ª, 5ª y última. Con todo ello, provocó engaño suficiente y obtuvo una cantidad ilícita de 51.040,00 €.

- En la obra 'Invektra-Arrasate' la medición final resultó por un importe de 2. 973,32 € por el que DIRECCION001 debería haber girado la factura final a SICESAL. El acusado, imitando servilmente la firma del técnico Adolfo Nicanor y con ánimo de obtener enriquecimiento ilícito, presentó una factura de 5.946, 62 €, por lo que obtuvo indebidamente la cantidad de 2.973,32 €.

- En obra denominada 'Ulma forja-Oñate Referencia 2927' resultó en la medición final un importe de 53.649,91 € por el que DIRECCION001 debería haber girado la factura final a SICESAL. El acusado, con ánimo de obtener ilícito beneficio, presentó al cobro, que obtuvo, seis facturas por importe de 24.000; 20.000; 24.000; 1.190; 21.000 y 15.620 euros, respectivamente, lo que asciende a un importe total de 105.810,40 euros. En todas dichas facturas, salvo en la 3ª, imitó servilmente la firma del técnico Doroteo Indalecio , con todo lo cual provocó engaño suficiente y obtuvo una cantidad ilícita de 52.160,49 €.

- Año 2008: 69.851,30 €

- En la obra 'Ulmapackg Legazpia Referencia 3028' la obra tenía un precio de 1900 €. El acusado, imitando servilmente la firma del técnico Adolfo Nicanor y, con ánimo de obtener ilícito beneficio, facturó a cuenta de SICESAL la cantidad de 12.500 € por lo que obtuvo indebidamente la cantidad de 10.600 €.

- En la obra 'Jean y Chano- Durango' resultó en la medición final un importe de 22.347,41 €. El acusado, con ánimo de obtener ilícito beneficio, presentó al cobro facturas por importe de 18.000 y de 22.347,41 euros, lo que asciende a un total de 40.347,41 e imitó servilmente en ambas la firma del técnico Doroteo Indalecio , por lo que obtuvo indebidamente 18.000 euros.

- En la obra 'Amenábar Eibar' resultó en la medición final un importe de 6.636 € por el que DIRECCION001 debería haber girado la factura final a SICESAL. El acusado, imitando servilmente la firma del técnico Doroteo Indalecio , con ánimo de obtener ilícito beneficio, facturó a SICESAL la cantidad de 18,636 €, por lo que obtuvo indebidamente la cantidad de 12.000 €.

- En la obra 'Inversiones Arahonde-Hondarribia' resultó en la medición final un importe de 9.199 € por el que DIRECCION001 debería haber girado la factura final a SICESAL. El acusado, con ánimo de obtener ilícito beneficio, presentó dos facturas por esta obra: una por importe de 19.620 euros y otra por importe de 18.830 euros, lo que hace un total de 38.450,30 euros, que percibió. Imitó en ambas servilmente la firma del técnico Adolfo Nicanor en la factura, por lo que obtuvo indebidamente la cantidad de 29.251,30 euros.

- Año 2009: 95.774,51 €

- En la obra 'Solumphoto-Vitoria', resultó en la medición final un importe de 31.324, 18 € por el que DIRECCION001 debería haber girado a SICESAL. El acusado, con ánimo de obtener ilícito beneficio, presentó y cobró cinco facturas por dicha obra, que ascendieron a un total de 71.505 euros: de 13.828; 7.421,50; 22.160,50; 21.045 y 7.050 euros, respectivamente, por lo que obtuvo indebidamente la cantidad de 40.180,82 €. Y falsificó las firmas obrantes en la 1ª, 3ª y la 4ª de tales facturas.

- En la obra 'Bazurka-Alegia' la cuantía debida por los trabajos realizados por DIRECCION001 a SICESAL ascendió a 38.606,48 euros. El acusado, con intención de obtener ilícito beneficio, presentó y cobró tres facturas con cargo a dicha obra, por importes de 13.726,86; 8.055,40 y 21.333 euros, respectivamente, que ascienden a un total de 43.115,26, con lo que la cantidad percibida en exceso por el acusado asciende a la cantidad de 4.508,78 euros.

- En la obra 'Aranguren-Durango' resultó en la medición final un importe de 49.500 € por el que DIRECCION001 debería haber girado a SICESAL. El acusado, con ánimo de obtener ilícito beneficio, presentó al cobro en SICESAL, consiguiendo cobrarlas, cuatro facturas, por importe, respectivamente, de 12.000; 26.620; 24.000 y 24.000 euros, lo que asciende a un total de 86.620 euros. El acusado imitó servilmente la firma del técnico Horacio Nicanor en las tres últimas facturas. Con todo ello, obtuvo indebidamente 37.120 €.

- En la obra 'Iturrioz-Olaberria' resultó en la medición final un importe de 19. 528 € por el que DIRECCION001 debería haber girado la factura a SICESAL y de la que debía descontarse la cantidad de 13.528 € ya facturados a cuenta. El acusado, imitando servilmente la firma del técnico Horacio Nicanor y con ánimo de obtener ilícito beneficio, había facturado ya a cuenta de SICESAL la cantidad de 19.623 € en vez de los 6. 000 € por lo que obtuvo indebidamente 6.095 €.

- Por fin, en la obra 'Harri-Ibarra' resultó en la medición final un importe de 7.869,91 € por el que DIRECCION001 debería haber girado la factura final a SICESAL. El acusado, imitando servilmente la firma del técnico Horacio Nicanor y con ánimo de obtener ilícito beneficio, dobló la cantidad por la que había de emitir factura, por lo que obtuvo indebidamente 7. 869,91 €.

Fundamentos

PRIMERO.- DEBATE PROCESAL

I.-El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, con las modificaciones parciales que había efectuado en la Audiencia Preliminar celebrada el día 9-10-2013 y en la fase de alegaciones previas del juicio oral. En tales conclusiones solicitó la condena del acusado Matias Domingo , como autor de un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.1.6º del Código Penal (CP ), en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil.

II.-La acusación particular de SICESAL, S.A. elevó también a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que consideraba que el mismo acusado había cometido un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.1-4 º, 6 º y 7º CP , en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil.

III.-La defensa del acusado modificó en el acto del juicio sus conclusiones provisionales, para pasar a interesar su absolución.

IV.-La defensa de los responsables civiles Felicisimo Paulino y Bruno Baldomero mantuvo sus conclusiones provisionales, en las que interesaba su absolución.

V.-La defensa del responsable civil Eugenio Nazario modificó en el acto del juicio sus conclusiones provisionales, pero continuó interesó su absolución.

SEGUNDO.- PRUEBAS PRACTICADAS

I.- En el acto del juicio oral se practicaron las siguientes pruebas personales:

1º.- Declaración del acusado, quien a preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que:

Fue miembro de DIRECCION000 , CB desde 2001 a 2009 con dos hermanos y otras dos personas más. Sus funciones eran hacer facturas, presentarlas y cobrar. Contrataba con SICESAL. Las facturas las hacía solo el declarante. Las presentaba al técnico y posteriormente alteraba las firmas del técnico, poniendo una cantidad mayor y lo llevaba a la oficina de SICESAL, para cobrarlo. Ponía un folio encima del otro. No sabe qué hacía con las facturas verdaderas. Reconoce sus firmas en los folios 483 y 484: es un documento que presentó. No sabe cuántas facturas fueron, ni por qué importe exacto. El resto de comuneros ignoraban esta práctica, pero el dinero de exceso lo repartía entre los cinco. Reconoció los hechos ante SICESAL en una reunión que tuvieron.

Preguntado en concreto por las facturas obrantes en los folios que se indican, responde del modo que se señala:

Folio 581. Factura NUM000 . Cree que esa firma no es suya.

584: Esa firma sí que es falsificada

585: Esa no.

588: Esa sí.

592: Factura NUM001 : No sabe.

596: No.

600: Sí.

602: Sí.

603: No

604: Sí.

605: No

606: No

609: Tolosa Amenabar: Sí. Firma de Adolfo Nicanor

612: Factura NUM002 : Puede ser.

613: Rentería Amenabar: Sí.

617. Freiser Donostia Factura nº NUM003 . No hay ninguna firma.

618: No.

622: Rentería Beisser. Factura NUM004 : Sí.

625: Ulma Legazpi. Factura nº NUM005 : No

628: Factura nº NUM006 : Sí.

629: Sí.

630: Factura NUM007 : No.

633: Arrasate y Vectra: Firma Adolfo Nicanor : No

636: Oñate Ulma: Firma de Doroteo Indalecio : No está seguro de que sea su letra.

637: Sí.

639: No.

640: No cree.

641: No está seguro.

645: Factura nº NUM000 : Sí.

650. Saturnino Isaac ¿Factura NUM008 . Sr. Doroteo Indalecio : Sí.

652: Doroteo Indalecio : Puede ser.

657. Factura NUM009 . Eibar Amenabar. Doroteo Indalecio . No está seguro.

662: Factura NUM010 . Adolfo Nicanor . Sí.

666: Fotovoltaic. Factura NUM011 . Adolfo Nicanor : Sí.

670: Factura NUM012 : No.

686: Factura NUM009 : No, sólo hay una copia.

689: Sí.

676: Factura NUM013 . Eulalio Segismundo : No sabe.

682: Durango Aranguren: Firma Horacio Nicanor : No está seguro. Puede ser.

683: No hay firmas

684: Está en duda.

688: Horacio Nicanor : No.

695: Ibarra. Factura nº NUM005 : Horacio Nicanor : No.

- A la acusación particular: No recuerda su declaración en el Juzgado de Instrucción. Tenía relación de amistad con los miembros de SICESAL, tanto con los socios, como con los técnicos. El declarante aumentaba las facturas, o no deducía las cantidades cobradas previamente, a cuenta. Puede ser que hiciera también esto.

Se le exhibe el folio 536: No hay firma. No sabe si en esta obra realizó actos. Si en su declaración en Instrucción dijo que sí recordaba, ahora no recuerda, no sabe. Su actuación consistía en ir al técnico, que le daba un número. El declarante falsificaba la firma e iba donde Angelina Remedios , en administración de SICESAL y cobraba la factura que presentaba el declarante. No recuerda que le abonaran nada sin la firma del técnico. Se le exhibe el folio 716, al final: Alguna vez sería sin la firma del técnico. El 99% era con la firma. Para emitir los cheques de la cuenta de DIRECCION001 tenía que firmar el declarante con otra persona autorizada. Todos los ingresos de SICESAL se ingresaban en la cuenta del Banco de Santander. De ahí salía la cantidad que se repartían los comuneros, mediante los cheques que libraban. También se abonaba de esa cuenta la Seguridad Social y otros gastos de la empresa, gasolina y se hacían traspasos a otras cuentas de Kutxa, para pagar a autónomos.

A comienzos de 2010 tuvo una reunión en SICESAL, en la que les dijeron que habían algunas irregularidades. El declarante reconoció los hechos. No se acuerda de si quedaron en revisar conjuntamente las cantidades. El declarante consultó con un abogado y decidió no firmar ningún documento. Le dijeron que si no colaboraba, se iba a poner la denuncia.

El declarante presentó un escrito. Folio 483, que le ha mostrado la Fiscal. Es cuando fue con su letrado. Ahí dijo que tenía intención de colaborar con la Justicia. No se acuerda si cuatro días después tiró a la basura el ordenador, donde tenía las facturas auténticas. Folio 723. Es cierto lo que declaró respecto a esas facturas y a los ordenadores. No se acuerda, pero sí. Hasta 2006 declaraba por módulos. CAO nunca le dijo que tuviera cuidado con lo que estaba haciendo. No recuerda que el Juzgado le pidiera el libro de facturas. Lo tendría el asesor. Preguntado si participó en obras, no sabe. En Hierros Leiza, sí. Y Lantegi, Irizar, Empais, Amenabar varias, FREISIER, ULMA, Iturrioz, Ibarra Mecánicas Argi, Durango CNS Aranguren.

- Al letrado defensor Sr. IZAGUIRRE:

Sicesal era el único cliente de DIRECCION000 .

Antes de realizar las obras, el declarante, en nombre de DIRECCION000 , mayormente solía contactar con los técnicos. Las obras eran a precio cierto, algunas; otras, incierto. Previamente a la ejecución de cualquier obra, DIRECCION001 no elaboraba presupuesto. Simplemente el acuerdo era verbal del declarante con el técnico. Podían hablar respecto a que facturarían lo efectivamente ejecutado por DIRECCION001 . Una vez ejecutada la obra, el declarante se dirigía al técnico correspondiente de la obra. Había tantos técnicos como obras. La oficina técnica de SICESAL estaba arriba. Cuentas y dirección, abajo. El declarante presentaba una factura al técnico, que firmaba su Ok. El declarante bajaba la factura elaborada por el declarante y la entregaba a Angelina Remedios . El técnico se quedaba en el 90% o más de las ocasiones con la factura real en su expediente. Y tendría también sus propios datos de medición de la obra. Al bajar de arriba abajo, el declarante daba el cambiazo y presentaba la factura a Angelina Remedios . Metía la factura en el ordenador. El declarante iba donde ROSA, que elaboraba el pagaré. Ellas no cotejaban con la factura original, que quedaba arriba. Así durante 10 años.

Por algunas obras facturaba a su inicio. También inflaba cantidades, porque no se detraían cantidades abonadas a cuenta. SICESAL no controlaba tampoco esa cuestión. A veces, el técnico correspondiente no estaba en la oficina técnica. Si había otro técnico, le daba el Ok. Este técnico podía desconocer los datos de la obra.

En cuanto a la reunión de marzo de 2010, cuando se destapó la trama, les llamaron un día para ir los 5 a la oficina. Estaban Lucio Tomas , Carlos Leandro y la señora letrada. Les dijeron que habían hecho un fraude y el declarante reconoció que el culpable era él.

Se le exhibe el folio 737: Es el documento que le presentaron en esa reunión. El declarante se negó a firmarlo. La letrada quería que el declarante firmara. El declarante dijo que se negaba a firmar, porque no lo entendía y se decía que había falsificado unos documentos. Y porque no contenía la cantidad que se le atribuía.

Al asesor CAO le entregaba las facturas reales. Por eso se descubrió la trama urdida por el declarante. En 2008 les llamaron de SICESAL por alguna discordancia. Pero no insistieron en eso. Siguieron igual.

- Al letrado SR. LÓPEZ DE TEJADA:

Se le exhiben los folios 737 y 738: No sabe si fue la letrada la que le presentó ese documento. El declarante ya dijo que el resto de socios no habían intervenido en la falsificación. Los socios se ponían los sueldos en función de la facturación. La facturación real iba a la cuenta de la CB. El declarante hacía cheques con el sueldo preacordado. El declarante alguna vez se hizo algún cheque para sí mismo. De ese exceso el resto de socios no sabían nada. El resto de socios no sabían que cobraban parte de dinero proveniente de falsificaciones.

- Al letrado SR. VICENTE:

Cobraban todos los comuneros por igual. Una, dos o alguna vez al año, el declarante cogía algo de la cuenta del Banco de Santander. El declarante tiene una cuenta en Kutxa, además de la que tiene DIRECCION001 en Kutxa, de la que pagaban a autónomos. Alguna vez hizo transferencias a su cuenta propia en Kutxa desde la cuenta de DIRECCION001 en el Banco de Santander. No recuerda exactamente cuándo constituyeron la CB. Antes hubo otra. Antes trabajaban ya para SICESAL, en las mismas condiciones, era otra CB. Constituyeron la CB porque les salía más barato que una SL. No tenían en común más que la herramienta. No tenían local, ni nada. No trabajaban para nadie más que para SICESAL. Los cheques para los socios los firmaban el declarante y un hermano suyo. Al firmar uno de los tres también valía. Luego el cheque que el declarante recibía por una cantidad superior, no lo firmaban los otros dos. Devolvieron unos pagarés, a raíz de la reunión con SICESAL, pagarés que se les habían entregado en 2010.

- Al Presidente del Tribunal:

Nicolasa Cecilia miraba la factura, sacaba una fotocopia iba donde Benita Josefina Y esta le hacía un pagaré. Ese pagaré lo ingresaba en la cuenta del Banco de Santander de DIRECCION000 . En un primer momento, la firma era mancomunada de los tres. Posteriormente, cualquiera podía firmar. Bruno Baldomero , Eugenio Nazario y el declarante eran los tres. Cuando solo firmaba uno, era el declarante.

Del tema de facturas se encargaba siempre el declarante. Abelardo Baldomero se encargaba de contabilidad.

2º.- Se practicaron también las declaraciones testificales de:

A.- Nicolasa Cecilia , quien manifestó al Ministerio Fiscal que era administrativa de SICESAL, llevaba la facturación y la contabilidad de forma conjunta con una asesoría. Desde 10-15 años aproximadamente. Normalmente los proveedores efectuaban las facturas y las cobraban en mano. El acusado era de confianza, trabajaba para ellos desde muchos años. La declarante comprobaba que las facturas que le presentaba estuvieran firmadas por el delineante de cada obra, delineante que visaba en principio las facturas. No siempre estaban todas visadas, pero normalmente sí. La declarante contabilizaba la factura y la firmaba. El acusado iba una vez al mes normalmente con sus facturas, se las revisaban y las entregaba a la declarante o a su compañera. Ésta hacía las letras de cambio: su compañera Benita Josefina . Se enteraron de lo del declarante por casualidad. La declarante llamó por una factura a Horacio Nicanor y le dijo que esa no era su firma, que estaba falsificada. A raíz de eso comentó a los de arriba que habría que revisar todas las facturas del acusado. Un par de años antes le llamó el asesor, porque había una diferencia abismal entre los datos. La declarante habló con Matias Domingo y le dijo en una cena no había que declarar todo. La declarante le dijo que ella declararía todo. Pero no pensaron que con la relación que tenían les hiciera nada raro.

Los técnicos se quedaban con una factura en su carpeta y tenían sus mediciones. En administración, se quedaban con la que les entregaba el acusado.

- A la acusación particular:

Los técnicos comían con frecuencia con el acusado. Los técnicos fijaban la cantidad a pagar a DIRECCION001 , habían hecho las mediciones. Se podían hacer facturas a cuenta, que luego había que descontar. Implantada la ISO, las facturas debían estar siempre firmadas. Cuando pagaban sin la firma del técnico, era por pequeñas cantidades, o porque la declarante llamaba al técnico y éste le daba el Ok. Para no retrasar. Esa falta de control se debe a que no se podía creer que de escaleras arriba abajo, las hubiera falsificado. Las facturas son todas de DIRECCION000 , no del acusado.

El asesor le llamó para hacer una comprobación de cantidades. Le llamó dos años seguidos. El primer año era una diferencia terrorífica y la declarante le dijo que esperara. Estuvieron puenteando factura a factura. Había algunas que prácticamente duplicaban el importe y la declarante le dijo que ella iba a declarar todo lo abonado. La declarante no sospechó, pensó que el acusado era bobo. La segunda vez era menos diferencia, tampoco se mosqueó. La comprobación la hicieron los técnicos, a quienes la declarante pasó las facturas que tenía. Los técnicos no guardaban todas las facturas, pero sí todas las mediciones. Tenían como costumbre adjuntar las letras de cambio a las facturas.

Se le exhiben desde los folios 997 a 1613. Los documentos acompañados con el escrito comienzan desde el folio 1003. Es documentación aportada por ella a los técnicos. No todos los técnicos guardaban copia de la factura que habían firmado. No se emitía una letra por factura. Se agrupaban las facturas por letras y el timbre lo descontaban del importe. 595.3.., alrededor de 600.000 euros.

- Al letrado defensor Sr. IZAGUIRRE:

La declarante trabajaba en el departamento administrativo de SICESAL. La declarante era administrativa. Jerárquicamente no tenía a nadie por encima en contabilidad-administración. A otros niveles tenían la asesoría. Previamente a la facturación, el cliente adjudicaba obra a SICESAL. SICESAL decía a DIRECCION001 si estaban interesados en realizar la obra, por tal precio y si decían que sí, hacían la obra. El precio lo acordarían los técnicos de SICESAL y DIRECCION000 .

En las relaciones de SICESAL con terceros la declarante no intervenía. El comercial de SICESAL presentaba el presupuesto al cliente. La declarante sólo intervenía con la facturación. El presupuesto constaba tanto en el departamento técnico como en el administrativo. Había dos archivos: el técnico, donde constaban los pedidos y el de facturación. El acusado hablaba con los técnicos y venía con las facturas ya hechas, le darían la medición. El técnico comprobaba si estaban bien y las visaba. Cada técnico decidía si se quedaba o no con copia. En algún caso puede ser que no estuviera el técnico responsable de la obra y que la visara otro técnico. Normalmente entre los técnicos tenían relación suficiente para saber lo que hacían y lo que no. Y solían ser de facturas a cuenta. No facturas finales. El sistema de pago funcionaba bien con todos los clientes. No se podía imaginar que el acusado actuara así. Aun no se lo puede creer. Han sido tontos, haber actuado con buena fe, o haber confiado en la gente. Después de visto, todos listos. La mano de obra incide en un 8-10% del total facturado al cliente. En las obras grandes hay desviaciones. Era muy difícil averiguar lo que les estaban haciendo. La medición era la misma para el cliente. Achacan a error en el material, a más camiones¿El beneficio de SICESAL era menor.

La declarante no estuvo en la reunión de SICESAL y DIRECCION001 . Por SICESAL estuvieron Lucio Tomas . Había un gerente. Hoy SICESAL está cerrada. Está en concurso. La declarante lleva dos años fuera de la empresa.

Se le exhiben folios que son carátula de otros documentos contables: 535 y otros. Preguntada si está conforme con ese documento, manifiesta que lo ignora. Lo habrá puesto así la abogada. La declarante no lo había visto. Documentos 541, 546, 551, 555, 559, 566, 574, 578, 583, 594, 608, 615, 620, 632, 635, 644, 649, 656, 661, 665, 673, 679, 687 y 694, igual.

Al darse cuenta de que las facturas no coincidían y que había firmas falsas, comenzaron a mirar 10 años atrás, desde el año 2000, cree. Y esa documentación es la que pasaron a su abogada.

En cuanto al folio 737: No le suena ese documento. Se le comienza a leer. No lo ha visto.

- Al letrado Sr. LOPEZ DE TEJADA:

La declarante declaró todo el importe abonado a DIRECCION001 . A los clientes facturaron por los metrajes reales. Se le exhibe el folio 773, tercer párrafo de su declaración en instrucción, donde consta que manifestó que 'antes del año 2009 el asesor de la CB no había llamado nunca para estas cosas, que antes de ese momento no se había hecho esa comprobación entre la factura que se tenía en administración y la copia de la factura del técnico o la medición de éste, que ni se les había ocurrido hacer esta comprobación'. Manifiesta que a raíz de darse cuenta de lo que han hecho, no pagan hasta comprobar con la factura original firmada por el técnico.

Todas las letras de cambio eran a 90 días.

- Al letrado Sr. VICENTE:

El Certificado ISO lo obtuvieron unos años antes. La declarante era socia de SICESAL. Conocía a los cinco comuneros de DIRECCION001 ; al que más al acusado. Cuando este estaba en una obra lejos, o de vacaciones, 3-5 veces al año, iba en vez de él alguno de sus hermanos. Los hermanos Eugenio Nazario Romulo Gervasio , no llevaban facturas.

Cree que conocía la firma de los técnicos. A veces, la declarante no esperaba a contactar con el técnico, si no estaba en la oficina.

En cuanto a 33.000 euros, los descontaron a DIRECCION001 porque en una de las obras que hizo DIRECCION001 , el técnico Doroteo Indalecio , al hacer la medición final y descontar las facturas a cuenta, se dio cuenta de que había cobrado ya de más 33.000 euros. Recuerda que se descontó algo a DIRECCION001 , pero luego saltó lo que saltó y no se le descontó más, se le descontó algo, pero no todo. Si en su declaración en instrucción dijo que se le descontó siete veces a 3.000 euros, así sería.

En 2008 puntearon todas las facturas de 2007, las falsificadas, no las que resultaron ser las auténticas. La declarante pensó que lo suyo estaba bien. Comentó a Lucio Tomas al descubrir lo de Horacio Nicanor .

- Al Presidente del Tribunal: Lo que entregaban al acusado eran letras de cambio a 90 días. En cuanto al incremento de precio que abonaban al acusado, no lo repercutían al cliente, que tenía ya su presupuesto y no se le cobraba de más.

B.- Lucio Tomas

- Al Ministerio Fiscal: Interpuso querella como representante legal de SICESAL. La ratifica. Trabajaban con DIRECCION001 desde unos 15 años antes. Hasta descubrirse estos hechos, estaban contentos con su trabajo. Tenían plena confianza en ellos. Administración detectó una diferencia entre proveedores y clientes. Ahí comenzaron a dudar. Analizaron hasta que se descubrió todo. Descubrieron que Horacio Nicanor no había firmado una factura concreta. Nicolasa Cecilia le enseñó esa factura y le dijo que no la pudo firmar, porque estaba de vacaciones.

Normalmente era el acusado quien les presentaba las facturas de DIRECCION001 . Si estaba de vacaciones, iba algún hermano.

Cuando detectaron los hechos, mantuvieron una reunión con los comuneros de DIRECCION001 . El acusado terminó reconociendo los hechos. Al principio los negaba. Pero le presentaron las facturas duplicadas. Los comuneros les pidieron reunirse ellos solos. Les dejaron.

- A la acusación particular:

El declarante hacía funciones de gerente de SICESAL. Eran cinco socios y el declarante era el gerente. Se enteró cuando lo de Horacio Nicanor . No se enteró al hilo del primer descuadre comunicado por el asesor. Se le exhibe el folio 737: lo formalizaron en la reunión que tuvieron con ellos. Se trataba de que el acusado reconociera por escrito que era el culpable¿luego hablaron entre los cinco. Al salir, la letrada propuso al acusado llegar a un acuerdo. Pero llamaron a un letrado y le dijo que no firmase nada. Ese documento se hizo en el momento. La mujer de Bruno Baldomero también estuvo presente. El documento lo hicieron entre todos.

El precio con DIRECCION001 lo acordaban para todo un año, aunque podían variarlo para obras más grandes o más pequeñas. Al final de obra se hacía una certificación final por un técnico, con los precios acordados. Era un delineante, responsable de obra. Aparte había un encargado, que coordinaba a todos los encargados. El técnico firmaba la factura si estaba conforme.

Las comprobaciones de lo que había cobrado de más DIRECCION001 , lo hicieron al contrastar las facturas que constaban en administración y las que constaban en la oficina técnica. En algún caso los técnicos no guardaban copia de la factura original. Eso lo decidía cada técnico.

SICESAL eran subcontratados de empresas constructoras, que les contrataban por presupuestos. SICESAL no repercutía en el cliente lo que pagaba de más a DIRECCION001 . A SICESAL se le había adjudicado la obra por un precio que luego no podían modificar.

Lo que es precio de la partida de mano de obra puede oscilar entre el 7-8% del precio total de la obra. Lo más importante era la compra de material, que venía a ser el 70%, que es a lo que se dedicaba el declarante. Había obras en las que había dos empresas de montaje. En los años buenos facturaban 10.000.000.000. Ultimamente, 500-600.000 euros por obra. En la obra siempre solía haber un desfase, por tener que llamar una grúa más¿ Ese riesgo era asumido por SICESAL. Podían tener penalizaciones por retraso.

SICESAL hoy está en concurso. Intentaron negociar con DIRECCION001 para cobrar lo que les correspondía. No podían creerse lo que había ocurrido. Quisieron hablar con ellos antes de denunciar.

- Al letrado defensor Sr. IZAGUIRRE:

El departamento administrativo lo llevaba Nicolasa Cecilia . Tenían una asesoría también.

Con los clientes de SICESAL pactaban a precio cerrado, con un presupuesto previo. SICESAL lo conservaba ¿consiguieron la ISO en 2005- en tres carpetas. No repercutían al cliente el exceso que abonaron a DIRECCION001 . La mecánica era diferente con DIRECCION001 . El acusado presentaba a veces facturas sin que estuviese el técnico correspondiente a la obra. En el noventa y tantos % los técnicos conservaban copia de la factura visada. Después de visto, todos listos. La ISO les daba el visto bueno todos los años.

La mayoría de la defraudación ya se había cuantificado en marzo de 2010.

Se le exhibe el documento obrante al folio 575, preguntado el testigo si lo reconoce, manifiesta que no, los firmará el responsable de obra. Los documentos siguientes: 551, 591, 632, 687, 694, que se le exhiben por muestreo, igual.

- Al letrado SR. LOPEZ DE TEJADA:

El daño sufrido por estos hechos ha influido en la situación económica de la empresa.

Hay obras a precio cerrado, o de otro tipo, por medición, y obras urgentes que no daba tiempo a hacer presupuesto. Lo normal era que se hiciera con las mediciones de obra. Que es lo que vale. Las hacían conjuntamente con el técnico del cliente: el arquitecto o aparejador que tuviera.

SICESAL fabricaba material, estructura metálica. A veces, sólo hacían obra. De todo. Llegaron a tener más de 30 empleados.

En la reunión de marzo de 2010 la reacción de los hermanos Eugenio Nazario Romulo Gervasio fue de sorpresa. Empezaron a discutir entre los cinco. Su percepción fue que los demás no sabían nada. En principio, sí.

- Al letrado Sr. VICENTE:

Ha visto mediciones de técnicos, que presentó su letrada en el Juzgado. Se le exhiben los folios 549 y 550. Es una medición, a partir de lo cual habría que hacer la factura. Es un borrador, con el que el técnico verificaba la factura que presentaba el acusado. No son documentos firmados por DIRECCION001 .

La factura pasada por SICESAL al cliente cree que no la han presentado en la causa.

C. - Eugenio Nazario

- Al Ministerio Fiscal: Ha sido comunero de DIRECCION001 desde 10-12 años. Trabajaron todo ese tiempo para SICESAL. El declarante trabajaba en obra. Nunca ha llevado papeles. Eso lo hacía el acusado. No sabían nada de estos hechos hasta que les llamaron de SICESAL. El acusado reconoció que había falsificado facturas.

- A la acusación particular:

El declarante ha firmado algún contrato con SICESAL, que ponía 'con arreglo a la lista de precios acordados', pero no ponía precio. Eran contratos por cada obra. SICESAL fijaría el precio. No sabe si era por metros, por obra. En una cuenta del Banco de Santander el declarante estaba autorizado, junto con Matias Domingo y Bruno Baldomero . Pero el declarante nunca fue al Banco. Tampoco hicieron reuniones. Al principio hicieron alguna, en la que no te enterabas de nada, ya lo pueden decir los demás. Tenían un asesor. El dinero que percibían salía de una cuenta del Banco de Santander.

En la reunión con SICESAL se enteró de estos hechos. Llamaron al acusado. El acusado les ha tenido como tontos.

Leído el folio 737, no lo recuerda. Los comuneros no se han juntado para calcular la cantidad que han defraudado a SICESAL.

- Al letrado Sr. IZAGUIRRE:

Sólo se encargaba de trabajar. Es montador. La CB tenía una furgoneta. Sólo pusieron en común su trabajo. Sólo trabajaban para SICESAL. Antes de trabajar con esta CB, el declarante trabajó también para SICESAL. Y ellos también. El declarante casi siempre ha sido autónomo.

En la reunión, por SICESAL estaban Lucio Tomas y otro.

Los encargados de SICESAL les decían dónde tenían que trabajar. Empezaron cobrando 1.500 euros, o 2.000. Llegaba fin de año y cobraban más cantidad.

Tras la reunión, ha visto que el acusado cobró más dinero que los demás.

Bruno Baldomero , el declarante y el acusado firmaban cheques iguales para todos.

D.- Felicisimo Paulino

- Al Ministerio Fiscal:

Es hermano del acusado. Fue comunero de DIRECCION001 desde 1999-2000. Trabajaba como montador. El acusado se dedicaba a facturas, contabilidad. Cumplía como jefe. A los demás les parecía bien.

El 2 de marzo de 2010 les citaron en SICESAL y les dijeron que habían robado a la empresa. El acusado reconoció que había sido él solo quien había cometido los hechos. El declarante se enteró allí de esos hechos.

- A la acusación particular:

No repartían beneficios. No todos los años cobraron paga extra. Tenían una cuenta en el Banco de Santander. De ahí se pagaban autónomos y seguro privado. La empresa iba bien, les pagaban el sueldo y no se preocupaban.

- Al letrado defensor Sr. IZAGUIRRE:

No se encargaba de papeleo y facturación. De esto se encargaba el acusado. Tenían también un asesor, llamado Abelardo Baldomero .

En la reunión con SICESAL les dijeron que habían robado. No estaban asistidos por profesional. SICESAL sí, por la letrada que aquí le defiende. Allí se les obligó a suscribir un documento, el obrante en el folio 737. Su cuñada Rosa Violeta , la mujer de Bruno Baldomero , acudió más tarde a la reunión. Ella llamó al abogado que le interroga y les aconsejó no firmar.

- Al letrado Sr. VICENTE:

Entró en la CB aproximadamente en 1998. Sus dos hermanos e Eugenio Nazario ya trabajaban en esto. El declarante no había trabajado antes en el montaje, ni para SICESAL. El declarante no aportó nada a la CB. Lo que ganaban, se lo repartían. El sueldo se lo pagaba el acusado, mediante un cheque. Cada uno de los cinco comuneros cobraba el mismo sueldo. El acusado se llevaba más. De eso se ha enterado ahora. El acusado les decía dónde tenían que trabajar. Y en SICESAL los encargados de las obras donde iban.

El declarante era autónomo. Cobraba un sueldo y se dedicaba a trabajar. No sabe cómo se establecía el dinero que ganaban.

- A su letrado, Sr. LÓPEZ DE TEJADA:

El declarante era montador.

Las letras que cobraban de SICESAL se ingresaban en la cuenta del Banco de Santander. Nunca le pareció al declarante que cobraran en exceso de SICESAL.

Los encargados de SICESAL, y el acusado, les decían si tenían que trabajar más horas en una obra.

Han calculado la cantidad que se ha llevado el acusado él solo. De la sobrefacturación del acusado, la mayor parte se la llevó él.

E.- Bruno Baldomero

- Al Ministerio Fiscal:

Fue miembro de DIRECCION001 , C.B. con los otros cuatro, aproximadamente desde 1990. El declarante era un trabajador. El acusado se dedicaba a la facturación y a la contabilidad. Solo él.

Conoció los hechos objeto de esta causa en la reunión de marzo de 2010, con SICESAL. Les dijeron Carlos Leandro , Lucio Tomas , la abogada y ellos cinco. Les decían que habían robado 500.000 euros. El declarante lo negó. La abogada decía que sí, que les iba a denunciar. Luego empezó que tenían que hacer un papel, que les iban a denunciar, que iban a ir a la cárcel. El declarante llamó a su mujer. La abogada empezó a hacer un papel. Su mujer acudió y dijo que no firmaran. Decidieron no firmar. Se fueron. El acusado reconoció que había sido él solo. El declarante estaba nervioso, no sabe lo que reconoció.

- A la acusación particular:

Eran autónomos. El acusado le dijo si quería trabajar con él. Se habló de que todos cobrarían lo mismo. Parece que el acusado cobró algo más. No le han reclamado nada. El acusado es quien les decía a qué obra tenían que ir. Así lo hacían y empezaban a trabajar. Con el dinero que cobraban se pagaban los sueldos, la cuota de autónomos, los seguros sociales, el asesor, los impuestos¿Llevaban 4-5-6 años sin hacer reuniones a fin de año.

El declarante firmó algún cheque. Pero sabe que el acusado sacó más dinero. El acusado decía cuánto tenían que cobrar.

El documento que querían que firmaran en la reunión con SICESAL lo hizo la abogada. Lo modificó con su mujer.

Exhibida pieza separada de Libro de facturas: folios 4 y ss: El declarante no recogió eso de la asesoría. No lo ha visto nunca.

No sabe la cantidad que SICESAL ha pagado de más.

Todas las facturas las hacía el acusado. No sabe si tiró el ordenador.

- Al letrado Sr. IZAGUIRRE:

Sabe que el asesor detectó alguna irregularidad en 2008. El acusado les dijo que ya se había solucionado. No sabe qué irregularidad era. Tiene que ver con algo de que les habría facturado de más o así.

En la reunión de marzo de 2010, no sabe si la abogada les dijo que, si no firmaban, iban a ir a la cárcel, o les iba a poner una denuncia, o una notificación. No sabe si se habló de cárcel.

- Al letrado Sr. VICENTE:

Se le exhibe el folio 861 y manifiesta que antes tuvo como socios a otras personas. Antes ya trabajaba con otros.

Cuando formaron DIRECCION001 , C.B no aportaron nada, más que su mano de obra que prestan a SICESAL.

Todo el trabajo lo organizaba el acusado con técnicos de SICESAL. El acusado nunca le informaba del precio que iban a cobrar en cada obra. Lo que el declarante quería era llevarse un sueldo para comer. El acusado decía cuánto iban a cobrar cada año.

Visto el libro de facturas, dice que alguna la ha visto, porque se la enseñó el acusado.

Saben que el acusado se ha llevado más dinero que los demás comuneros. Fue al Banco de Santander y pidió los movimientos de la cuenta. El acusado se llevó unos 400.000 euros. Y el coche que tenía, aparecía como que lo pagaba DIRECCION001 .

- A su letrado Sr. LÓPEZ DE TEJADA

El acusado les pagaba algunos años una paga extra.

Después de la audiencia preliminar, no han conseguido hablar con el acusado.

Muchas veces trabajaban con SICESAL a precio no cerrado, según el acusado.

F.- Benita Josefina

- Al Ministerio Fiscal:

Era administrativa en SICESAL. Entró en 1995. El acusado le presentaba facturas. La declarante comprobaba que estuvieran firmadas y expedía la correspondiente letra. Posteriormente, cuando empezaron a sacar la facturación, vio que algunas no tenían firma.

Fue Nicolasa Cecilia la que descubrió lo que estaba ocurriendo. Apareció una factura con dinero de más y que el Sr. que aparecía como que había firmado, estaba de vacaciones.

Con facturas iban también algunas veces Bruno Baldomero y Felicisimo Paulino . La declarante también era socia de SICESAL, con el 20%. Previamente al 2010, el Consejo de Administración no había detectado ninguna irregularidad. Sabe que Nicolasa Cecilia había hablado algo con el asesor de SICESAL. No sabe por qué no se investigó eso. Quizá porque no se esperaban algo así.

Antes de facturar, se había acordado entre SICESAL y DIRECCION001 cuánto tenían que pagar. Con una letra de cambio se podían pagar varias facturas.

En SICESAL se ha intentado saber cuánto de más se ha pagado. El cálculo de la diferencia se dejó en manos de los técnicos, que recuperaron la documentación que tenían y la dieron a la abogada. También recuperaron las letras abonadas, que estaban todas. Entregaron a la abogada las letras con su factura correspondiente.

- Al letrado Sr. IZAGUIRRE:

Un comercial era quien hacía los presupuestos. Se archivaban en la oficina de la declarante. Los técnicos tenían la hoja de medición. Y alguna copia de las facturas. Lo que tenían que tener era la hoja de medición, con la que tenían que comprobar la factura que presentaba el acusado.

La declarante entregaba la letra de cambio. El acepto de las letras lo solía firmar Nicolasa Cecilia , que tenía más rango que la declarante.

Se le pasaría alguna factura sin firma a la declarante, porque le presentaría 4 o 5 a la vez. Matias Domingo bajaba la factura abajo. La firma parecía que era del técnico. No pensaban que fuera a ser falsa.

Sabe que detectaron una irregularidad en una factura de DIRECCION001 , consistente en que había facturado de más. Le descontaron en sucesivas mensualidades, para compensarlo.

Se le exhibe el folio 535. Preguntada si lo conoce, responde que es lo mismo que lo que le enseñó en el Juzgado. Lo vio por primera vez allí. En cuanto a los folios 611, 665, igual.

- Al letrado Sr. LÓPEZ DE TEJADA:

Los efectos eran a 90 días fecha.

Más o menos conocía las firmas de los técnicos.

- Al letrado Sr. VICENTE:

Se le pone de manifiesto su declaración en el Juzgado de Instrucción; en concreto el párrafo 4º del folio 777, donde consta que declaró que 'las firmas de los responsables de las obras la declarante no las conoce'. Manifiesta que cree que sabe de quién es cada firma. Si las viera, sabe más o menos de quién es.

A Romulo Gervasio e Eugenio Nazario les conocía menos. Cuando la declarante empezó a trabajar para SICESAL, ya trabajaban ellos para SICESAL.

Sabe que se hicieron descuentos de 3.000 euros durante unos 7 meses. Si así lo dijo en fase de instrucción, así sería.

La declarante sacó todas las facturas que tenían en administración, con sus pagos, y las facturas que tenían los técnicos. Y comprobar si coincidían.

La factura pasada al cliente constaba en la carpeta del cliente. Esos documentos no los miraron. Al cliente se le cobró lo que el acusado tenía que haber cobrado por primera vez. El técnico sabe lo que se ha hecho. Eso es lo que se factura al cliente. Lo que consta en la hoja de mediciones. Estas facturas no las han presentado al Juzgado.

G.- Angelina Remedios

- Al Ministerio Fiscal:

Es la esposa del acusado. Sabía que su marido pertenecía a DIRECCION001 . Ayudaba a su marido en alguna ocasión a realizar las facturas. Ella desconocía los hechos objeto de la causa. La declarante se enteró al salir estos hechos a la luz.

- Al letrado Sr. IZAGIRRE:

Su marido le decía qué tenía que hacer y ella lo hacía, sin más. Hacía de mera recadista.

H.- Doroteo Indalecio

- Al Ministerio Fiscal:

Es técnico de SICESAL. Tenía un contrato laboral con la empresa. Fue responsable de algunas obras que SICESAL encargó a DIRECCION001 : Vama Elgoibar, Ulma Forja Oñati. Amenabar Eibar... El declarante empezó trabajando como técnico. Con el tiempo pasó a ser el encargado de la oficina técnica.

Se le exhiben los folios 632 a 643. Folio 636 no es suya la firma. 637, tampoco, 639, tampoco. 640 y 641, tampoco. 650 y 652, tampoco. 657, tampoco. La de Eibar Amenabar no la trabajó él, pero si el técnico no estaba, el declarante visaba la factura.

Al enterarse de este tema decidió tomar todas las facturas de DIRECCION001 de los últimos diez años y verificar su corrección.

- A la letrada de la acusación particular:

Siempre se factura sobre medición real. Los precios del montaje estaban estipulados en el contrato por metro cuadrado. Lo que se contrastaba con la oficina técnica era la medición. El técnico hacía la medición. En la carpeta técnica sólo debería haber la medición. A veces se hacían facturas mensuales a cuenta y se quedaban con una copia, para descontarlo del siguiente mes. La misión del técnico no era verificar la comprobación de la facturación. El tema administrativo se lleva en otro lugar.

En la verificación, cada uno cogió las mediciones reales y comprobaron si existía una sobrefacturación y si las firmas de las facturas entregadas eran suyas o no. Estuvieron bastante tiempo realizando la verificación. Fue mucho trabajo. La empresa no les limitó la verificación. Su criterio fue sacar lo que había: ver lo que tenía que haber facturado y contrastarlo con lo facturado.

El declarante intervino en las obras de Vama, Juaristi y Ulma Forja.

Se le exhiben los folios 536 a 540: No ve ninguna firma suya. Las subcontratas podían subcontratar a cuenta, porque se les daban adelantos y posteriormente se hace una medición final, página 537, a la que había que haber descontado lo cobrado ya (factura 536). Sobrefacturación de 6.000,12 euros.

No recuerda la declaración que hizo en instrucción. Siempre hay que descontar las cantidades entregadas a cuenta. En estos casos, cuando iba el acusado con la factura final, no sospechaba que les fuera a facturar de más. Lo habitual era descontar lo ya facturado. Cada técnico llevaba varias obras. Cada uno podía llegar a llevar 7 u 8 obras. Comprobaban si la medición final coincidía con la que constaba en la factura.

En cuanto a la obra de Irizar, folios 575 y ss.: esa firma puede ser suya. 576, también. En las comprobaciones que hicieron, localizaron una diferencia de 12.000 euros, porque el acusado no descontó la factura cobrada a cuenta.

- Al letrado Sr. IZAGIRRE:

SICESAL hacía un presupuesto a sus clientes. Generalmente se encargaba de ello el Director comercial. Había trabajado también como técnico. Tenía los conocimientos suficientes para hacer un presupuesto. Se mandaba a los encargados de obra que hicieran una medición, vieran lo que había que hacer¿Los técnicos sólo comenzaban a intervenir cuando se adjudicaba la obra y se había decidido con el cliente sobre en qué iba a constituir: elaboraban los planos¿Generalmente eran obras que se hacen en base a una medición real, efectuada por los técnicos, una vez que se adjudica la obra.

Los presupuestos de las obras adjudicadas se conservaban también en la oficina técnica, en la carpeta de obra; además de por el director comercial. En obra cabía realizar labores no previstas inicialmente. Los imprevistos tenían que ser consentidos por el cliente, tras saber lo que le iba a costar. Y las nuevas peticiones del cliente. La sobrefacturación del acusado no era un imprevisto. En estos supuestos, el cliente paga lo presupuestado. El declarante no sabe qué pasa con la diferencia.

En cuanto a las relaciones SICESAL-acusado: Hacían un contrato de obra, no un presupuesto. Sí había estipulada una tarifa de precios, con lo que la subcontrata podía saber aproximadamente lo que iba a cobrar en cada obra. Aquí también podía haber imprevistos. En la carpeta de obra estaba el presupuesto, el trabajo del técnico y las mediciones de obra ¿de las que la subcontrata tenía una copia-. Al final iba la subcontrata con la factura y la copia de la medición, no necesariamente se quedaba el técnico con una copia de la factura. Se le pone de manifiesto el folio 1.758, donde consta su declaración de instrucción (895 y ss.) en la que dijo que siempre se quedaba con una copia de la factura de la subcontrata. Manifiesta que depende mucho de la obra, de si es de dos días o de cuatro meses. En el segundo caso parece lógico quedarse con una copia de la factura. Muchas veces se quedaban con ella y otras veces no. Si se tiene mucho trabajo y el técnico no está en la oficina y va la subcontrata, el técnico que se encuentra en el lugar, le atiende.

Lo sobrefacturado por el acusado no se cargaba a los clientes. Si se les cobraba más de lo presupuestado era siempre por imprevistos admitidos por el cliente con su firma.

- Al Sr. LÓPEZ DE TEJADA:

La factura ha de ser por los metros efectivamente realizados.

Se le exhiben los folios 575 y 576 y manifiesta que la firma es suya. Cree que el acusado no incrementaba los metros trabajados, sino el precio. Cliente y subcontrata recibían la medición efectuada por la oficina técnica.

- Al Sr. VICENTE:

Se le exhibe el folio 657 y manifiesta que no reconoce su firma. El declarante no era el encargado de esa obra. Pero en una etapa el declarante estaba más en la oficina que otros técnicos. La costumbre era, en ese caso, sacar una fotocopia y dejársela al compañero.

Por cada obra que se ejecutaba, había una carpeta de obra. Con DIRECCION001 firmaban un contrato por cada obra. Ese contrato se guardaba en el departamento de prevención, que estaba en la misma planta que la oficina técnica.

Se le exhiben los folios 576 y 577. El declarante no apuntaría que se había hecho el pago a cuenta al acusado, se le pasaría. El declarante no pagaba. Sí había visado el pago a cuenta de 12.000 euros. El declarante tenía mucho trabajo.

Respecto a ULMA FORJA, se le pone de manifiesto que en su declaración en instrucción, folio 899 y manifiesta que sabe que en un caso el acusado había pasado a cuenta y se había cobrado de más. Pero el declarante no se fijó en la firma. Iba a lo que iba y no se fijó en la firma. Pensaron que era ocasional y lo arreglaron.

I.- Horacio Nicanor

- Al Ministerio Fiscal: Se le exhiben los folios 555 a 558 Obra Lantegi Andoain. El declarante era técnico de SICESAL. Folio 556, la firma no es suya.

Obra Aranguren Durango: folios 679 a 686: También participó en esa obra. Folio 682: la firma no es suya. Pone Horacio Nicanor , pero no es suya. Folios 684 y 686, tampoco.

Obra Iturrioz Olaberria: Folios 687 a 693, la obra también es suya. Folio 688, la firma tampoco es suya.

694 a 696. Obra Arri Ibarra. Folio 695, tampoco es suya.

Angelina Remedios les avisó de un problema con una factura que no coincidía y les dijo que revisaran las facturas del archivo. Así vieron que no coincidían las facturas de la factura de obra con las de contabilidad. Algunas firmas tampoco coincidían. En alguna de las obras referidas, comprobó que una firma no era suya.

- A la acusación particular:

Ratifica totalmente lo que declaró en instrucción. El declarante era uno de los técnicos. La medición que realizaban servía para que el acusado supiera lo que tenía que facturar. Y también se trasladaba al cliente, para facturarle. SICESAL no les dio indicaciones sobre cómo tenían que hacer su comprobación, o cortapisas. Solamente les dijeron que comprobaran las facturas de las carpetas de obra y las de contabilidad y si las firmas eran las mismas. Y lo aportaron a la abogada.

En la carpeta de los técnicos estaba el presupuesto que se presentaba al cliente. No se aportó a la abogada para presentarlo al Juzgado. No tenía nada que ver con la factura del montador. Los precios son distintos.

- Al letrado Sr. IZAGIRRE:

En los últimos años a Doroteo Indalecio se le encargó un poco organizar la oficina técnica.

A los clientes se les hacía un presupuesto. A veces se hacían modificaciones sobre la marcha: eliminar algo o añadir algo. Porque lo pedía el cliente.

En algún caso, si llegaba el subcontratado con una factura y su compañero no estaba, el declarante llamaba a su compañero, comprobaba su medición y si era correcta, la firmaba el declarante. Normalmente se quedaban con una copia de la factura que les presentaba el acusado.

A raíz de descubrirse los hechos objeto de la causa, el montador ya no baja la factura a contabilidad, la bajan los propios técnicos. La investigación que realizaron fue con la medición de los montadores, la copia de la factura de la subcontrata, los precios que se habían dado a los montadores de cada una de las facturas: canalón, cubierta¿que era lo que firmaban en contrato, para luego ya hacer la medición. Cree que no hicieron acopio de los presupuestos, ni de las facturas a clientes.

- Al letrado Sr. LÓPEZ DE TEJADA

Lo que cambiaba el acusado en las facturas era el precio. No se acuerda, habría que mirar cada factura. El precio final sí. El acusado a veces les decía que habían hecho más metros que los que tenía el técnico. En ese caso, el declarante verificaba con el encargado de obra si se habían hecho esos metros de más. Y siendo así, visaban lo hecho de más.

- Al letrado Sr. VICENTE:

El contrato iba al plan de seguridad. Lo único que tenía el declarante era el precio por unidad. En las hojas de medición que hacía el declarante no consta la aceptación del montador. Luego lo cotejaba el declarante con la factura.

Obra de Durango Folio 679 y siguientes. Obra Aranguren Durango. 681 y 682 facturas con el mismo número y fecha. En la factura que SICESAL pasó al cliente sabe que se le pasaba la medición completa de la obra. En esos folios no constan las facturaciones al cliente. Al cliente se le pasaría lo correspondiente a 12.000, no lo pasado por DIRECCION001 , a los 26.000. El declarante decía a Administración lo que había medido y en lo que había quedado con el cliente. Algunas las ha comprobado y estaban bien.

En algunas obras largas autorizaban pagos a cuenta a los montadores. En esos casos, el declarante se hacía sus anotaciones en sus obras.

J.- Eulalio Segismundo

- Al Ministerio Fiscal: Fue técnico de la empresa SICESAL.

Se le exhiben los folios 649 a 655: Folios 650 y 652, no es su firma, mal hecha, se parece a la de Doroteo Indalecio . Obra Amenabar- Eibar, paticipó el declarante. En el folio 657, la firma no es suya, es parecida a la de Doroteo Indalecio . Obra Alegia. 653 a 658, también participó. Folio 676, podría ser su firma.

- A la letrada de la acusación particular:

Ratifica su declaración prestada en el Juzgado de Instrucción. Desde Administración les dijeron que comprobaran las facturas de las carpetas de obra y las mediciones, con las facturas de las carpetas de Administración de DIRECCION001 . Cree que no comprobaron las facturas de SICESAL a sus clientes. Cree que fue en 2010. Comprobó obras de Amut, Villaseca, Geanechano, Amenabar y Bazurka. Y verificó la facturación de más hecha por el acusado y pagada a SICESAL.

En la obra de AMUTZ, folios 552: 553 no es su firma. Esa factura no se correspondía con las mediciones del folio 554. Las mediciones concuerdan, pero no se había descontado una factura pagada a cuenta. Se pagaron de más 9.000 euros.

Vilaseca, folios 560 y ss.: No se habían descontado las cantidades entregadas a cuenta.

Los documentos de las obras en las que no había cobros indebidos, no los pasaron a la abogada.

- Al letrado Sr. IZAGIRRE:

En la oficina técnica no había un jefe. Cada uno era responsable de la obra que llevaba. En un momento se hizo una remodelación y Doroteo Indalecio pasó a llevar el tema de calidad, para sacar la ISO 2002. Pero cada técnico llevaba su obra. Una vez adjudicada la obra, entraba la oficina técnica. En la carpeta de la obra, el declarante tenía planos técnicos para ejecutar, un presupuesto. Facturas de SICESAL al cliente, no; era tema de administración. Se solían quedar también con copia de la factura de la subcontrata visada por el declarante. Pudiera ser que la visase un compañero, si el que llevaba la obra no estaba en ese momento en la oficina.

En la ejecución de la obra podía haber modificaciones: más trabajos, menos¿ que afecta a la facturación final; imprevistos¿

Cuando la obra era de importancia, solían autorizar pagos a cuenta. Cuando se acababa la obra se hacía la medición total, la subcontrata hacía la factura final y debía descontar lo recibido a cuenta. El declarante debía comprobar si se habían hecho pagos a cuenta.

- Al letrado Sr. LÓPEZ DE TEJADA:

Folio 561, obra de Vilaseca, no tiene firma. No se han descontado los 20.000 euros de la factura anterior. La medición estará bien. Lo que pasa es que no se descontó el adelanto. Cree que esa factura iría directamente a administración.

- Al letrado Sr. VICENTE:

Folios 563 y ss.: Ahí no consta un importe, es una medición. No consta la aceptación del montador. Al inicio de cada obra se firmaba un contrato con la subcontrata con los precios unitarios de cada tarea a realizar en la obra: cubierta¿Firmados por ambas partes. Al final hacían las mediciones, que es lo que no tenía el montador. Los precios los tenía ya. Había una relación de muchos años. Lo habitual es que el técnico visara la factura antes de pagarle. Pero a veces no estaba el técnico y se le pagaba sin el visado.

Si el declarante autorizaba pagos a cuenta, lo anotaba en un post it, o lo tenía en la mente, para que luego se hiciera el descuento.

Lo que se pasaba a administración para hacer la factura al cliente era la medición real. Por tanto, se le cobraría en función de la misma.

K.- Romualdo Diego

- Al Ministerio Fiscal:

Fue técnico de Sicesal. En cuanto a la obra Juaristi Azkoitia: folios 541 y ss: participó en esa obra. Folios 542 y 543: esa firma no es suya.

Hierros Leiza 546-550, participó: Folio 547 y 548, esas firmas tampoco son suyas.

Bocar Irura 566 a 573, Folios 567 a 569, tampoco son firmas. En una lee Antxon.

- A la acusación particular:

El técnico hacía la medición. El acusado verificaba si cuadraba con su medición y hacía la factura. Si había alguna discrepancia, se verificaba y, si se comprobaba, se modificaba la medición. O si se había pasado algún trabajo que se había hecho realmente.

Declaró en el Juzgado de Instrucción. Ratifica lo declarado allí.

- Al letrado Sr. IZAGIRRE

En la elaboración del presupuesto al cliente no intervenía. Lo hacía el departamento comercial. Dependiendo de la obra, el departamento comercial pedía, a veces, ayuda a los técnicos para realizar la medición. En la carpeta de cada obra concreta constaba el presupuesto elaborado para el cliente y la medición hecha a la subcontrata. Y la hecha al cliente. Podía haber alguna factura, dependiendo del desarrollo de las obras. La factura emitida por SICESAL al cliente, no recuerda.

Podía haber discordancia entre lo presupuestado y lo facturado, por haberse variado sobre la marcha. Los cambios se acordaban con el cliente.

Se le pone de manifiesto el folio 1805 (946), donde consta su declaración en instrucción. Si dijo allí que no guardaba las facturas del acusado, no quiere corregir nada ahora.

- Al letrado Sr. LÓPEZ DE TEJADA:

El declarante revisó la documentación de las obras en las que él intervino.

Las mediciones las entregaban al gerente y el gerente a administración. Las facturas al cliente las hacía administración.

- Al letrado Sr. VICENTE:

La subcontrata les presentaba las facturas para firmarlas. La correspondientes a anticipos a cuenta, también.

Los contratos cree que se guardaban en prevención. Las mediciones las realizaban los técnicos. Se le entregaba a la subcontrata y verificaba si estaba conforme o no. No se firmaban conjuntamente las mediciones.

L.- Adolfo Nicanor

- Al Ministerio Fiscal:

Fue técnico de SICESAL.

Folios 578 a 582. Participó en esa obra. Folio 581, la firma no es suya.

583 a 590, obra Amenabar-Leaburu. Participó. Folio 584, no es suya. 585, sí. 588, no.

Gainsa Hernani. 591-593, participó también. Folio 592, cree que no es suya,.

594-597: Automódulos Aragón Zaragoza, también participó. Folio 596, la firma no es suya.

598-607: Amenabar-Tolosa, participó. Folio 600, no es suya. 602, tampoco. 604, no. 606, sí.

Amenabar-Tolosa 608-610: 609, la firma no es suya.

611-614. Amenabar-Rentería, participó. 612 y 613, no son suyas.

615 a 619, Breiser. Participó. 616, cree que no es suya. 618, no.

620 a 623 Breiser-Rentería, participó. 622, no es suya.

624 a 631. Legazpia, intervino. 625 no es suya. 628, 629 y 630, tampoco.

Arrasate 632 a 634, intervino. 633 no es suya.

Ulma, 644 a 648, participó. 645 no es suya.

661 a 664, Inversiones Aramón de Fuenterrabia. Participó. 662 no es suya.

665 a 672, Solunfoto Vitoria, participó. 666 no es suya. 668, cree que sí. 670, no.

- A la acusación particular:

Trabaja en SICESAL desde 1996. Conoció las irregularidades en la facturación de DIRECCION001 cuando saltó este tema. Entonces se les pidió a los técnicos que investigaran lo ocurrido. Los documentos que se le han enseñado son los que comprobó el declarante de las obras en las que intervino.

Declaró dos veces en el Juzgado: 27-4-2011 y 4-3-2011. Ratifica lo dicho allí. Siempre no se quedaba con las facturas del acusado. Las del final, casi todas. El declarante tenía relación de amistad con el acusado. Le solían adjudicar obras con él.

- Al letrado Sr. IZAGIRRE:

Le daban obras adjudicadas para hacer el seguimiento, pedir los materiales¿En su carpeta guardaba los planos, las mediciones y algunas copias de algunas facturas de proveedores a SICESAL. Al principio, cuando no había técnico de seguridad, tenía algún contrato. Luego los tenía el técnico de seguridad. Presupuesto no solía tener.

En obra podía haber variaciones. De mayor o menor cuantía. Al final se hacía una medición, que era lo que había que pagar. El jefe de obra daba el visto bueno a la medición y con eso se facturaba. Si se hacían trabajos extras, eran con el visto bueno del cliente, lo pedían.

- Al letrado Sr. LOPEZ DE TEJADA:

Se le exhibe el folio 606. Cree que la firma es suya, es muy parecida. Tiene duda.

Cree que los 71.000 euros habría que descontarlos. No se acuerda.

- Al letrado Sr. VICENTE:

En el expediente de cada obra tenía unos planos de ejecución, las mediciones y algunas copias facturas de los proveedores. Por eso pudo ver que tenía firmas falsificadas con copia de su firma original. Por eso pudo ver que era distinta de la firma que constaba en la factura que tenían en administración.

Normalmente, el declarante tenía anotación de los anticipos a cuenta. Si se daba cuenta de que el acusado no los había descontado en su factura, se lo decía.

Administración hacía la factura al cliente. No sabe lo que incluía esa factura. La factura de DIRECCION001 no tiene que ver con la que SICESAL hacía al cliente, con arreglo al presupuesto.

M.- Abelardo Baldomero

- Al Ministerio Fiscal:

Tiene una correduría de seguros. Fue gestor administrativo de DIRECCION001 . Hacía IRPF, libros de facturas... Se relacionaba frecuentemente con el acusado. Tuvo acceso a las cuentas de DIRECCION001 . En base a las facturas que le traían, elaboraba un libro registro de facturas emitidas y de gastos. Hacían una reunión anual.

En 2008 habló con Angelina Remedios , porque al cambiar la normativa pasaron de módulos a estimación directa. Suelen llamar a algunas empresas para comprobar los datos e ir de la mano. Para su sorpresa, la cantidad que tenía el declarante y la que le dio Angelina Remedios , difería en mucho. El declarante lo dijo al acusado, que le dijo que no se preocupara. En febrero de 2010 ocurrió algo similar, hubo un pequeño desfase.

Días después al último descuadre fueron todos a su oficina y las mujeres. Y le contaron los hechos objeto de la presente causa. El acusado apenas hablaba.

- A la acusación particular:

Desde el año 1997 trabajó para DIRECCION001 . En 2008 había una diferencia de más de 100.000 euros. Con el tiempo dejaron de tener reuniones anuales. Cada comunero tenía igual participación.

El libro de facturas que consta en pieza separada, a partir de la página 4, ve que él hizo esa documentación. Si no recuerda mal, se la solicitó Bruno Baldomero , le dijo que se la pidiera por escrito y la entregó a su mujer.

En 2008 pensó que SICESAL sobrefacturaba los gastos. En la reunión de fin de año salió este tema con el resto de los socios. En cuanto a las facturas que presentó, cree que originariamente tenía 33 facturas, faltaban 2. El acusado le pidió las 33 para cotejar el tema. Posteriormente le devolvió ya 35.

- Al letrado Sr. IZAGIRRE:

El único cliente de DIRECCION001 era SICESAL.

Las facturas que tenía el declarante eran de menor importe que las de SICESAL. Normalmente era el acusado quien le traía las facturas. A veces era su mujer quien lo hacía.

El acusado le dijo que en SICESAL tenía que hablar con Angelina Remedios . Por eso le llamó. Al detectar este descuadre, notó que Angelina Remedios se sorprendió. Convinieron por teléfono en revisar las facturas y examinaron discrepancias en facturas concretas. Pasaban los días, se iba a pasar el plazo y no tenía respuesta de Angelina Remedios .

- Al letrado Sr. LÓPEZ DE TEJADA:

El cambio de 33 a 35 facturas se produce a raíz del descuadre inicial del 2008. Le entregó las facturas porque le dijo que quería comprobarlas con SICESAL. Había discrepancias en varias facturas. No era solamente que aparecieran dos nuevas facturas. Estas dos nuevas facturas no solucionaban la discrepancia. A efectos del 347 pusieron la cifra que SICESAL tenía; es decir, la suma de las 35 facturas. A partir de ahí se pagaron los impuestos correspondientes.

El declarante no hacía pagos de DIRECCION001 . DIRECCION001 no facturaba nada más que prestación de servicios.

- Al letrado Sr. VICENTE:

Estas reuniones anuales no se hicieron el último año. Las hacían concluir con final de año, comida de empresa. Se trataba de dar pinceladas de cara a la declaración de renta que había que elaborar. Era el momento de hacer o no aportaciones para planes de pensiones. Los comuneros se quedaban a veces reunidos, ya sin el declarante.

El declarante intentaba que todos los comuneros entendieran sus explicaciones.

Como bienes de la CB había también una furgoneta.

II.- En la causa obra la siguiente prueba documental, o documentada, de relevancia, en los siguientes folios:

- 8 y siguientes: Denuncia presentada el día 2-3-2010 por SICESAL, S.A. contra Matias Domingo , Felicisimo Paulino y Bruno Baldomero y contra Eugenio Nazario y Romulo Gervasio , en la que se relata que habían detectado hechos por los que posteriormente se formuló acusación y que estaban investigando si había más actuaciones similares.

- 68 y ss.: Auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Irún, de 10-3-2010 , incoando Diligencias Previas en averiguación de los hechos relatados en la anterior denuncia.

- 483 y 484 (También 507 y 508. Y 783 y 784): Escrito presentado por el aquí acusado el día 4-3-2010 en el Juzgado de Guardia de San Sebastián, reconociendo que había alterado facturas libradas por DIRECCION001 a SICESAL, visadas en el Departamento Técnico de ésta, incluyendo un mayor importe y cobrándolo en el Departamento contable de SICESAL.

- 861: Contrato de 26-1-1996 firmado por Remigio Lucio , Nicanor Roman , Eugenio Nazario y Matias Domingo y Bruno Baldomero , de constitución de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 , con el objeto social de revestimiento exterior e interior de obras, así como montajes y estructuras metálicas.

- 862: Contrato de 5-8-1997, en el que se hace constar que Remigio Lucio causa baja voluntaria en la referida CB.

- 863: Contrato de 12-1-1998, en el que se hace constar que Romulo Gervasio y Felicisimo Paulino entran a formar parte de la CB.

- 1.664 y ss.: Informe pericial caligráfico efectuado por los Técnicos de la Unidad de Policía Científica de la Ertzaintza, Sección de Documentoscopia y Grafística con número profesional NUM014 y NUM015 , que concluye que:

· ·Se desestiman para estudio las evidencias dubitadas D543, D551, D552, D553, D554, D560, D561, D562, D563, D569, D574, D588, D626, D639, D663, D667, D681, D683, D685, D690, D695 y D696 por carecer de firmas problema o tratarse de fotocopias.

· ·La firma contenida en la evidencia dubitada referenciada como D567, no ha sido realizada por ninguno de los autores de las escrituras indubitadas remitidas.

· ·No pueden determinar si las firmas que obran en los documentos dubitados referenciados como D542, D547, D548, D556 y D568, han sido o no realizadas por uno o varios autores, ni la participación o no de alguno o algunos de los autores de las evidencias indubitadas remitidas.

· ·El autor de la evidencia indubitada referenciada como 'I VIDA', Eulalio Segismundo , ha sido el autor de la firma que obra en la evidencia dubitada referenciada como D674.

· ·El autor de la evidencia indubitada referenciada como 'CE MURGIA', Horacio Nicanor ha sido el autor de la firma que obra en la evidencia dubitada referenciada como D599.

· ·El autor de la evidencia indubitada referenciada como 'CE AIZPI', Doroteo Indalecio ha sido el autor de las firmas que obran en las evidencias dubitadas referenciadas como D575 y D576.

· ·El autor de las evidencias indubitadas referenciadas como 'I ARTO', e '1 ARTO 2', Adolfo Nicanor ha sido el autor de las firmas que obran en las evidencias dubitadas referenciadas como D601 y D671.

· ·Las firmas que obran en las evidencias dubitadas referenciadas como D581, D584, D585, D592, D596, D600, D602, D604, D606, D622, D625, D628, D629, D630, D633, D645, D662, D666, D669 y D670, son imitaciones serviles de la firma de Adolfo Nicanor , no pudiendo estos Técnicos determinar su autoría al quedar enmascaradas las características gráficas de su autor o autores.

· ·Las firmas que obran en las evidencias dubitadas referenciadas como D636, D637, D638, D640 y D641, son imitaciones serviles de la firma de Doroteo Indalecio , no pudiendo estos Técnicos determinar su autoría, al generarse, en la imitación, la perdida de las características gráficas individualizantes de su autor o autores.

· ·Las firmas que obran en las evidencias dubitadas referenciadas como D682, D684 y D686, son imitaciones simplificadas de parte de la firma (nombre) de Horacio Nicanor , no pudiendo estos Técnicos determinar su autoría, al generarse, en la imitación, la perdida de las características gráficas individualizantes de su autor o autores.

· ·Estos Técnicos no pueden determinar sí las firmas que obran en las evidencias dubitadas y que son imitaciones serviles o imitaciones simplificadas se puedan tratar de auto falsificaciones.

- 2033: Certificado de defunción de Romulo Gervasio , donde consta que falleció el día 3-1-2013.

- 2086 y ss. (y 29 y ss. del Rollo de Sala): Auto de 10-6-2013 del Juzgado de lo Mercantil de Donostia-San Sebastián , que declara en situación de concurso necesario a SICESAL, S.A.

- 110 de la Pieza separada de responsabilidades pecuniarias del acusado: Escrito presentado por la representación procesal de éste, al que adjunta justificante de ingreso en la cuenta del Juzgado de Instrucción de la cantidad de 120.000 euros, en el que insta que sean entregados al representante legal de SICESAL, S.A.

- 130 de la misma Pieza: Entrega de mandamiento de pago por importe de 120.000 euros a la Procuradora de SICESAL, S.A. en la presente causa.

TERCERO.- MOTIVACIÓN PROBATORIA

1º.-El Hecho Probado Primero no fue controvertido entre las partes, sino que fue afirmado por todos quienes declararon al respecto. La constitución de la Comunidad de Bienes consta en los folios 861 a 863 y el fallecimiento de Romulo Gervasio en el 2.033.

2º.-El acusado reconoció ser cierta la acusación consistente en que, una vez que DIRECCION001 efectuaba los trabajos para los que SICESAL había contratado a la CB, el acusado realizaba una factura de DIRECCION001 , que presentaba en el departamento técnico de SICESAL para que el técnico correspondiente de esta entidad pusiera su visto bueno por escrito en ese documento y que, tras ello, cambiaba dicha factura por otra con mayor precio y alteraba la firma del técnico, dirigiéndose con la factura alterada al Departamento de Administración de SICESAL, presentándola al pago, obteniendo así una cantidad mayor que la convenida con SICESAL por el trabajo realizado. También lo reconoció en el documento que presentó en el Juzgado, obrante a los folios 483 y 484 de la causa, entre otros, que ratificó en el plenario.

Admitió también que, en ocasiones, presentaba facturas a los técnicos, a cuenta de la factura final, por obras que DIRECCION001 había iniciado, pero no terminado y, con su visado, cobraba en SICESAL la cantidad indicada en la misma, pese a lo que, posteriormente, presentaba nuevamente al cobro en SICESAL una factura por el importe total, sin descontar la cantidad que se le había anticipado anteriormente, cobrando así dos veces por un mismo trabajo.

El representante legal y los trabajadores de SICESAL que declararon en el plenario manifestaron que, una vez que se percataron de las maniobras que el acusado venía efectuando, realizaron una revisión de las facturas que en años anteriores habían venido pagando a la Comunidad de Bienes, tras lo que aportaron en el Juzgado una relación de los hechos defraudatorios cometidos por el acusado, separados por años y por obras realizadas por DIRECCION001 , detallando cantidades cobradas de más por el acusado y maniobra concreta realizada por éste, para conseguirlas, y aportando las facturas que presentó. Dicha documentación obra en los folios 531 a 590 de la causa. Tanto el representante legal de SICESAL, como los diversos trabajadores de esta empresa convinieron en que dicha documentación fue la que elaboraron los mismos, tras la exhaustiva revisión que realizaron.

3º.-Pese al reconocimiento genérico de hechos que realizó el acusado, no mostró conformidad con todos y cada uno de los hechos sostenidos por las acusaciones, por lo que, en el análisis del resultado probatorio, partiremos de la referida relación de hechos presentada por la acusación particular -que incluye la del Ministerio Fiscal y otros hechos no contemplados por la acusación pública-. Dicha relación de hechos se basa en las facturas presentadas por dicha acusación particular obrantes a los folios 531 a 590 de la causa, elaborada por los técnicos de SICESAL, a la que nos acabamos de referir. Procederemos al análisis crítico de tales facturas, a la vista del resto de pruebas practicadas en la causa; en especial, el informe pericial caligráfico realizado sobre algunas de ellas, la declaración del acusado y la de los técnicos de SICESAL en el plenario.

Ahora bien, con carácter general debemos contemplar que no se cuestionó por el acusado, ni por su defensa, las afirmaciones efectuadas por las acusaciones consistentes en que dicho acusado fue quien presentó a SICESAL las facturas aportadas por SICESAL en el proceso, en que el mismo percibió de SICESAL las cantidades que hizo constar en las mismas y en que el precio pactado por las obras era el afirmado por SICESAL. Es más, el acusado vino a reconocer genéricamente que así fue, conviniendo con ello con cuantos trabajadores de SICESAL depusieron en el proceso y con el representante legal de dicha entidad. Ya en particular:

- En cuanto a los años 2001-2002, el técnico Doroteo Indalecio manifestó que participó en la obras de Bama. Se le exhibieron las facturas obrantes en los folios 536 a 540 y manifestó que no existe ninguna firma suya. Ve una factura a cuenta que fue abonada y que no fue descontada de la factura final y manifestó que ello conlleva una sobrefacturación de 6.010,12 €. En tales folios constan las obras de Bama, no las de Juaristi.

A su vez, el testigo Romualdo Diego manifestó que intervino en la obra de JUARISTI AZKOITIA y no reconoció su firma en las facturas obrantes a los folios 541 a 543. Apreciamos que la acusación particular cometió el error material de confundir en sus conclusiones una obra con otra, pero quedó claro dicho error en la declaración de los referidos testigos, por lo que hemos declarado probados los hechos afirmados por dicha acusación particular al respecto, sin más que atribuir a cada obra el verdadero contenido que se deduce de la documentación referida y de la declaración de tales testigos y de reducir la cantidad correspondiente a BAMA a la que consta en el folio 535.

- En cuanto al año 2003: el testigo Romualdo Diego manifestó que participó en las obras de HIERROS LEIZA, no siendo suyas las firmas obrantes a los folios 546 a 550. El testigo Eulalio Segismundo manifestó que participó en las obras de AMUITZ, MOBIKO-IRÚN y que la firma obrante al folio 553 no es suya. Horacio Nicanor declaró que intervino en la obra Lantegi Andoain y que la firma obrante al folio 556 no es suya. Por fin, Eulalio Segismundo declaró que participó en la obra de VILASECA-TARRAGONA y que el acusado pasóuna factura por el importe total de 27.359 €, sin descontar los 20.000 de otra factura que anteriormente había presentado y cobrado a cuenta.

- Pasando al año 2004:

- Respecto a la obra AMOCAR-IRURA, el testigo Romualdo Diego negó que fueran suyas las firmas plasmadas en las facturas obrantes a los folios 567, 568 y 569. Es cierto que el informe pericial participa que la firma obrante al folio 567 no fue plasmada por ninguno de los autores de las firmas indubitadas que se les remitieron -uno de los cuales fue el acusado-. Pero lo que no se cuestionó fue que el acusado presentó dicha factura, por lo que bien otra persona firmaría tal factura siguiendo las indicaciones del acusado, o bien éste la falsificó de manera que no fue detectado por los peritos calígrafos.

- En cuanto a la obra IRIZAR-ORMAIZTEGI, hemos declarado probados los hechos afirmados por la acusación particular, sin más que corregir el error material cometido en sus conclusiones al alterar las cantidades 12.000 y 19.274, en la 2ª y 3ª líneas del párrafo en que se refiere a dicha obra. Tanto el testigo Sr. Doroteo Indalecio como el informe pericial certificaron que las firmas obrantes a los folios 575 y 576 son de dicho testigo, quien declaró que fue engañado por el acusado, que no descontó en la segunda de tales facturas el importe de la primera que previamente había percibido a cuenta el acusado.

- En cuanto a la obra IMPAIS-AVILÉS, el técnico Sr. Adolfo Nicanor negó haber plasmado la firma obrante al folio 581, que el perito consideró una imitación servil de su firma. El acusado negó haberla plasmado, pero no ofrece credibilidad dicha negativa, a la vista de su reconocimiento genérico de hechos, del conjunto de su actuación y de lo manifestado por el perito y el referido técnico-testigo.

- En cuanto al año 2005:

- Respecto a la obra Amenábar-Leaburu, hemos declarado probado los hechos afirmados por las acusaciones en sus conclusiones provisionales, no los que sostuvieron en sus conclusiones definitivas, dado que aquellas son las que se ajustan a la documentación presentada por la acusación particular a la que nos venimos refiriendo. El acusado reconoció que falsificó la firma del técnico Sr. Adolfo Nicanor en las dos facturas que hemos indicado, mientras que dicho técnico negó que las firmas plasmadas en las mismas fueran suyas. También el perito informó que la primera de tales firmas es una imitación servil de la firma del Sr. Adolfo Nicanor . Por el contrario, no hemos declarado probado que la firma obrante en la segunda de las facturas presentadas a cuenta fuera falsificada, pese a lo afirmado por las acusaciones, con apoyo en el informe pericial, dado que el Sr. Adolfo Nicanor la reconoció como propia en el acto del juicio.

- En la obra Nainsa-Hernani, hemos tomado los datos numéricos del folio 591, de la relación escrita de la acusación particular. El testigo Sr. Adolfo Nicanor declaró que creía que no era suya la firma obrante en la factura por importe de 11.800 euros, que el perito consideró una imitación servil de su firma. La presentación de una factura por un importe tan superior encaja en el modo de actuar del acusado.

- En cuanto a la obra Automódulos Aragón Zaragoza, el testigo Sr. Adolfo Nicanor declaró que no era suya la firma obrante en la factura que el acusado elaboró con el importe total de la obra y el perito manifestó que era una imitación servil de la firma de dicho técnico.

- Respecto a la obra Amenábar Tolosa Referencia 2702, el acusado reconoció que falsificó la firma del técnico Sr. Adolfo Nicanor en las tres facturas que hemos indicado, mientras que dicho técnico negó que las firmas plasmadas en la primera y en la tercera de las mismas fueran suyas. También el perito informó que las tres firmas son imitaciones serviles de la firma del Sr. Adolfo Nicanor . Por el contrario, no hemos declarado probado que la firma obrante en la última factura presentada fuera falsificada, pese a lo afirmado por las acusaciones, con apoyo en el informe pericial, dado que el Sr. Adolfo Nicanor manifestó en el acto del juicio oral que creía que dicha firma era suya.

- Pasando al año 2006,en cuanto a la obra de AMENABAR-TOLOSA, ref. 2762, el acusado reconoció ser falsa la firma obrante al folio 609, que el técnico Sr. Adolfo Nicanor no reconoció como suya.

- Respecto al año 2007:

- En la obra Amenábar-Rentería, el acusado manifestó que la factura de 21.262,72 podía ser falsa y que la factura por importe de 9.433 era falsa. El técnico Sr. Adolfo Nicanor afirmó que no había puesto ninguna de las dos firmas.

- En la obra Freyssier-Donostia, el acusado manifestó que creía que no era suya la firma obrante en la factura por importe de 24.000 euros y aseguró que no era suya la factura por importe de 17.116,18 euros.

- En cuanto a la obra Beissier-Rentería, el acusado reconoció que falsificó la firma obrante en la factura. El técnico Sr. Adolfo Nicanor declaró que la firma no era suya y el perito participó que era una imitación servil.

- Respecto a la obra ULMA PAC. LEGAZPIA, el acusado reconoció que falsificó las firmas obrantes en la cuarta y quinta de las facturas que presentó al cobro. El técnico Sr. Adolfo Nicanor declaró que no eran suyas ni esas dos firmas, ni las obrantes en la primera y en la última de las facturas. El perito declaró que las plasmadas en la primera, cuarta, quinta y última eran imitaciones serviles de la firma del Sr. Adolfo Nicanor .

- En relación a la obra INVEKTRA-ARRASATE, el técnico Sr. Adolfo Nicanor declaró que la firma obrante en la factura no era suya. Y el perito calígrafo sostuvo que era una imitación servil de su firma.

- En la obra ULMA FORJA-OÑATE, el acusado declaró no saber si las firmas obrantes en las facturas 1ª y 6ª eran suyas y que falsificó la de la 2ª. El técnico Sr. Doroteo Indalecio declaró que no eran suyas las obrantes en la 1ª, 2ª, 4ª, 5ª y 6ª. El perito calígrafo declaró que eran imitaciones serviles de su firma las obrantes en las facturas 1ª, 3ª, 5ª y 6ª.

- Pasando al año 2008:

- En la obra ULMA PACKG-LEGAZPIA, el acusado reconoció que falsificó la firma obrante en la factura. El técnico Sr. Adolfo Nicanor declaró que él no la puso y el perito informó que se trataba de una imitación servil de la firma de éste.

- En la obra JEAN Y CHANO-DURANGO, hemos declarado probados los hechos afirmados por las acusaciones en sus conclusiones provisionales, no en las definitivas, en las que elevaron la defraudación a un importe de 30.000 euros. No consta que el acusado presentase al cobro las dos facturas que hemos indicado, que son además las que constan en el folio resumen de dicha obra (649 de las actuaciones) presentado por la acusación particular. Esas facturas son las obrantes a los folios 650 y 652. Las obrantes en los folios 651 y 653 son las que presentó en la oficina técnica, como consta en su parte superior. Ambas serían las visadas realmente por el técnico, pero no las que el acusado presentó en el Departamento Administrativo para su cobro. Su importe total asciende a la cuantía realmente debida de 22.347,41 euros. La anotación de descontar factura nº 13 por importe de 12.000 euros obrante al folio 655 abunda en dicha interpretación.

El acusado reconoció que falsificó la factura obrante al folio 650 y que pudo falsificar también la obrante al folio 652. Tanto el técnico Sr. Eulalio Segismundo , como el técnico Sr. Doroteo Indalecio negaron que plasmaran una y otra firma.

- Respecto a la obra Amenabar-Eibar, el acusado declaró no estar seguro de si la firma obrante en la factura obrante al folio 657 era suya. Los dos técnicos que acabamos de referir negaron que fuera suya. En el folio 658 obra factura por el importe de 6.636 euros, realmente acordado, en la que consta 'Hoja entregada a Josean (Oficina técnica)'. Sin duda fue la presentada en dicha oficina técnica, que fue luego sustituida por el acusado por la que presentó en el Departamento Administrativo, por importe superior.

- En cuanto a la obra INVERSIONES ARAHONDE-HONDARRIBIA hemos acogido la tesis de la acusación particular, frente a la del Ministerio Fiscal. El acusado reconoció que falsificó la firma de primera de las facturas. El técnico Sr. Adolfo Nicanor declaró en el acto del juicio que esa firma no era suya y el perito informó de que era una imitación servil de su firma. En cuanto a la segunda de las facturas, dicho testigo ratificó en el acto del juicio su declaración sumarial, en la que, en un interrogatorio más detallado, manifestó que esa firma tampoco era suya. Ambas facturas recogen un importe superior al total de la obra, algo que no ha pagado SICESAL salvo por engaño provocado por el acusado falsificando la firma del técnico correspondiente.

- En cuanto al año 2009:

- Respecto a la obra de SOLUMPHOTO-VITORIA, el acusado reconoció que falsificó la 1ª y la 3ª de las firmas. El técnico sostuvo que la 1ª y la 4ª no eran suyas. Y el perito manifestó que la 3ª y la 4ª eran imitaciones serviles de su firma. Ello nos conduce a reputar acreditadas las falsificaciones de las firmas obrantes en la 1ª, 3ª y 4ª de las facturas.

- En relación a la obra de BAZURKA-ALEGIA, ignoramos cuál sería el sustento de la afirmación de las acusaciones de que se practicaron dos mediciones, por importe de 13.726 y 8.055 euros, respectivamente. Por el contrario, en el folio 673 presentado por la acusación particular, que contiene su resumen de la obra, se indica que la cuantía debida es 38.606,48 euros, por lo que tomaremos esta cantidad superior como el precio pactado. Por otro lado, en dicho resumen se sostiene que el acusado presentó al cobro 5 facturas, mientras que en las conclusiones definitivas de las acusaciones sólo se hace referencia a 3, por lo que solamente cabe tener en cuenta estas tres, por importes de 13.726,86; 8.055,40 y 21.333 euros, respectivamente, que ascienden a un total de 43.115,26, con lo que la cantidad percibida en exceso por el acusado asciende a la cantidad de 4.508,78 euros. Por fin, acusan al Sr. Bruno Baldomero de falsificar la firma obrante al folio 676, pero no existe prueba pericial al respecto, el acusado manifestó no saber si la firma era auténtica o no y el técnico Sr. Eulalio Segismundo declaró que esa firma podía ser suya. En consecuencia, no cabe considerar que las acusaciones hayan acreditado que el acusado realizara ninguna falsificación en las facturas que presentó en relación a esta obra.

- En cuanto a ARANGUREN-DURANGO, el acusado admitió que pudieran ser suyas las firmas de las facturas obrantes a los folios 682 y 684, mientras que el técnico Sr. Horacio Nicanor declaró que las obrantes a los folios 682, 684 y 686 no eran suyas. Y el perito informó que las obrantes a los folios 684 y 686 son imitaciones serviles de la firma del técnico.

-En relación a la obra de ITURRIOZ OLABERRIA, hemos reputados probados los hechos sostenidos por las acusaciones en sus conclusiones definitivas, aunque parezcan contener algún error en su contra, en relación con el resumen de dicha obra presentado por la acusación particular, obrante al folio 687 y a la documentación que le acompaña. En cuanto a la falsificación de la factura por importe de 19.623 euros, obrante al folio 688, el técnico IGOR Horacio Nicanor negó que la firma obrante en dicho folio fuera suya.

- Por fin, en cuanto a la obra HARRI-IBARRA, el técnico Horacio Nicanor negó que fuera suya la firma obrante en la factura correspondiente a dicha obra, obrante al folio 695 de la causa.

CUARTO.- REQUISITOS DEL DELITO DE ESTAFA

Previamente a calificar penalmente la conducta de los aquí acusados que hemos declarado probada, comenzaremos por recordar la doctrina jurisprudencial que de forma pacífica viene señalando los siguientes elementos integradores del delito de estafa:

1º) Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código de 1973, y hoy, tras la Ley 8/1993 y el Código Penal de 1995, concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

En relación al elemento del engaño, que es considerado como el núcleo del delito, consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso, o bien la ocultación o deformación de hechos verdaderos, la falta de verdad en lo que se dice o se hace.

2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto. Por lo tanto, la idoneidad del engaño debe establecerse a la vista de los usos sociales vigentes (criterio objetivo) y teniendo en cuenta las circunstancias específicas de las personas destinatarias de la maquinación (criterio subjetivo). La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado ( STS de 21 de julio de 2009 ).

Desde esta perspectiva, el engaño será bastante cuando cree un riesgo jurídicamente relevante para el patrimonio (bien jurídico protegido) que se materialice en el daño patrimonial producido, resultado típico que se encuentra ubicado dentro de la esfera de protección de la norma penal. De esta manera, el riesgo significativo, la relación funcional entre el riesgo creado y el resultado concreto producido y el ámbito de protección de la norma son los tres criterios jurídicos que permiten imputar objetivamente el hecho a la conducta engañosa del sujeto activo. En armonía con estos criterios jurídicos de imputación, la jurisprudencia del TS ha especificado que fin de protección de la norma no puede alcanzar a las imprudencias significativas en la necesaria autotutela del propio patrimonio ( STS de 3 de junio de 2003 ), siendo preciso, en todo caso, modular las exigencias del principio de autorresponsabilidad del titular del bien jurídico protegido en atención a las circunstancias específicas de su titular, vigorizando la exigencia de autotutela cuando se incumplen específicos deberes profesionales o se desatienden concretas exigencias comerciales ( STS de 15 de julio de 2004 ), evitando, en todo caso, la desprotección de las personas especialmente vulnerables por su escasa formación, específica situación o limitada madurez cognitiva o emocional ( SSTS de 26 de junio de 2000 , 11 de julio del mismo año , 2 de enero de 2003 y 23 de octubre de 2007 , entre otras). La exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de significar la imposibilidad real y efectiva de la estafa, toda vez que su eficacia la excluiría en todo caso, ni tampoco puede conducir a instaurar en la sociedad un principio de desconfianza permanente que obligue a comprobar exhaustivamente toda afirmación de la contraparte negocial ( STS de 25 de septiembre de 2006 ).

Cuando se opera en el tráfico mercantil la exigibilidad de evitar el error por parte del sujeto pasivo puede ponderarse acudiendo a los siguientes criterios:

*Existencia de un deber jurídico, de origen legal o naturaleza contractual, de comprobar la situación en la que se produce el engaño en aras, precisamente, a evitar determinadas conductas de fraude. En estos casos, rige la pauta de confianza relativa como regla de la interacción. Por ello la omisión de las medidas de autoprotección sólo será reprochable a la víctima cuando, en las circunstancias del caso, no opera el principio de confianza ( STS de 19 de febrero de 2008 ).

*Capacidad personal para autoprotegerse y facilitad para acudir a sistemas de autoprotección respecto a riesgos específicos; en estos casos la víctima, por su cualificación profesional o por su posicionamiento dominante en el mercado, cuenta con mecanismos concretos para enervar el riesgo de padecer determinadas conductas fraudulentas. En este sentido, se sostiene que la causalidad del engaño respecto del error no se da cuando el sujeto pasivo pudo haber tomado medidas serias de autoprotección, normales en el tipo de negocio en que un administrador o un sujeto pasivo es consciente de los riesgos que la empresa debería afrontar ( STS de 27 de diciembre de 2007 ).

*Inserción voluntaria en negocios de riesgo elevado por el interés en obtener una ganancia desproporcionada o la necesidad de recabar recursos inmediatos; en estos casos, la víctima coadyuva de forma concreta a la creación del riesgo revelante de fraude o engaño.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente o para un tercero, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado y siendo posible con que el patrimonio del sujeto pasivo haya quedado obligado a responder por una relación jurídica cualquiera, ya que quien incorpora a su patrimonio una obligación (suscrita por engaño) sufre una disminución patrimonial, independientemente del nivel de ejecución alcanzado por el contrato en cuyo marco resultó engañado ( SsTS 1216/1998, de 21-10 ; 1485/2004 , de 15- 12).

5º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 248 del Código Penal de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

Debe concurrir asimismo el dolo antecedente proyectado sobre todos los elementos objetivos del tipo, siendo incompatible la imprudencia con la esencia misma de este delito, por lo que el error que afecte a un elemento esencial del tipo, sea vencible o invencible, excluye la culpabilidad ( STS de 3-4-2000 ). El dolo requiere la conciencia y voluntad de engañar al sujeto pasivo para ocasionar un perjuicio patrimonial a él o a un tercero.

QUINTO.- REQUISITOS DEL DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO MERCANTIL

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Ss de 25-3-1999 , 3-10-2001 , 26-9-2002 , , etc.) viene recogiendo de manera continuada los requisitos precisos para caracterizar la falsedad documental:

1º.- El elemento objetivo o material de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del Código Penal .

2º.- Que la mutación de la verdad recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento y

3º.- El elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en la concurrencia en elagente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

La incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad y la confianza en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso al mismo elementos probatorios falsos que pueden alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas.

Cuando es un particular el que comete el hecho, el artículo 392 del vigente Código Penal limita su tipicicidad a los supuestos de que se realice en un documento público, oficial o mercantil y se trate de alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390.

En cuanto a los documentos mercantiles, la jurisprudencia del Tribunal Supremo oscila entre su clásica consideración como mercantil de todo documento que refleje derechos u obligaciones mercantiles, y otra, más restringida, que considera como mercantiles sólo los documentos expresamente contemplados en la legislación del ramo y a los que se atribuya una eficacia jurídica superior a la simple de documento privado, que justifique la agravación de su falsedad respecto a aquél ( Ss de 3-2-1989 , 21-4-1989 , 1-4-1991 , 8-5-1997 , 22-1-1999 , 27-1-2000 , 29-7-2002 , 13-6-2003 , 18-10-2004 , etc.). En cualquier caso, documentos como las facturas, que aquí nos ocupan, se incluyen en el concepto de documento mercantil tanto por una como por otra corriente.

Por lo que respecta a las modalidades falsarias, no constituyen compartimentos estancos, por cuanto es perfectamente posible que un hecho sea susceptible de ser incardinado en más de una de las modalidades típicas del art. 390 ( SsTS de 28-10-1997 y 3-3-2000 ). Constituye doctrina ya consolidada ( Ss TS de 22-3-1990 y 20-3-2001 , entre otras) que carece de trascendencia el cambio o mutación de la incriminación dentro de los números del art. 390, siempre que no exista mutación fáctica esencial, ya que no se altera la unidad del objeto normativo ni la conceptuación penal del hecho, y la aplicación de distintos números del art. 390 como elemento tipificador no infringe el principio acusatorio (S 1954/2002, de 29-1).

SEXTO.- CONCURRENCIA EN EL CASO DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO MERCANTIL

En el presente caso, tal como lo consideraron las acusaciones, concurren los mencionados elementos del delito de estafa y del de falsificación de documento mercantil.

Comenzando por este segundo delito, el acusado realizó de propia mano la falsedad, al alterar las facturas que había presentado con anterioridad en el Departamento Técnico de SICESAL y que habían recibido el Visto Bueno del técnico correspondiente, quien había plasmado su firma en tales facturas, sustituyéndolas por otras, por un importe superior, en las que realizó una firma imitando la del referido técnico, a sabiendas de que la firma no había sido puesta por el mismo, sin ninguna autorización de éste y con intención de introducir dicha factura en el tráfico jurídico, a fin de cobrarla, haciendo creer en el Departamento Administrativo de SICESAL que habían sido validadas por el técnico referido. Atribuyó así al mismo una manifestación de conformidad con la factura, que no había efectuado.

La falsificación fue idónea para sorprender a terceros en su buena fe. El acusado simuló de manera eficiente las firmas de los técnicos de SICESAL y obtuvo así el cobro de las cantidades reflejadas en las facturas en el Departamento Administrativo de SICESAL, donde las presentó. Dicha falsedad afectaba a elementos esenciales del documento.

La falsificación fue realizada por un particular y afectó a un documento mercantil, como hemos expuesto. En aplicación de la jurisprudencia también arriba relacionada, debemos calificar los hechos como constitutivos de un delito de falsedad del artículo 392 del Código Penal , en relación con el artículo 390.1-3º de dicho cuerpo legal , por haberse plasmado en el mismo una firma del técnico, necesaria para el cobro de la factura, que no había realizado, ya que había visado una factura de la misma obra, pero con un precio inferior por las obras realizadas por DIRECCION001 .

SÉPTIMO.- CONCURRENCIA EN EL CASO DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO DE ESTAFA

Por lo que respecta a la estafa, el acusado actuó de dos maneras distintas. Una de ellas consistía en presentar al cobro en el Departamento Administrativo de SICESAL las facturas de DIRECCION001 a que nos acabamos de referir en el ordinal anterior; es decir, aquellas en las que el acusado había plasmado una firma del técnico de SICESAL, en prueba de conformidad con el importe plasmado en la factura, haciendo creer a las personas del Departamento Administrativo que la firma había sido realizada por los técnicos correspondientes, cuando no había sido así, sino que la referida firma había sido realizada por el propio acusado, ignorándolo el técnico. Y una segunda modalidad de engaño consistía en presentar al técnico correspondiente una factura por el importe total correspondiente a la obra realizada por DIRECCION001 a SICESAL, cuando ésta ya había abonado a DIRECCION001 previamente una cantidad a cuenta de dicho importe total, obteniendo así la conformidad del técnico y presentando posteriormente esa factura firmada en el Departamento Administrativo de SICESAL, obteniendo así el cobro de una factura que, en parte, había sido ya abonada previamente.

Ambas conductas del acusado son idóneas para engañar a la persona a quien se presentaron. La primera de ellos porque el acusado había acudido a la sede de SICESAL, donde acababa de estar en el Departamento Técnico de la empresa con el técnico de la obra correspondiente, quien le había visado una factura de la misma, por un importe inferior y el acusado sustituía dicha factura por otra con importe superior, en la que había plasmado otra firma imitando la de dicho técnico. Había creado una apariencia de que esta firma había sido realizada por el técnico, lo que motivaba que en el Departamento Administrativo creyeran que el importe de esta segunda factura contaba con su conformidad.

Y con el segundo tipo de las conductas ocultaba al técnico correspondiente que SICESAL ya había efectuado previamente un pago parcial del total al que ascendía el precio de los servicios realizados por DIRECCION001 .

Ambas conductas las realizaba en un ambiente de confianza. DIRECCION001 trabajaba solamente para SICESAL, tal como declararon los comuneros de aquella y su asesor, el Sr. Abelardo Baldomero . El acusado manifestó también que, antes de constituir la CB (en 1996, tal como consta en el documento obrante al folio 861), ya trabajaba para SICESAL. El testigo Sr. Lucio Tomas , representante legal de SICESAL declaró que trabajaban con DIRECCION001 desde unos 15 años antes. La testigo Benita Josefina declaró que ella comenzó a trabajar en SICESAL en 1995 y que algunos comuneros de DIRECCION001 ya trabajaban entonces para SICESAL. El acusado reconoció que conocía a las personas que trabajaban en SICESAL: su gerente, los técnicos, las empleadas del Departamento Administrativo, etc., con quienes se relacionaba con frecuencia y durante años. Así lo declararon todos ellos. Y la mayoría de las actuaciones que realizaba se ajustaban a la legalidad. La sorpresa de los miembros de esta entidad al conocer los hechos cometidos por el acusado objeto de la presente causa fue considerable. El acusado se valió de dicha confianza, fruto del trabajo conjunto durante años, para que el personal de SICESAL de uno y otro Departamento no sospecharan que pudiera engañarles del modo en que lo hizo, confiaran en que el acusado actuaba de buena fe y no realizaran verificaciones sobre la realidad de los hechos plasmados en las facturas que les presentaba. Dicha confianza de años conllevó que en algún caso el acusado acudiera a SICESAL para cobrar alguna factura de DIRECCION001 , sin que estuviera el técnico correspondiente de la obra donde había prestado sus servicios, pese a lo que obtenía el cobro en el Departamento Técnico, a fin de evitarle otro desplazamiento.

La idoneidad del engaño cometido por el acusado fue la causa:

- En el primer tipo de conductas, de que las empleadas del Departamento Administrativo le pagaran el importe de las facturas alteradas y

- En el segundo tipo, de que el técnico correspondiente le firmara facturas por el importe total de la obra, pese a que ya se había pagado previamente por SICESAL parte del mismo a SICESAL y, tras presentar tales facturas en el Departamento Administrativo, consiguiera aquí cobrar dicho importe total.

En el primer caso hizo creer a las personas del Departamento Administrativo que las facturas habían sido visadas por el técnico y en el segundo a las del Departamento Técnico que nada de esas facturas le había sido anticipado a DIRECCION001 . Provocó así el error en unas u otras personas por la apariencia que ilícitamente había creado.

No cabe considerar que el engaño fuera burdo, fantasioso, o inverosímil, sino dotado de aptitud objetiva para movilizar la voluntad de las personas a quienes el acusado presentaba las facturas, lo que permite tildar al engaño como bastante o suficiente, tanto objetiva, como subjetivamente. Es evidente que fue la referida maquinación del acusado la que motivó que los trabajadores del Departamento Técnico y Administrativo de SICESAL confiaran en que las facturas que el acusado les presentaba correspondían a lo acordado entre las entidades y que el importe no le había sido abonado, ni siquiera parcialmente.

Por otro lado, debemos recordar la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo (Así SS nº 270/2010, de 26-3 ; 1118/2010, de 10- 12 ; 162/2012, de 15-3 ; 352/2012, de 11-5 , etc.) que vincula la idoneidad del engaño a la doctrina de la imputación objetiva del resultado. En el presente caso, es claro que el acusado creó con sus actuaciones el riesgo jurídicamente desaprobado de que SICESAL le abonara cantidades que superaban lo pactado por el trabajo efectivamente realizado, riesgo relevante para el bien jurídico protegido por el delito de estafa. El desplazamiento patrimonial es consecuencia de dicho engaño y los hechos se encuentran dentro del ámbito de protección de la norma que tipifica los delitos de estafa. La exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de instaurar en la sociedad un principio de desconfianza y de mala fe en las relaciones comerciales. La apariencia creada por el acusado, su conocimiento de las personas de SICESAL y su legal actuación durante años en las relaciones comerciales que mantenían conforman el marco en el que actuó el acusado. Tampoco SICESAL intervenía en un negocio de riesgo, sino en una actuación normal en el mercado y para la que habitualmente contrataba a DIRECCION001 . Ni tampoco existe un deber jurídico, de origen legal o contractual, que obligara a SICESAL a extremar su vigilancia para evitar ser engañada por el acusado.

Se produjo así, en ambos casos, un desplazamiento patrimonial de fondos de SICESAL a DIRECCION001 . El ánimo de lucro en el acusado resulta evidente. No cabe otra intención en el mismo de que pretendía obtener ilícito beneficio económico. El perjuicio sufrido por SICESAL es correlativo al ilícito beneficio obtenido por el acusado a consecuencia del engaño originado con su actuación. Con ello se consumó el delito de estafa.

Las defensas del acusado y de los responsables civiles sostuvieron que no se había acreditado que SICESAL sufriera perjuicio, porque pudo haber repercutido en el cliente que tuviera en cada obra las cantidades que había abonado de más al acusado. Se trata de hipótesis, o de elucubraciones, sin base probatoria alguna que, de haber sucedido, lo habrían sido con posterioridad a la consumación del hecho delictivo objeto de la presente causa. Y que, además, podrían consistir, a su vez, en un engaño que SICESAL habría efectuado a tales clientes, cobrándoles más de lo convenido con ellos. Se trata así, de una sugerencia difícilmente admisible en un funcionamiento negocial habitual, del que no tenemos por qué sospechar que se haya alejado SICESAL. Los diversos declarantes de esta entidad manifestaron que SICESAL se comprometía a realizar la obra con su cliente por un precio cierto, cerrado, en base a las mediciones realizadas anteriormente, precio que posteriormente no se modificaba salvo en base a modificaciones sugeridas o admitidas por dicho cliente. Pero no en base a que alguien de una entidad subcontratada por SICESAL le hubiera engañado y cobrado más cantidad de la convenida por su trabajo. Dichas manifestaciones de los trabajadores y representante de SICESAL se reiteraron hasta la saciedad en el acto del juicio, en respuesta a las preguntas formuladas por las partes. Y fueron unas respuestas lógicas, de las que no apreciamos fundamento alguno para dudar.

Concurren, por tanto, en la actuación del acusado, todos los elementos del delito de estafa tipificado en el artículo 248 y 249 del Código Penal .

OCTAVO.- CONTINUIDAD DELICTIVA

Tanto en uno como en otro delito nos encontramos ante una continuidad delictiva, ya que se trata de una homogeneidad de actos que responden a un único fin o plan del autor, difícilmente aislables unos de otros, surgiendo de un dolo unitario, mediante acciones cometidas del mismo a lo largo de los años que hemos indicado. Se trata ciertamente de acciones plurales que ofenden a un mismo sujeto, constitutivas de delito de falsedad en documento mercantil y de otro de estafa y existe también proximidad temporal entre los hechos. Acogeremos, por tanto, la calificación de que los delitos cometidos por el acusado se encuentran en relación de continuidad, por lo que, en aplicación del art. 74 CP , debemos reputar concurrente un delito continuado de falsedad en documento mercantil y otro de estafa.

NOVENO.- CONCURRENCIA DEL SUBTIPO AGRAVADO DEL ART. 250.1-5º DEL VIGENTE CP

Al tratarse de varios delitos de estafa -contra el patrimonio- en relación de continuidad, debe tenerse en cuenta el perjuicio total causado, tal como previene el art. 74.2 CP .

Los hechos ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que modificó diversos artículos del Código Penal, entre ellos el art. 250.1 que nos ocupa. Con anterioridad a dicha entrada en vigor, el apartado 6º del art. 250.1 -cuya aplicación fue solicitada por el Ministerio Fiscal- establecía la agravación específica del delito -o subtipo agravado- cuando 'Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se deje a la víctima o a su familia'. Pese al empleo de la copulativa 'y', la jurisprudencia del Tribunal Supremo venía estableciendo que bastaba la concurrencia de uno solo de los módulos aludidos para otorgar a la defraudación la especial gravedad referida en el tipo, constituyéndose así éste en un tipo mixto alternativo, en el que varias acciones realizan el mismo, no cumulativa, sino alternativamente. En cuanto al 'valor de la defraudación', capaz de otorgar a la estafa la consideración de especial gravedad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo lo venía estableciendo en 36.060 euros.

La redacción dada al actual art. 250.1 por la referida L.O. 5/2010 desglosa el anterior subtipo en dos diferentes. Así, contempla en el 5º el que se comete 'Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros'. Se trata, en consecuencia, de un límite superior al establecido por la jurisprudencia que recayó sobre la anterior redacción del precepto, por lo que resultará más favorable su aplicación para el aquí acusado.

El perjuicio total causado en las operaciones fraudulentas enjuiciadas asciende a 570.979,75 euros, por lo que debemos considerar concurrente dicho subtipo agravado del delito de estafa ( STS 145/2005, de 7-2 ; 80/2007, de 7-2 ; 8/2008 ; 563/2008 ; 662/2008, de 14-10 ; 784/2009, de 14-7 , etc.)

DÉCIMO.- NO CONCURRENCIA DE LOS SUBTIPOS AGRAVADOS DEL ART. 250.1-4 º y 7º DEL CP ANTERIOR

I.-La acusación particular de SICESAL, S.A. interesó la aplicación de otros dos subtipos agravados: los tipificados en los ordinales 4 º y 7º del art. 250.1 del CP . No precisó si se trataba del Código Penal vigente en la fecha de los hechos o del actualmente en vigor.

Entendemos que, al igual que el Ministerio Fiscal, solicitó la aplicación del CP vigente en la fecha de los hechos. El ordinal 7º de dicho CP -actual ordinal 6º- se refiere a cometer el hecho con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechando éste su credibilidad empresarial o profesional. La letrada de la acusación particular, en su informe, refirió que el acusado había abusado de las relaciones de confianza que le unían con varias personas de SICESAL. Por el contrario, el ordinal 7º del vigente Código Penal se refiere a cometer estafa procesal, algo a lo que no se refiere hecho alguno de los alegados por las partes, ni fue un extremo sobre el que se practicara prueba alguna en el proceso. En consecuencia, consideramos que la acusación particular interesó la aplicación de los referidos subtipos agravados del CP anterior.

II.-El contemplado en el anterior ordinal 4º -actual 2º- tipificaba el delito de estafa perpetrado 'abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase'.

Ya hemos dicho que en el presente caso se alteró un documento mercantil, pero ni se sustrajo, ocultó, ni utilizó documento público u oficial ninguno, ni las acusaciones sostuvieron que así ocurriera. Por tanto, sólo cabe considerar que la acusación particular entendió aplicable -aunque no lo razonó- la agravación que nos ocupa, por entender que se cometiera el delito abusando de firma de otro, suponemos que de los técnicos de SICESAL cuya firma imitó el acusado.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo es pacífica al entender que el referido abuso de firma de otro tiene dos fases: una primera, en la que el documento es entregado por su firmante en blanco al sujeto activo de la defraudación y otra segunda, en la que éste lo completa en términos distintos a los convenidos con aquel firmante, causando así el perjuicio al ser utilizado el documento en su desviada finalidad, momento en que se consuma.

En el presente caso ni se afirma por las acusaciones, ni se ha declarado probado que los técnicos de SICESAL firmaran en blanco documento alguno al acusado y que éste lo rellenara de manera distinta a la convenida con los mismos, por lo que no concurre el subtipo agravado que nos ocupa.

III.-Tampoco concurre el contemplado en el ordinal 7º del art. 250.1 del CP vigente en la fecha de los hechos. Como hemos dicho, tal precepto se refiere a cometer el hecho con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechando éste su credibilidad empresarial o profesional. Y la letrada de la acusación particular, en su informe, refirió que el acusado había abusado de las relaciones de confianza que le unían con varias personas de SICESAL.

Hemos dicho que el acusado trabajó durante varios años para SICESAL. Pero ni hemos declarado probado, ni se alegó por las acusaciones, que el acusado tuviera una relación privada previa con personas de SICESAL, ajena a tales relaciones comerciales.

Diversas sentencias del Tribunal Supremo, como las nº 10/79/2009, de 29-9-2009 ; 1077/07, de 13-12 ; 950/2007, de 13-11 ; 934/2006, de 29-9-2006 ; 145/2005, de 7-2-2005 ; 1553/2004, de 30-12-2004 ; 626/2002, de 11-4-2002 ; 2549/2001, de 4-1-2002 , etc., se han pronunciado en el sentido de que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales o de credibilidad empresarial o profesional quedará reservada a aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, concurran determinadas relaciones previas de confianza ajenas a la relación jurídica subyacente, relaciones previas que han de añadir un plus de desvalor al que ya supone el genérico quebranto de confianza consustancial al tipo penal; pues, en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa. Así, la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa; es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza o credibilidad distinta de la que se crea con la conducta típica con el delito de estafa.

En el presente caso, nadie sostuvo que el acusado tuviera con persona alguna de SICESAL más relación que la comercial aquí enjuiciada. Porque existía esa relación comercial, a lo largo de años, es por lo que se produjo una confianza entre ambas partes, una cierta amistad en cuyo marco el acusado pudo presentar al cobro facturas en SICESAL y obtener su abono del modo en que lo hizo. Si no hubiera existido tal relación comercial, la actuación del acusado no habría sido idónea para engañar a personal de SICESAL. Ya nos hemos referido a este abuso de confianza para considerar que el engaño realizado por el acusado fue bastante, idóneo para conseguir sus ilícitos fines. No cabe contemplar dos veces el mismo elemento de la confianza, pues otorgarle nuevamente relevancia penal conllevaría sancionar dos veces un mismo comportamiento. Por tanto, tampoco consideramos aplicable la agravación que nos ocupa.

UNDÉCIMO.- CONCURSO MEDIAL DE DELITOS

Concurre, por tanto, un delito continuado de estafa agravada del art. 250.1-5º del vigente CP y un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo cuerpo legal . Dado que las falsedades las cometió el acusado para poder estafar, fueron el medio para cometer este segundo delito. Concurre, por tanto, un concurso de delitos entre el delito continuado de estafa agravada y el continuado de falsedad en documento mercantil.

El fundamento de la sanción conjunta es que la sanción de la estafa agravada no cubre todo el disvalor de la conducta realizada, puesto que dejaría sin sanción la falsificación previa, que conforme al art. 392 no requiere, para su punición, el perjuicio de tercero ni el ánimo de causárselo. Por otro lado, resulta claro que la estafa puede realizarse sin cometer falsedad documental alguna. Así, supone un mayor desvalor de la acción la utilización, para obtener el engaño, de un documento mercantil que haya sido falsificado. Por otro lado, los bienes jurídicos protegidos resultan distintos: el patrimonio ajeno y la confianza y la seguridad del tráfico jurídico.

DUODÉCIMO.- DETERMINACIÓN DE LAS PENAS

I.-El art. 77.2 CP establece que, cuando un delito es medio para cometer otro, se aplicará la mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que corresponda aplicar si se penaran separadamente las infracciones. El art. 77.3 CP dispone que cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.

II.-El art. 250.1 CP señala las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses. Por tratarse de un delito continuado y de infracciones contra el patrimonio, para la fijación de la pena debemos tener en cuenta el perjuicio total causado, tal como previene el citado art. 74.2 CP , que en este caso asciende a 570.979,75 euros, como hemos indicado.

Por el contrario, no resulta obligado imponer la pena en la mitad superior de la pena referida ( art. 74.1 CP ), dado que ninguna de las estafas llega por sí sola al límite de 50.000 euros del art. 250.1-5º CP , superándose dicha cuantía solamente tras sumar el importe de las diversas acciones realizadas por el acusado. Lo contrario supondría penar dos veces un mismo concepto. (Así Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 30-10-2007 y las STS 145/2005, de 7-2 ; 80/2007, de 7- 2; 8/2008; 563/2008; 662/2008, de 14-10; 784/2009, de 14-7, etc.)

En consecuencia, las penas que corresponderían al delito de estafa agravado continuado cometido por el acusado son las de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

III.-Para el delito de falsedad documental, el artículo 392 señala las penas de prisión de 6 meses a 3 años y de multa de 6 a 12 meses. Al tratarse de un delito continuado, debe imponerse la pena en su mitad superior, lo que nos sitúa en una pena de prisión de un año y nueve meses a 3 años.

IV.-Por tanto, la infracción más grave resulta ser la estafa agravada. Al tratarse de un concurso medial, la mitad superior de las penas señaladas para la misma abarca un marco comprendido entre tres años y seis meses a seis años para la pena de prisión y entre nueve y doce meses para la pena de multa.

Ahora bien, puede resultar más favorable para el acusado penar separadamente ambos delitos, puesto que el límite inferior total es el de prisión de dos años y nueve meses y multa de seis meses. Debemos contemplar dicha posibilidad, aunque vaya a ser para desecharla.

Para la determinación de la pena por el delito de estafa, el art. 249 CP dispone que se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. La importante cuantía defraudada, que supera en mucho el límite de 50.000 euros del subtipo agravado, nos conduciría, solo por dicho delito, a imponer una pena que superase con creces los 2 años de prisión, a los que habría que sumar el año y nueve meses por el delito de falsedad documental, por lo que su resultado supera ya los 3 años y 6 meses que constituye el límite inferior de la pena resultante tras aplicar la regla del primer inciso del art. 77.2 CP .

Por lo expuesto, superaremos tal límite inferior; en especial debido a la importante cantidad de dinero defraudada. Pero lo haremos en escasa medida, teniendo en cuenta el reconocimiento parcial de hechos efectuado por el acusado y a que ingresó en el Juzgado de Instrucción la cantidad de 120.000 euros para entregar a la empresa perjudicada, a quien ya se entregó por el Juzgado, con lo que reparó el daño causado en limitada, pero en una proporción escasa, inferior a 1/4 de la cantidad a la que ascendió la estafa. Impondremos así la pena de prisión en una duración de 3 años y 9 meses y la de multa en nueve meses y quince días. En relación a la cuota diaria de la pena de multa, la fijaremos en la cantidad de seis euros, muy próxima al mínimo legalmente establecido, ante la ausencia de datos relevantes sobre la capacidad económica del acusado.

V.-Por imperativo del artículo 57 CP , a la pena de prisión seguirá la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DÉCIMOTERCERO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

I.-El art. 109.1 CP establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados. El art. 116 CP dispone que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En consecuencia, procedería condenar al acusado a indemnizar a SICESAL, S.A. en la cantidad estafada, que asciende a 570.979, 75 euros.

II.-No procede reducir dicha cantidad por entender que los hechos se causaran también por culpa concurrente de la víctima. El resultado producido es imputable objetivamente, en su totalidad, al acusado, no a la empresa SICESAL, cuyos trabajadores simplemente confiaron en la buena fe del acusado en su actuación comercial. Por otro lado, incluso en aquellas sentencias del Tribunal Supremo que admiten la moderación de la indemnización en caso de delitos dolosos -como la 98/2009, de 10-2 , invocada por la defensa de Eugenio Nazario - la realizan en supuestos de agresiones provocadas por la propia víctima, o de riñas mutuamente aceptadas. Concurre pues, en tales casos una actuación reprochable y dolosa de la propia víctima, algo bien distinto a lo que ocurrió en el caso que nos ocupa, en el que tampoco se trata de estafas en los que el estafado pretendiera a su vez ser estafador (timo de la estampita) y pudiera ser considerado como culpable en la victimo-dogmática más radical.

III.-Tampoco procede reducir de dicho total la cantidad de 21.000 euroscuya deducción se solicita que la defensa de Eugenio Nazario en concepto de 'compensados por facturación indebida en fechas no precisadas'. El meritorio esfuerzo profesional efectuado por dicha defensa no se ve acompañado en este aspecto por un resultado probatorio cuya carga corresponde a las defensas. La acusación particular de SICESAL negó que hubiera efectuado descuento alguno al acusado en relación a los hechos que son objeto de la causa. Es al acusado a quien correspondería haber acreditado dicho extremo, pero no lo ha hecho, sino que efectúa la solicitud que nos ocupa con una vaguedad que nos impide considerar acreditado que los hechos por los que se produjo dicha deducción hayan sido incluidos en los que son objeto de acusación, por lo que no cabe reducir el importe de la indemnización por tal concepto.

IV.-Por lo que respecta a la reducción de la indemnización en el importe de 48.539,31 euros; en las conclusiones definitivas de Eugenio Nazario se invoca en apoyo de la solicitud que nos ocupa la denuncia interpuesta. En dicha denuncia se solicitaba al Juzgado que oficiara al Banco de Santander para que se detuvieran las letras entregadas por SICESAL al acusado que ascendían a dicha cantidad total, 'con el fin de evitar ocasionar más daños a mi mandante'. En respuesta a tal solicitud, el Juzgado ofició a dicha entidad bancaria para que remitiera los originales de dichas letras. El Banco de Santander contestó a dicho oficio con el escrito obrante al folio 320 de la causa, al que adjunta las letras originales, e indica que 'Dichos efectos se encontraban negociados en esta entidad y han sido retirados de la circulación previo reembolso de su importe por DIRECCION000 , C.B.' En consecuencia, se trata de unas letras de cambio que SICESAL entregó al acusado por trabajos realizados por DIRECCION001 a SICESAL, que no fueron cargadas a SICECAL a su vencimiento. En tales letras de cambio, obrantes a los folios 321 a 326 de la causa vemos que se indica que corresponden, las dos primeras a 'FRAS. 35 a 39' y las cuatro restantes a 'FRAS. 01 A 06'. No apreciamos relación alguna entre los importes y fechas de tales letras con los hechos que hemos declarado probados, por lo que deducimos que esas letras corresponderán a otros trabajos realizados por DIRECCION001 a SICESAL, respecto a los que no se formuló acusación. Recordemos que quienes declararon al respecto manifestaron que DIRECCION001 realizó más trabajos a SICESAL, que fueron correctamente facturados por el acusado, en representación de la CB. En conclusión, deducimos que las letras que nos ocupan responden a una deuda que SICESAL tenía con DIRECCION001 , que no fue abonada por SICESAL, por lo que se cumplen los requisitos para proceder a la compensación judicial de tal cantidad. Por tanto, descontaremos el importe total de las letras, que asciende a 48.539,31 euros de la responsabilidad civil a cuyo pago condenamos al acusado.

V.-Evidentemente, también procede descontar de la indemnización que deberá abonar el condenado la cantidad de 120.000 eurosque el mismo depositó en el Juzgado para que se entregara a SICESAL, como así se hizo por dicho órgano judicial (folios 110 y 130 de la pieza separada de responsabilidades pecuniarias de dicho acusado).

VI.-A la diferencia que deberá abonar el acusado sí se unirán los intereses procesales, de imposición preceptiva ( art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero no los intereses moratorios reclamados por las acusaciones, por encontramos en el orden jurisdiccional penal, en el que resulta necesaria una previa condena penal para que surja la obligación civil.

DECIMOCUARTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA

El Ministerio Fiscal solicitó que se condenara como responsable civil subsidiaria a la Comunidad de Bienes DIRECCION001 , uno de cuyos miembros es el acusado. La acusación particular interesó dicha condena y añadió a la misma la de quienes fueron los otros cuatro comuneros.

I.- No cabe la condena de la Comunidad de bienes, por ser una entidad sin personalidad jurídica y, por consiguiente, sin capacidad procesal, por lo que no puede comparecer ni ser demandada en juicio. Lo procedente resulta ser llamar al proceso a los componentes de la misma, que sí tienen capacidad procesal y capacidad para ser parte. ( SsTS Sala 1ª 336/2005, de 13-5 ; 707/1999, de 28-7 ; 495/1993, de 22-5 , etc.)

De hecho, en la fase intermedia de este proceso las acusaciones vinieron a convenir en dicho aspecto, tras lo que el Juzgado de Instrucción dictó su auto de 2-5-2013. Por tanto, solamente cabría condenar como responsables civiles subsidiarios a los comuneros contra quienes se ejercitó en legal forma la acción civil por la acusación particular.

II.-Ahora bien, la defensa de Eugenio Nazario sostuvo que, pese a que el mismo y el resto de comuneros pactaron que constituían formalmente una Comunidad de Bienes, en realidad conformaron una sociedad civil,por lo que DIRECCION001 tendría personalidad jurídica y los socios no quedarían obligados por las deudas de la sociedad.

Dicho planteamiento vendría a constituir un levantamiento del velo, al revés. A fin de proteger el patrimonio de los comuneros, se sostiene ahora que, en realidad, la comunidad de bienes sería una verdadera sociedad civil, con personalidad jurídica, que sería la única que podría responder. Y como el acusado manifestó que sólo tenían en común la herramienta y el asesor, Sr. Abelardo Baldomero , declaró que sólo tenían en común una furgoneta, DIRECCION001 carecería de fondos para responder de la responsabilidad civil surgida con los hechos que declaramos probados en la presente causa, con lo que la perjudicada nada prácticamente podría percibir, al no poder dirigirse contra el patrimonio de los comuneros.

No cabe admitir dicho planteamiento. La apariencia creada por los comuneros con sus actos propios es la de constituir una Comunidad de Bienes. Así la constituyeron en el documento obrante al folio 861 de la causa y con dicha apariencia actuaban en el mercado. A ella habrá que estar. No cabe aquí plantearse siquiera un posible levantamiento del velo que no beneficiaría, sino que perjudicaría a quienes confiaron en la apariencia creada por los referidos comuneros.

III.-Por cuanto venimos exponiendo, la única condena que cabría realizar como responsable civil subsidiario es contra los comuneroscontra quienes se ejercitó la acción civil por la acusación particular. En efecto, sería de aplicación lo dispuesto en el apartado 4º del art. 120 CP , por tratarse de personas naturales dedicadas a industria o comercio y de un delito cometido por el acusado, como representante o gestor en el desempeño de las funciones que tenía atribuidas en la comunidad, por acuerdo de los comuneros.

La Sala 2ª del T.S., viene interpretando de manera pacífica (Así en Ss. nº 569/2012, de 27-6 ; 121/2011, de 3-3 ; 239/2010 de 24- 3 ; 237/2010, de 17-3 ; 1036/2007 de 12-12 ; 525/2005 de 27-4 ; 948/2005 de 19-7 ) el art. 120.4 CP en el sentido de que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio 'cuius commoda, eius est incommoda'), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa 'in vigilando' o 'in eligendo' hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos : a) existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación.

Dicha jurisprudencia continúa que, tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece. En definitiva para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del art. 120.4 CP ., es preciso, de un lado, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación. Estos requisitos, dada la naturaleza jurídica privada de la responsabilidad civil, admite una interpretación extensiva, que no aparece limitada por los principios 'in dubio pro reo' ni por la presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad, la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extraviase el ámbito o esfera de actuación que constituye entre el responsable penal y el civil subsidiario.

Por ello la interpretación de aquellos dos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo ' en los pilares tradicionales de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando', sino también sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio 'qui sentire commodum, dibet sentire incomodum', de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resulten perjudicados.

En el caso de autos, los comuneros que declararon en el plenario admitieron que convinieron en que el acusado se encargaría de elaborar las facturas por los trabajos efectuados por la CB y en presentarlas a su cobro a SICESAL y en ingresar lo cobrado en la cuenta que los comuneros tenían en el Banco de Santander. Dicho acusado cometió el delito de estafa mientras realizaba tales tareas convenidas para beneficio del conjunto de comuneros. Se cumplen, por tanto, los requisitos necesarios para poder declarar la responsabilidad civil subsidiaria de los comuneros contra quienes se ejercitó en legal forma la acción civil. (De manera similar, en STS, Sala 2ª nº. 1119/2008, de 8-1 ; 559/2003, de 9-4 ; de 19-6-1991 ; 24-4-1991 , etc.)

IV.- El auto dictado por el Juzgado de Instrucción el día 24-2-2012 dispuso la continuación de la causa por el trámite del Procedimiento Abreviado, por si los hechos imputados al aquí acusado Matias Domingo eran constitutivos de delito. Y al mismo tiempo acordó el sobreseimiento provisional de la causa en relación al resto de comuneros, que habían sido imputados hasta dicho momento.

La defensa de Felicisimo Paulino y Bruno Baldomero alegó que dicho auto no fue recurrido y que en el mismo se decía que los mismos no se lucraron por los hechos objeto de la causa, por lo que no podrían ser responsables en base al art. 122 CP .

Pero la acusación particular no basa su acción en el art. 122 CP . La declaración de responsabilidad civil subsidiaria en base al art. 120 CP no exige que tales responsables civiles se hayan lucrado con los hechos delictivos cometidos -con independencia de que aquí sí que se lucraron, dado que el dinero que el acusado obtuvo ilícitamente lo ingresó en la cuenta conjunta de los comuneros en el Banco de Santander-. Y el referido auto del Juzgado de Instrucción, al devenir firme, cerró provisionalmente la posibilidad de exigir responsabilidad penal a quienes entonces eran aún imputados en la causa, pero no vedó la posibilidad de dirigir acciones civiles contra ellos por los hechos objeto del proceso.

V.-Las defensas de los responsables civiles subsidiarios sostuvieron que, caso de ser condenados, sólo lo podrían ser en proporción a la cuota que ostentan en la comunidad de bienes. Pero lo cierto es que concurre en cada uno de los comuneros los requisitos necesarios para declarar su responsabilidad civil por el total de la responsabilidad civil a cuyo pago condenamos al acusado.

Las relaciones internas entre los comuneros y las acciones que correspondan entre ellos no afectan a terceros que se relacionaron con la Comunidad de Bienes, quienes no quedan supeditados a tales relaciones internas que, por otra parte, no tienen por qué conocer. Así, los tres responsables civiles subsidiarios responderán solidariamente entre sí, frente al perjudicado SICESAL, sin perjuicio del derecho de repetición por el responsable civil subsidiario que haga efectiva la responsabilidad exigida contra los demás responsables civiles, de conformidad con lo establecido en el art. 1.145 del Código Civil .

VI.-Por fin, procede precisar que la acción civil se ejercitó en legal forma, además de contra el acusado, contra Eugenio Nazario , Felicisimo Paulino y Bruno Baldomero . Es cierto que en el escrito de acusación de SICESAL se dirigía la acción civil también contra Romulo Gervasio . Ahora bien, obra en el folio 2033 de la causa certificado de su defunción, acaecida el 3-1-2013, certificado del que se dio traslado a las demás partes por Providencia de 10-5-2013. En esa misma fecha el Juzgado dictó auto en el que acordó dar traslado de la causa para que presentaran escrito de defensa a las representaciones procesales de los otros tres responsables civiles subsidiarios, quienes presentaron sus respectivos escritos de defensa y fueron defendidos en el acto del juicio oral por sus correspondientes letrados. Ahora bien, nada se hizo en relación a los sucesores de Romulo Gervasio , ni nada solicitó al respecto la acusación particular de SICESAL. No se actuó como dispone el art. 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los supuestos de sucesión procesal por muerte, por lo que los sucesores de Romulo Gervasio no actuaron en el proceso, no se les notificó su existencia y se ignora incluso quiénes son. En consecuencia, no cabe ni la condena de Romulo Gervasio , por constar haber fallecido, ni de quienes fueran sus sucesores, contra quienes no se ha seguido el proceso. La condena al abono de responsabilidad civil subsidiaria será pues solidaria entre Eugenio Nazario , Felicisimo Paulino y Bruno Baldomero .

DECIMOQUINTO.- COSTAS

El artículo 123 del Código Penal establece que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que debemos imponerlas a los aquí condenados, por partes iguales.

En cuanto a las costas de la acusación particular, partiremos de la jurisprudencia que viene sentando el Tribunal Supremo de manera consolidada, que también es aplicada reiteradamente por esta Audiencia, consistente en que las costas de la acusación particular deben comprenderse dentro de la condena en costas que se debe efectuar al condenado en una sentencia penal ( art. 123 del Código Penal ) incluso aunque no se estableciera expresamente dicha inclusión en la sentencia. De dicha regla general de la inclusión de las costas de la acusación particular en la condena en costas deben excluirse solamente aquellos supuestos especiales en los que la acusación particular haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones mantenidas por la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia, o pretensiones manifiestamente inviables, sin que la heterogeneidad pueda apreciarse, sin más, por la diferencia calificadora, cuando ambas conclusiones encuentran una razonable y fundamental correspondencia dentro de los márgenes de opinabilidad con que las cuestiones jurídicas son susceptibles de ser enfocadas. Y el apartamiento de la regla general citada debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (Así SsTS de 7-12-1996 , 28-11-1997 , 16-7-1998 , 15-9-1999 , 15-9-2003 , 14-11-2003 , 14-3-2005 , 25-11-2005 , 6-10-2006 ; nº. 567/2009, de 25-5 ; nº. 1092/2009, de 23-10 ; nº. 1089/2009 , de 27-10, etc.)

Partiendo de dicha jurisprudencia, es claro que no cabe considerar que la acusación particular de SICESAL haya actuado en la presente causa de manera inútil o perturbadora. Calificó los como delito continuado de estafa agravada y de delito continuado de falsedad en documento mercantil, tal como lo hacemos en nuestra sentencia, aunque solicitara más agravaciones por el delito de estafa. Y fue la única acusación que ejercitó la acción civil contra los tres responsables civiles subsidiarios a quienes condenamos.

Por consiguiente, la tesis de la acusación particular no fue inviable ni perturbadora de la causa, por lo que las costas ocasionadas a la misma han de ser incluidas en la condena.

DECIMOSEXTO.- MEDIDAS CAUTELARES

Por la defensa de Eugenio Nazario se interesó en el acto del juicio el levantamiento de las medidas cautelares, por considerar desproporcionado que al mismo se le hubieran retenido más de 60.000 euros.

Las acusaciones se opusieron a dicha solicitud.

No cabe acoger la misma. En el momento presente no sólo se mantienen los requisitos de apariencia de buen derecho y de peligro por la mora, sino que en esta sentencia nos hemos pronunciado ya en el sentido de que existe ese buen derecho del perjudicado que proteger, no mera apariencia. La cantidad retenida es bien inferior al importe total de la condena, por lo que no procede estimar la solicitud que nos ocupa.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

1º.- CONDENAMOS A Matias Domingo , como autor de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 250. 1- 5 º y 74.1 y 2 del vigente Código Penal , a las penas de tres años y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y de nueve meses y quince días de multa, con una cuota diaria de seis euros.

2º.-Le condenamos asimismo a indemnizar a SICESAL, S.A. en la cantidad de 570.979, 75 euros, de la que deben descontarse los 120.000 euros consignados por el acusado, que fueron entregados a SICESAL, y los 48.539,31 euros, que entendemos compensados. A dicha diferencia se aplicarán los intereses del art. 576 LEC , que se devengarán desde la fecha de esta sentencia, hasta su completo pago.

3º.-Serán responsables civiles subsidiarios del pago de la cantidad resultante Eugenio Nazario , Felicisimo Paulino y Bruno Baldomero .

4º.-Condenamos a Matias Domingo a abonar las costas procesales devengadas en la presente causa, incluidas las causadas a la acusación particular.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar Recurso de Casación en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.