Sentencia Penal Nº 317/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 16/2014 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION TERCERA

ROLLO NUMERO 16 DE 2.014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUMERO 90 DE 2.012

JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO UNO DE FUENGIROLA

EN NOMBRE DEL REY

SENTENCIA NUMERO 317 DE 2.015

IIltmos./a. Señores/a

Presidente:

Don Andrés Rodero González

Magistrados:

Doña Juana Criado Gámez

Don Ernesto Carlos Manzano Moreno

En la ciudad de Málaga, a veintiséis de junio de dos mil quince.

Habiendo visto la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, el procedimiento abreviado tramitado con el número 90 de 2.012 por el Juzgado de Instrucción número Uno de Fuengirola, motivador del rollo número 16 de 2.014, sobre delito continuado de apropiación indebida, contra Eleuterio , nacido el NUM000 de 1.970 en Baena (Córdoba), hijo de Juan Carlos y Juana , casado, vecino de Baena (Córdoba), domiciliado en CALLE000 número NUM001 - NUM002 , con documento nacional de identidad número NUM003 y sin antecedentes penales al tiempo de los hechos de autos, por los que ha estado privado de libertad del 17 al 18 de noviembre de 2.010.

Entre partes: De una y como acusado, el referido Eleuterio , que ha estado representado por lal Procurador Doña Angela de la Cruz García Valdecasas y defendido por el Abogado Don Carlos Larrañaga Junquera, y como responsable civil subsidiaria Urba Morpe S.L., siendo su administrador único el encartado citado, que también ha estado asistida en la sesión del acto del juicio por el Abogado mencionado; y de otra, el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Serafina , Millán , Marí Juana y Raúl , que han estado representados por la Procurador Doña María Pía Torres Chaneta, siendo el Letrado Don Ignacio Torres Chaneta.

Y habiendo sido ponente el Iltmo. Señor Magistrado Don Andrés Rodero González.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción número Uno de Fuengirola fue incoado el presente procedimiento abreviado, y formulados que fueron escritos de acusación por el Ministerio Fiscal y la acusación particular y evacuado el escrito de defensa se remitieron las actuaciones a este Tribunal, donde, tras formarse el correspondiente rollo, se resolvió sobre las pruebas propuestas y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, que tuvo lugar, con asistencia del Ministerio Fiscal, el Abogado de la acusación particular, el acusado y su Abogado defensor, que asimismo defendió los intereses de Urba Morpe S.L., el día 23 de junio de 2.015.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en las conclusiones definitivas de la acusación, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con los artículos 249 , 250 número 1-1º-6 ª y número 2 y 74, del Código Penal , reputando autor criminalmente responsable a Eleuterio , y no estimando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó le fueran impuestas las penas de prisión de ocho años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de veinte meses, con una cuota diaria de veinte euros, con aplicación en caso de impago de lo prevenido en el artículo 53 número 1 de mismo texto legal , así como las costas y la obligación de indemnizar por vía de responsabilidad civil a Millán y Serafina , en 102.084Ž15 euros, y a Raúl y Marí Juana , en 93.129Ž40 euros, con aplicación de lo dispuesto en en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si bien, el Ministerio Fiscal, asimismo en conclusiones definitivas de la acusación y con carácter alternativo, en cuanto a la calificación penal de los hechos enjuiciados los calificó como constitutivos de dos delitos de apropiación indebida del artículo 252, en relación con los artículo 249 y 250 número 1-1º-6 ª y número 2 del Código Penal , debiendo imponerse al mencionado Eleuterio dos penas de prisión de cuatro años, una por cada delito, así como lo interesado con ocasión de la calificación principal, informando en apoyo de sus pretensiones, que de la prueba practicada obrante en el proceso resultaba suficientemente acreditada la comisión por el referido encartado de la infracción penal que con carácter principal, o en su caso de la señalada con carácter alternativo, de que venía siendo acusado, e igualmente interesó se dedujera testimonio de los escritos de acusación, del acta de juicio y de la sentencia y su remisión al Juzgado de lo Mercantil para concurso necesario de acreedores de Urbe Morpe S.L..

TERCERO.-El Abogado de la acusación particular de Estibaliz , en las conclusiones definitivas de la acusación, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con los artículos 249 , 250 número 1-1º-5ª (6ª según texto previo al ahora vigente ) y número 2 y 74, del Código Penal , reputando autor criminalmente responsable a Eleuterio , y no estimando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó le fueran impuestas las penas de prisión de ocho años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de veinte meses, con una cuota diaria de veinte euros, con aplicación en caso de impago de lo prevenido en el artículo 53 número 1 de mismo texto legal , así como las costas, incluidas las de la acusación particular, y la obligación de indemnizar por vía de responsabilidad civil a Millán y Serafina , en 102.084Ž15 euros, y a Raúl y Marí Juana , en 93.129Ž40 euros, así como la obligación de indemnizar por vía de responsabilidad civil a cada uno de los cuatro antes citados en 30.000 euros por daños morales, debiendo asimismo indemnizárseles por vía de responsabilidad civil a determinar en ejecución de sentencia, en la totalidad de las cantidades, gastos, daños y perjuicios que se les hubieren generado con motivo de la ejecución hipotecaria sobre los inmuebles por su parte adquiridos, hasta la total cancelación y liberación de las cargas hipotecarias existentes sobre los mismos, incluida su cancelación registral, todo ello, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo declararse por las cantidades aludidas la responsabilidad civil subsidiaria de Urba Morpe S.L., si bien, el Abogado de la acusación particular, igualmente en las conclusiones definitivas de la acusación y con carácter alternativo, en cuanto a la calificación penal de los hechos enjuiciados los calificó como constitutivos de dos delitos de apropiación indebida del artículo 252, en relación con los artículo 249 y 250 número 1-1º-6 ª y número 2 del Código Penal , debiendo imponerse al mencionado Eleuterio dos penas de prisión de cuatro años, una por cada delito, así como lo interesado con ocasión de la calificación principal, informando en apoyo de sus pretensiones, que de la prueba practicada obrante en el proceso resultaba suficientemente acreditada la comisión por el referido encartado de la infracción penal que con carácter principal, o en su caso de la señalada con carácter alternativo, de que venía siendo acusado.

CUARTO.-El Abogado defensor, en las conclusiones definitivas de su defensa, mostró su disconformidad con la calificación de los hechos, penas y responsabilidad civil interesadas por el Ministerio Fiscal y el Letrado de la acusación particular en las conclusiones definitivas de sus acusaciones, informando en apoyo de sus pretensiones, que de la prueba practicada obrante en las actuaciones no resultaba suficientemente demostrada la comisión por su patrocinado de los hechos delictivos que de contrario se le imputan.

Probados y así se declaran, los siguientes hechos:

Primero: Mediante escritura pública de fecha 29 de mayo de 2.008, otorgada ante el Notario de Fuengirola Don Francisco García Serrano, número de protocolo 1.641, los cónyuges Millán y Serafina , compraron a Urba Morpe S.L., representada por su administrador único Eleuterio , nacido el NUM000 de 1.970 y sin antecedentes penales al tiempo de los hechos de autos, la finca urbana número NUM004 , vivienda número NUM002 , situada en la PLANTA000 del edificio marcado con el número NUM005 del PASEO000 de Fuengirola, inscrita en Registro de la Propiedad número 2 de Fuengirola, finca registral NUM006 , gravada con una hipoteca a favor de Cajasur otorgada ante el Notario citado en fecha 6 de septiembre de 2.004, número de protocolo 3.488, para responder de 2.105.000 euros, habiéndosele realizado a la hipoteca modificación y cancelación parcial por escritura de modificación de división horizontal otorgada ante el mismo Notario en fecha 13 de noviembre de 2.007, número de protocolo 4.131, por lo que acorde con la distribución hipotecaria realizada en la escritura, la finca aludida quedaba respondiendo de una cantidad de 102.084Ž15 euros de principal, intereses ordinarios durante doce meses, hasta un máximo del 12% anual, por un total de 12.250Ž10 euros, intereses de demora durante veinticuatro meses al 18% anual, por un total de 36.750Ž29 euros, unas costas y gastos judiciales de 15.312Ž62 euros y otra cantidad en concepto de comisiones por un total de 5.104Ž20 euros, haciéndose constar por la vendedora que Cajasur aún no tenía contabilizada la individualización de los préstamos, por lo que podía haber retrasos en el otorgamiento material por dicha entidad de la escritura de cancelación, comprometiéndose la vendedora a realizar todo lo necesario para la cancelación registral, siendo de su cuenta y cargo los gastos que se originaren. El precio de venta establecido en dicha escritura pública de fecha 29 de mayo de 2.008 fue de 150.000 euros, desglosado en la entrega de cheque bancario del Banco de Santander el día 24 de julio de 2.006, por cuantía de 30.000 euros, a nombre de la entidad intermediaria, en transferencia realizada el 26 de septiembre de 2.006 a cuenta de la entidad intermediaria por cuantía de 6.000 euros, y en la entrega de dos cheques bancarios del Banco de Santander a nombre de la vendedora, de fecha ambos 29 de mayo de 2.008, uno de 10.500 euros para hacer efectivo el pago del I.V.A. de la operación y otro de 114.000 euros para el pago del préstamo hipotecario pendiente, que se entregaba a la vendedora para su ingreso en la Caja, obligándose a gestionar y pagar la cancelación de la hipoteca. Una vez que fue calificada la escritura pública de fecha 29 de mayo de 2.008, la misma fue inscrita en el Registro de la Propiedad número 2 de Furngirola, en el tomo NUM007 del archivo, libro NUM008 , folio NUM009 de la finca número NUM006 , inscripción 5ª, quedando la misma inscrita a favor de los cónyuges Millán y Serafina .

Segundo: Como quiera que los cónyuges Millán y Serafina no recibieran noticia de Cajasur sobre la situación de la hipoteca reseñada en el hecho probado primero que antecede que pesaba sobre el inmueble por su parte adquirido, finca número NUM006 del Registro de la Propiedad número 2 de Fuengirola, mediante escritura pública de fecha 29 de enero de 2.009, otorgada ante el Notario de Fuengirola Don Francisco García Serrano, número de protocolo 194, procedieron a permutar dicho inmueble por el inmueble propiedad de Urba Morpe S.L, finca urbana número NUM010 , vivienda número NUM011 situada en la PLANTA001 del edificio marcado con el número NUM005 del PASEO000 de Fuengirola, inscrita en Registro de la Propiedad número 2 de Fuengirola, finca registral NUM012 , gravada con una hipoteca a favor de Caja de Ahorros Monte Piedad Córdoba Cajasur, por un importe global de 2.105.000 euros, correspondiéndole a la finca señalada la cantidad de 125.045Ž27euros de principal, intereses ordinarios durante doce meses, hasta un máximo del 12% anual, por un total de 15.005Ž43 euros, intereses de demora durante veinticuatro meses al 18% anual, por un total de 45.016Ž3 euros, unas costas y gastos judiciales de 18.756Ž 79 euros y otra cantidad en concepto de comisiones por un total de 6.252Ž26 euros, por lo que los citados Millán y Serafina quedaron como propietarios, con carácter ganancial, del pleno dominio del inmueble reseñado en último lugar, haciéndose constar por Urba Morpe S.L. el compromiso de gestionar y pagar a su exclusiva costa la cancelación de hipoteca relacionada para ambas fincas permutadas.

Tercero:Mediante escritura pública de fecha 29 de mayo de 2.008, otorgada ante el Notario de Fuengirola Don Francisco García Serrano, número de protocolo 1.642, los cónyuges Raúl y Marí Juana , compraron a Urba Morpe S.L., representada por su administrador único Eleuterio , la finca urbana número NUM013 , vivienda número NUM002 , situada en la PLANTA001 del edificio marcado con el número NUM005 del PASEO000 de Fuengirola, inscrita en Registro de la Propiedad número 2 de Fuengirola, finca registral NUM014 , gravada con una hipoteca a favor de Cajasur otorgada ante el Notario citado en fecha 6 de septiembre de 2.004, número de protocolo 3.488, para responder de 2.105.000 euros, habiéndosele realizado a la hipoteca modificación y cancelación parcial por escritura de modificación de división horizontal otorgada ante el mismo Notario en fecha 13 de noviembre de 2.007, número de protocolo 4.131, por lo que acorde con la distribución hipotecaria realizada en la escritura, la finca aludida quedaba respondiendo de una cantidad de 93.129Ž4 euros de principal, intereses ordinarios durante doce meses, hasta un máximo del 12% anual, por un total de 11.175Ž53 euros, intereses de demora durante veinticuatro meses al 18% anual, por un total de 33.969Ž41 euros, unas costas y gastos judiciales de 13.969Ž41 euros y otra cantidad en concepto de comisiones por un total de 4.656Ž47 euros, haciéndose constar por la vendedora que Cajasur aún no tenía contabilizada la individualización de los préstamos, por lo que podía haber retrasos en el otorgamiento material por dicha entidad de la escritura de cancelación, comprometiéndose la vendedora a realizar todo lo necesario para la cancelación registral, siendo de su cuenta y cargo los gastos que se originaren. El precio de venta establecido en dicha escritura pública de fecha 29 de mayo de 2.008 fue de 150.000 euros, para cuyo pago fueron entregados dos cheques bancarios de Unicaja a nombre de la vendedora, de fecha ambos 29 de mayo de 2.008, uno de 10.500 euros para hacer efectivo el pago del I.V.A. de la operación y otro de 150.000 euros para el pago del préstamo hipotecario pendiente, que se entregaba a la vendedora para su ingreso en la Caja, obligándose a gestionar y pagar la cancelación de la hipoteca. Una vez que fue calificada la escritura pública de fecha 29 de mayo de 2.008, la finca adquirida quedó inscrita en régimen d gananciales a favor de los cónyuges Raúl y Marí Juana .

Cuarto: Como quiera que los cónyuges Raúl y Marí Juana no recibieran noticia de Cajasur sobre la situación de la hipoteca reseñada en el hecho probado tercero que antecede que pesaba sobre el inmueble por su parte adquirido, finca número NUM014 del Registro de la Propiedad número 2 de Fuengirola, el mencionado Raúl y Eleuterio , como administrador único de Urba Morpe S.L., mediante documento privado de fecha 18 de julio de 2.009, estipularon que Urba Morpe S.L. se comprometía en un plazo de trescientos sesenta y cinco días, a contar desde la fecha de dicho documento, al levantamiento de la hipoteca que pesaba sobre el inmueble aludido, pudiendo ir realizando los pagos a cuenta de la cancelación que creyera conveniente, e igualmente estipularon que el mencionado Raúl recibía en concepto de indemnización una plaza de garaje numerada con el número NUM015 y la correlativa de la promoción que la empresa Inversiones Mar de Sohail S.L. estaba realizando en la AVENIDA000 , esquina CALLE001 , de Fuengirola, haciéndose asimismo constar en dicho documento privado, que el pago de la hipoteca se garantizaba con los bienes de Fabio , con documento nacional de identidad número NUM016 , Justo , con documento nacional de identidad número NUM017 , Juan Carlos , con documento nacional de identidad número NUM018 , y Juana , con documento nacional de identidad número NUM019 , de quienes el referido Eleuterio hizo constar tenía un poder general.

Quinto:Del total de las cantidades recibidas por Eleuterio , como administrador único de Urba Morpe S.L., de los cónyuges Millán y Serafina y de los cónyuges Raúl y Marí Juana , las respectivamente ascendentes a 102.084Ž15 euros y 93.129Ž40, como expresamente se hizo constar en las escrituras públicas de fecha ambas 29 de mayo de 2.008, lo fueron para su ingreso en Cajasur con la exclusiva finalidad de aplicarlas al pago de los préstamos hipotecarios que pesaban sobre las viviendas identificadas en dichas escrituras, compromiso éste del que en la escritura pública de fecha 29 de enero de 2.019 no se vio excluida la vivienda permutada referida en el hecho probado segundo que antecede, viniendo en dichas escrituras públicas determinados los concretos importes por los que respectivamente respondían, obligándose además el mencionado Eleuterio a gestionar y pagar la cancelación de las hipotecas, si bien, una vez recibidas las cantidades reseñadas, con la consiguiente incorporación de forma condicionada y no definitiva al patrimonio de la entidad por su parte administrada, el citado Eleuterio , pese a haber por su parte efectuado en las escrituras referidas expresa alegación de que Cajasur aún no tenía contabilizada la individualización de los préstamos y consciente además del sistema de caja común seguido en las distintas promociones que venía gestionando y realizando, atribuyéndose un poder disposición del que carecía, dada su real condición de mero poseedor transitorio del dinero recibido, en vez de ingresarlo en Cajasur lo hizo en una cuenta de Caja Rural de Córdoba, no aplicándolo en su integridad a la única y exclusiva finalidad para la que le fue entregado, con lo que las cantidades recibidas se vieron afectadas por el pago de otras obligaciones a su cargo ajenas a al pago y cancelación de los préstamos hipotecarios que pesaban sobre las viviendas de autos en la concreta cuantía señalada en las mencionadas escrituras públicas de fechas 29 de mayo de 2.008 y 29 de enero de 2.009, sin que tampoco una vez incumplido lo pactado haya reintegrado el dinero recibido a quienes se lo entregaron, y sin que dada dicha falta de pago de los préstamos hipotecarios, se dieran por su parte concretas instrucciones a la entidad prestataria para la cancelación los mismos, habiendo motivado su impago el procedimiento de ejecución hipotecaria número 1.837 de 2.011, seguido en el Juzgado de Instrucción número Tres de Fuengirola a instancia de BBK Bank Cajasur S.A. Unipersonal, respecto, entre otros, de Urba Morpe S.L., Millán , Serafina , Raúl y Marí Juana , en el que en fecha 18 de marzo de 2.015 tuvo lugar la subasta de las fincas referidas en las aludidas escrituras públicas de fechas 29 de mayo de 2.008 y 29 de enero de 2.009, habiendo la entidad actora solicitado la adjudicación de las mismas con la facultad de ceder el remate.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con los artículo 250-1-5 º y 74-1-2, del vigente Código Penal , siendo la penalidad establecida en el segundo de dichos preceptos por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio, coincidente con la penalidad del mismo precepto según texto vigente al tiempo de los hechos de autos, apareciendo como criminalmente responsable en concepto de autor del mencionado delito Eleuterio , ya que después de apreciar en conciencia las pruebas obrantes en el procedimiento ( Artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), se estima que ha quedado suficientemente demostrado que el mismo llevó a cabo los hechos relatados en el precedente epígrafe de hechos declarados probados, conclusión esta que en conciencia no cabe estimarla contradicha por las manifestaciones exculpatorias del encausado citado, ya que se entienden realizadas con la finalidad de llevar confusión y duda a quienes sentenciamos y eludir así las consecuencias que pudieran derivársele de los hechos de autos, habiendo además quedado plenamente desvirtuadas por las restantes pruebas obrantes en el procedimiento.

Así, las pruebas practicadas en la sesión del acto del juicio celebrada en fecha 23 de junio de 2.015, arrojaron en síntesis el siguiente resultado:

Eleuterio declaró: Que era administrador único de Urba Morpe S.L. y vendió los inmuebles, habiendo recibido el dinero de la compraventa en 2.008, no pudiendo cancelarse la hipoteca, lo que fue puesto en conocimiento de los compradores, quedando el dinero ingresado en una cuenta de la sociedad de la Caja Rural de Córdoba a la que se cargaron pagos y se mermó la cantidad, habiéndose producido una novación del contrato. Que el préstamo no estaba segregado, no recordando si seis meses antes del otorgamiento de las escrituras el préstamo estaba segregado. Que no recordaba si se dieron órdenes de cancelación de las hipotecas. Que en fecha 18 de marzo de 2.015 se celebró la subasta y el banco las quiere ceder a un fondo de inversión. Que en la operación de venta Serafina y Millán recibieron dos talones de 114.000 y 10.500 euros, en enero de 2.009 firmó la escritura permuta dándoles un inmueble mejor y se obligó a cancelar las dos hipotecas que pesaban sobre los inmuebles, por lo que si hubiera cancelado el embargo del primer piso hubiera perdido el segundo piso. Que a la venta a Raúl y Marí Juana recibió un talón, no recordando bien su importe, habiendo con posterioridad efectuado un reconocimiento de deuda y dado unos garajes, lo que no puedo hacer efectivo al ser ejecutado. Que no pudo continuar pagando las hipotecas porque su empresa no pudo hacer frente a los pagos. Que la hipoteca no estaba individualizada hasta diciembre de 2.010. Que los compradores eran conscientes de que se pagaban las hipotecas pero que no habían podido realizarse. Que Urba Morpe S.L. no estaba en concurso, estando inactiva desde 2.009. Que en la sociedad el criterio era de caja única.

Serafina manifestó: Que en unión de Millán compraron una casa el 29 de mayo de 2.008, habiendo entregado el dinero para la cancelación de la hipoteca, y como no recibió la cancelación dirigió una carta a Cajasur para que les informara si la hipoteca había sido cancelada. Que firmaron una permuta por la que les daban otra casa con una hipoteca nueva que tampoco pagó el acusado y fue la subastada. Que el 18 de marzo de 2.015 se celebró la subasta. Que la vivienda le costó 180.000 euros más I.V.A. y reclamaba además por daños morales. Que para la escritura de 29 de mayo de 2.008 pagaron 30.000 euros y 6.000 euros aparte del importe del talón de 114.000 euros del Banco de Santander más 10.500 euros de I.V.A. Que en el contrato de permuta de fecha 29 de enero de 2.009 les dieron un piso que valía 120.000 euros.

Millán declaró: Que el acusado se obligó a cancelar la hipoteca y la misma no se canceló por lo que reclama 180.000 euros más daños morales. Que las gestines de compra de la vivienda los hizo su mujer.

Raúl manifestó: Que la gestión de la compra de la vivienda las hizo el declarante. Que se quedaron sin casa y sin dinero. Que reclamaba por la pérdida de la vivienda y 30.000 euros por daños morales. Que entregó un talón de 150.000 euros como precio de la venta y otro de 10.500 por el I.V.A. Que a la vista del folio 85 de las actuaciones reconocía su firma.

Marí Juana declaró: Que entregaron el dinero del piso no habiéndose pagado la hipoteca y subastado la casa. Que reclamaba el importe de lo pagado y 30.000 euros por daños morales. Que desconocía si el acusado había pagado recibos de la hipoteca.

Rosendo manifestó: Que era empleado de Cajasur, desconociendo lo relacionado con los hechos de autos. Que Urba Morpe S.L. llegó a ser el mejor cliente de la oficina.

Jesús Luis declaró: Que después de la escritura de 2008 se instó a Cajasur para que cancelara los préstamos, pero no lo hicieron porque el préstamo no estaba segregado, habiendo segregado los préstamos con posterioridad a las ventas. Que a Serafina se le permutó otra vivienda de calidad superior con una hipoteca mayor, siendo conocedora de que se estaba pagando la hipoteca. Que en la sociedad el criterio era de caja única. Que las promociones que llevaba el acusado no eran solamente de Urba Morpe S.L.. Que desconocía si el préstamo estaba dividido un año antes de las ventas. Que el dinero recibido se ingresó en una entidad financiera. Que el 13 de noviembre de 2.007 firmó una escritura en que se distribuía el préstamo hipotecario. Que desconocía si se dieron órdenes por escrito de cancelación de los préstamos al banco.

Comparando el resultado de dichas pruebas con el que respecto de ellas consta documentado en el procedimiento durante la instrucción de la causa, resultaque Eleuterio , vino a reiterarse en síntesis en sus declaraciones policial y judicial de fechas 17 y 18 de noviembre de 2.010 y 2 de junio de 2.011 ( folios 14, 15, 95, 96, 97, 157, 158, 159 y 160), habiendo hecho otro tanto Serafina en cuanto a su declaración judicial de fecha 14 de abril de 2.011( folios 17, 128 y 129), Millán respecto a su declaración judicial también de fecha 14 de abril de 2.011, en el sentido de que era su esposa quien encargaba del asunto relacionado con los hechos enjuiciados ( folios 131 y 132), Raúl en cuanto a su declaración asimismo de fecha 14 de abril de 2.011 ( folios 133 y 134), Marí Juana respecto a su declaración judicial también de fecha 14 de abril de 2.011 ( folios 1351 y 136), e Rosendo , en cuanta a su declaración judicial de fecha 9 de agosto de 2.011 ( folios 180 y 181), en el sentido de que la operatoria de las operaciones señaladas por las partes no la llevaba directamente, no siendo responsable de la gestión del préstamo, y habiendo asimismo Jesús Luis venido a reiterase en síntesis en su declaración judicial de fecha 2 de febrero de 2.012 ( folios 338, 339 y 340).

Habida cuenta lo afirmado en el párrafo primero del presente fundamento de derecho y tras apreciar en conciencia y con arreglo a las reglas de la lógica y la experiencia las pruebas aludidas, en relación con las restantes pruebas documentadas en el procedimiento, deben ahora abordarse las siguientes cuatro cuestiones y, en su consecuencia, establecerse las correspondientes siguientes cuatro conclusiones:

1ª)La primera cuestión es la relativa a la procedencia de considerar los hechos enjuiciados como delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal .

Al respecto cabe señalar que no todo incumplimiento de un contrato sinalagmático es constitutivo del delito del artículo 252 del Código Penal , pues en todo caso la cláusula abierta de dicho precepto -' otro título que produzca obligación de entregar o devolver'-, requiere que los títulos innominados a que hace referencia sean análogos a los expresamente mencionados en dicho precepto -' depósito, comisión o administración'-, pues solo aquellos que habiendo transmitido la posesión no transmiten a la vez definitivamente el dominio, pues nadie puede apropiarse de lo que ya le pertenece con carácter definitivo, viniendo, en la concepción mayoritaria de la jurisprudencia actual, a ser equivalente el término distraer a desviar del fin pactado, o lo que es lo mismo, destinar lo recibido a un fin diferente al acordado con quien lo entregó, consistiendo el delito no tanto en la incorporación del dinero o cosa fungible recibidos al propio patrimonio, donde ya quedó integrado de forma condicionada, sino en destinarlo o invertirlo en fines distintos a los establecidos, causando con ello un perjuicio patrimonial a quien según lo acordado tenía derecho a que el dinero le fuera devuelto o fuera entregado con arreglo al destino o fin pactados.

En lo que atañe al total de las cantidades recibidas por Eleuterio , como administrador único de Urba Morpe S.L., de los cónyuges Millán y Serafina y de los cónyuges Raúl y Marí Juana , las respectivamente ascendentes a 102.084Ž15 euros y 93.129Ž40, como expresamente así resulta de lo estipulado en las escrituras públicas de fecha ambas 29 de mayo de 2.008, lo fueron para su ingreso en Cajasur con la exclusiva finalidad de hacer pago a Cajasur de los préstamos hipotecarios en las concretas cuantías que pesaban sobre los inmuebles referidos en dichas escrituras públicas, finalidad esta de la que en la escritura pública de fecha 29 de enero de 2.019 no se vio excluida la vivienda permutada referida en el hecho probado segundo que antecede, o lo que es lo mismo, dichas cantidades entregadas como precio de la venta, lo fueron no para que la entidad vendedora de la que era administrador único las ingresara en su propio patrimonio de forma definitiva, sino que el mencionado encartado se instituyó de hecho en mero receptor y transitorio poseedor de las mismas con la obligación de gestionar y pagar la cancelación de las hipotecas, como así resulta del texto de las aludidas escrituras públicas y de la actuación posterior del citado Eleuterio una vez le fue reclamado por quienes le entregaron el dinero el efectivo cumplimiento de lo pactado, habiendo con sus actuaciones descritas en los precedentes hechos probados segundo y cuarto venido a evidenciar que era consciente conocedor no solo del hecho de que las sumas aludidas no tenían como destino el ingreso definitivo en el patrimonio de la entidad que representaba, sino también del hecho de que con su actuación había incurrido en desviación del fin por su parte pactado con quienes le entregaron dichas sumas de dinero inicialmente integradas de forma condicionada en el propio patrimonio de la vendedora, y ello por no haber sido las mismas destinadas a los concretos fines de gestionar y pagar la cancelación de las hipotecas que pesaban sobre los inmuebles, habiendo obrado por tanto con abuso de su tenencia material y poniendo con ello de manifiesto un propósito de adquirir sobre el dinero recibido un poder de disposición en un sentido contrario a la finalidad para la que le fue entregado, actuando ilícitamente sobre dicho dinero prescindiendo de lo pactado y obviando así las limitaciones sobre su destino establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron, pues de hecho vino a quedar integrado definitivamente en su patrimonio el dinero inicialmente integrado en el mismo de forma condicionada, y ello no solo por no haber procedido una vez incumplido lo pactado a reintegrarlo a quienes se lo entregaron, sino además por haber servido para el pago de otras obligaciones ajenas a al pago y cancelación de los préstamos hipotecarios que pesaban sobre las viviendas de autos en la concreta cuantía señalada en las mencionadas escrituras públicas de fechas 9 de mayo de 2.008 y 29 de enero de 2.009, habiendo por todo ello el citado Eleuterio puesto de manifiesto un dolo genérico consistente en el convencimiento y consentimiento de la realidad posible del perjuicio que con su acción podía ocasionarse, y de hecho se les ocasionó, a quienes conforme a lo acordado tenían derecho a que el dinero fuera entregado a Cajasur al único y exclusivo fin de saldar los préstamo hipotecarios en la concreta cuantía que según las expresadas escrituras pública pesaba sobre los inmuebles en ellas referidos.

Es por todo ello que estimamos procedente la consideración de los hechos enjuiciados como delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal .

2ª)La segunda cuestión es la atinente a la aplicación a los hechos enjuiciados y dada la referencia del artículo 252 del Código Penal a los artículos 249 y 250 del mismo texto legal , del supuesto prevenido en el número 1-1º del referido artículo 250.

A respecto debe señalarse que la especial protección que supone la agravación se fundamente en la relación del referido número 1-1º del artículo 250 del Código Penal con el artículo 47 de la Constitución , en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna, siendo doctrina jurisprudencial consolidada que la aplicación del subtipo agravado de vivienda requiere que se trate de la primera vivienda, única forma de considerarla bien de primera necesidad, por lo que si no constituye el domicilio habitual o morada del perjudicado no cabe dispensarle una protección reforzada en el ámbito penal, protección que se haya vedada para las segundas viviendas o para aquellas adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (entre otras, sentencias 620/2.004, de 4 de julio , 297/2.005, de 7 de marzo , 302/2.006, de 10 de marzo , 1.256/2.009, de 3 de diciembre , 592/2.002, de 16 de julio , 186/2.0013 , de 6 de marzo, y 764/2.013, de 14 de octubre ).

En el supuesto examinado no consta inequívocamente acreditado que las viviendas referidas en las escrituras públicas de fechas 28 de mayo de 2.008 y 29 de enero de 2.009 fueran a ser destinadas a ser primera vivienda y por ello domicilio habitual o morada de los cónyuges Millán y Serafina y de los cónyuges Raúl y Marí Juana , pues la señora Serafina , con ocasión de su declaración judicial de fecha 14 de abril de 2.014 ( folios 127, 128 y 129), no contradicha en la sesión de acto de juicio, pese a manifestar ( folio 129)' que el piso que compró no era como segunda vivienda', a continuación matizó dicha afirmación diciendo ' sino que puede que para uno de sus hijos o para que lo quisiera', habiendo el Señor Raúl manifestado con ocasión de su declaración judicial también de fecha 14 de abril de 2.014 ( folios 133 y 134), tampoco contradicha en la sesión de acto de juicio, ' que vive en Churriana y compró el piso como futuro para su vejez' ( folio 134), sin que por su parte el Señor Millán y la Señora Marí Juana hicieran manifestación alguna respecto a si la viviendas aludidas iban a ser destinadas o no a ser primera vivienda y por ello domicilio habitual de los mismos.

Es por ello que en el caso enjuiciado no consideramos de procedente aplicación la agravación prevenida en el número 1-1º del artículo 250 del Código Penal por el mero hecho de aparecer en la dinámica de los hechos de autos unas viviendas, y ello dada la falta de probanza bastante del hecho de que los antes citados, a resultas del proceder de Eleuterio , vieran frustrada la efectiva adquisición de las viviendas referidas en las escrituras públicas aludidas, como primeras viviendas y, en su consecuencia, como bienes de primera necesidad.

3ª)La tercera cuestión es la relativa a la aplicación a los hechos enjuiciados y dada la referencia del artículo 252 del Código Penal a los artículos 249 y 250 del mismo texto legal , del supuesto prevenido en el numero 1-6º del citado artículo 250 según texto vigente al tiempo de los hechos de autos, a tenor de la calificación del Ministerio Fiscal, o del supuesto prevenido en el número 1- 5º de dicho artículo según texto ahora vigente, a tenor de la calificación del Abogado de la acusación particular.

Al respecto debe significarse que ya con ocasión del supuesto contemplado en el número 1-6º del texto del artículo 250 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos de autos, la jurisprudencia había venido estableciendo con carácter orientativo para la calificación de la defraudación como de especial gravedad unas cifras que venían acomodándose a las fluctuaciones del poder adquisitivo de la moneda, habiéndose establecido desde la reunión plenaria de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1.991, como referencia para la determinación de la cantidad reputada como de especial gravedad, la cifra de 36.000 euros, cuestión esta que no cabe entender haya variado en lo que atañe al número 1-5º del mismo artículo 250 ahora vigente, que por lo demás ha venido a objetivar la cuestión al establecer la cuantificación de la defraudación en 50.000 euros como cifra objetivamente determinante de dicho supuesto.

Es por ello que procede la aplicación a los hechos enjuiciados del supuesto prevenido en el numero 1-5º del artículo 250 del Código Penal según texto ahora vigente, que se aplica por coincidir la penalidad establecida en dicho precepto, tanto en texto vigente al tiempo de los hechos enjuiciados como en el texto ahora vigente establecido por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio.

4ª)La cuarta cuestión es la atinente a la aplicación a los hechos enjuiciados de la continuidad delictiva prevenida en el artículo 74-1 del Código Penal .

Teniendo en cuenta la dinámica comisiva de los hechos enjuiciados, en relación con lo actuado por Eleuterio con posterioridad a las escrituras públicas referidas en los precedentes hechos probados primero y tercero, llegamos a la conclusión de que la actuación del antes citado no solo tuvo lugar con aprovechamiento de idéntica ocasión, sino además que la misma vino motivada por la idea por su parte preconcebida de que la ejecución de lo convenido no iba a llevarse a cabo conforme a lo pactado, lo que así cabe colegir no solo de su inicial incumplimiento de la obligación de efectuar el ingreso del dinero representado por los cheques que le fueron entregados en la entidad financiera señalada en dichas escrituras públicas, pues los ingresó en entidad financiera distinta, sino también del hecho de que siendo consciente de que dado el sistema de caja común seguido en las distintas promociones que venía gestionando y realizando, el dinero recibido podía verse afectado por el pago de otras obligaciones a su cargo ajenas a al pago y cancelación de los préstamos hipotecarios que se obligó a pagar y cancelar, con lo que vino a atribuirse respecto del dinero recibido de forma condicionada un poder disposición del que carecía, pues de hecho vino a quedar integrado definitivamente en su patrimonio, sin que además una vez incumplido lo pactado haya procedido a su reintegro a quienes se lo entregaron, de ahí que consideremos acreditada la aludida ideación global de los hechos de autos, llevados a cabo con ocasión de idéntica ocasión y con coincidente el modo de ejecución.

Es por ello que procede la aplicación a los hechos enjuiciados de la continuidad delictiva prevenida en el artículo 74-1 del Código Penal .

Por todo cuanto antecede, no habiéndose llevado al ánimo de quienes decidimos la posible duda en sentido contrario al antes expresado, que hubiese podido beneficiar a Eleuterio de la presunción de inocencia del número 2 del artículo 24 de la Constitución , al mismo, en Justicia y Derecho, debe hacérsele destinatario de la condena que se argumentará en el siguiente fundamento de derecho tercero y se determinará definitivamente en el fallo de la sentencia que ahora se dicta, y ello por haberse aportado pruebas bastantes para demostrar en su plenitud la efectiva autoría por su parte de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con los artículos 250-1-5 º y 74-1-2, del vigente Código Penal , siendo la penalidad establecida en el segundo de dichos preceptos por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio, coincidente con la penalidad del mismo precepto según texto vigente al tiempo de los hechos de autos.

SEGUNDO.-En la comisión de los hechos de autos, en Eleuterio no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

TERCERO.-Teniendo en cuenta las circunstancias personales de Eleuterio , en relación esto con su carencia de antecedentes penales al tiempo de los hechos de autos, y atendiendo a la gravedad de dichos hechos, en relación esto con la cuantía de económica objeto de defraudación y las consecuencias derivadas a los perjudicados, quienes ahora resolvemos consideramos a tenor de lo prevenido en la regla 6ª del número 1 del artículo 66 del Código Penal , la procedencia de aplicar en su mitad superior las penas de prisión y de multa establecidas en el artículo 250-1, al que remite el artículo 252, ambos del mismo texto legal , a su vez en relación dichos preceptos con lo prevenido en el artículo 74-2 también del Código Penal , y dentro de dicha mitad superior consideramos la procedencia de establecer la de prisión en la extensión en el tiempo de tres años y siete meses, y la pena de multa en diez meses, con una cuota diaria de seis (6) euros, cantidad esta que en modo alguno cabe tachar de desproporcionada por excesiva, y ello habida cuenta no solo los bienes que le resultan acreditados al mencionado Eleuterio en la pieza de responsabilidad civil aperturada en el procedimiento, sino también la extensión posibilitada en el artículo 50-4 del citado Código Penal , considerándose además dicha cuantía como asumible, aún cuando su abono pudiere hacerse de forma aplazada y con cargos a trabajos ocasionales, por cualquier persona en edad laboral a la que como ocurre con el antes citado no le conste impedimento para trabajar.

CUARTO.-Los criminalmente responsables de todo delito o falta, lo son asimismo de las costas procesales, a tenor de lo señalado en el artículo 123, en relación con el artículos 239 y número 2 párrafo primero del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procediendo la inclusión de las correspondientes a la acusación particular, cuya actuación a lo largo del proceso y a la vista de su actuación objetivada en la documentación integradora del mismo y de su intervención en la sesión del acto del juicio, en modo alguno puede ser tachada de inútil o superflua.

QUINTO.-Los criminalmente responsables de todo delito o falta, lo son también civilmente para indemnizar los perjuicios que con ellos causen, a tenor de lo señalado en el artículo 116 del Código Penal , que en el concreto supuesto examinado cabe cifrar en lo que afecta a Millán y Serafina , en 102.084Ž15 euros, y en lo que afecta a Raúl y Marí Juana , en 93.129Ž40 euros, debiendo asimismo resarcírseles por vía de responsabilidad civil en la cantidad a determinar en ejecución de sentencia, por cuantos perjuicios pudieren habérseles derivado del procedimiento de ejecución hipotecaria número 1.837 de 2.011, seguido en el Juzgado de Instrucción número Tres de Fuengirola a instancia de BBK Bank Cajasur S.A. Unipersonal, motivado en lo que atañe a las viviendas referidas en los precedentes hechos probados segundo y tercero por la actuación de Eleuterio relatada en dicho epígrafe de hechos probados que antecede, ahora calificada como delito de apropiación indebida, todo ello, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo declararse por las cantidades aludidas la responsabilidad civil subsidiaria de Urba Morpe S.L, y ello de conformidad con lo prevenido en el número 4º del artículo 120 del citado Código Penal , no acogiéndose la pretensión indemnizatoria por daños morales ascendente a 30.000 euros para cada uno de los perjudicados mencionados, interesada en trámite de conclusiones definitivas por el Letrado de la acusación particular, toda vez que sin perjuicio de que de toda infracción penal cabe entender derivada afección moral en la víctima, en el supuesto de delitos contra el patrimonio como el que nos ocupa, a falta de prueba inequívoca de que dicha afección moral excede de la reparación del perjuicio material causado, la misma debe entenderse compensada o resarcida con la obligación de reparación íntegra de perjuicio económico a cargo del autor del delito.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Eleuterio , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con los artículo 250-1-5 º y 74-1-2, del vigente Código Penal , siendo la penalidad establecida en el segundo de dichos preceptos por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio, coincidente con la penalidad del mismo precepto según texto vigente al tiempo de los hechos de autos, no habiendo concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de tres años y siete meses y multa de diez meses, con una cuota diaria de seis (6) euros, que deberá hacer efectiva de una sola vez en el plazo de treinta días desde que fuera requerido de pago, con la prevención de que si no hiciere efectivo el pago de las expresadas cuotas de multa, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, todo ello con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ( Artículo 56 del Código Penal ) durante el tiempo de la señalada pena de prisión ,condenándole asimismo al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, que pudieren haberse causado en el procedimiento, y a indemnizar por vía de responsabilidad civil a Millán y Serafina en 102.084Ž15 euros, y a Raúl y Marí Juana , en 93.129Ž40 euros, así como a todos ellos en la cantidad a determinar en ejecución de sentencia, por cuantos perjuicios pudieren habérseles derivado del procedimiento de ejecución hipotecaria número 1.837 de 2.011, seguido en el Juzgado de Instrucción número Tres de Fuengirola a instancia de BBK Bank Cajasur S.A. Unipersonal, todo ello, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarándose en cuanto a dicha responsabilidad civil a cargo del referido Eleuterio , la responsabilidad civil subsidiaria de Urba Morpe S.L, y debiendo finalmente y a tenor de lo interesado por el Ministerio Fiscal deducirse testimonio de los escritos de acusación, del acta de juicio y de la sentencia y remitirse al Juzgado de lo Mercantil para concurso necesario de acreedores de la mencionada entidad Urbe Morpe S.L..

La presente resolución es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.