Sentencia Penal Nº 317/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 2363/2016 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 2363/2016

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3

ASUNTO PENAL Nº 41/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Cuarta

S E N T E N C I A Nº 317/16

ILMOS SRES.:

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO

D. CARLOS LUIS LLEDÓ GONZALEZ

Dª CARMEN BARRERO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Sevilla a 21 de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Cuarta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la causa referenciada, cuyo recurso fue interpuesto por la acusación particular de D. Alejandro , que está representado por el Procurador D. Rafael Quiroga Ruiz. Son partes recurridas el Ministerio Fiscal y el acusado D. Cesar , representado por el Procurador D. Víctor Alberto Alcántara Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30/09/15 el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos:

'HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- En hora no determinada pero anterior a las 4:00 horas del día 19 de septiembre de 2009, en las inmediaciones de la Facultad de Ingenieros, de Sevilla, Cesar , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, coincidió con Alejandro , de veinticuatro años de edad, entablándose una discusión entre ambos en el curso de la cual, Cesar , golpeó en la cara a Alejandro haciéndolo caer al suelo. Alejandro sufrió fractura craneal, para cuya curación precisó 305 días impeditivos para las ocupaciones habituales, de los cuales 21 fueron de hospitalización, requiriendo medidas asistenciales con finalidad curativa, y quedando secuelas consistentes en síndrome postconmocional, valorable en 5 puntos, anosmia postraumática con alteraciones gustativas, valorable en 9 puntos, y trastorno de estrés postraumático, valorable en 2 puntos'.

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

'FALLO

Que debo condenar y condeno a Cesar , como autor responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de UN DELITO de lesiones del art 147.1 CP , a la pena de DOS AÑOS de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Cesar indemnizará a Alejandro en la suma de 16.625Â?44 euros por las lesiones causadas y en la suma de 21.000 euros por las secuelas. Tal cantidad devengará el interés previsto en el art 576 LEC .

Se imponen al acusado las costas procesales.

Se acuerda el alzamiento de las medidas cautelares adoptadas en auto de 22 de septiembre de 2009.

Se declara de abono el tiempo que el acusado hubiera permanecido privado de libertad por esta causa'.

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal del acusador particular D. Alejandro recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección, designándose ponente al Magistrado Sr. CARLOS LUIS LLEDÓ GONZALEZ; tras la oportuna deliberación, la Sala acordó resolver como a continuación se expone.

Se aceptan expresamente los que como tales declara probados la sentencia impugnada, tal y como han quedado transcritos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia recoge en los hechos probados que el lesionado sufrió, entre otras secuelas, una anosmia postraumática con alteraciones gustativas. Y aún aclara en sus fundamentos jurídicos que 'al elemento objetivo de la causación de un menoscabo a la integridad física de la víctima..., se une el concurso de una voluntad encaminada a ese fin, o que cuando menos acepta ese resultado como consecuencia probable o necesaria de su acción' e incluso más claramente concluye que 'no se estima procedente desligar el resultado lesivo de la agresión dolosa que constituye su causa, habiéndose producido la víctima las lesiones en la cabeza, lugar en el que precisamente fue golpeada por el acusado, con la violencia suficiente para hacerla caer al suelo. Tras esta mecánica lesional, el padecimiento de una lesión en la cabeza no puede estar excluida del dolo del autor, cuando menos del dolo eventual'. Pese a ello, califica los hechos como propuso el Ministerio Fiscal, esto es, como un delito del tipo básico de lesiones dolosas del artículo 147.1. Y asiste la razón a la acusación cuando se queja de que la referida sentencia ni siquiera aborda directamente la eventual calificación como un delito de lesiones imprudentes cualificadas por pérdida de un sentido del artículo 152.1.2º del Código Penal , que postula en concurso ideal con el ya mencionado del tipo básico por dolo.

En aras a estructurar el debido abordaje del recurso, hemos de plantearnos en primer lugar la legitimidad y validez de aquella modificación de la calificación provisional que llevó a cabo la acusación particular en el propio acto del juicio, pues sólo en la medida en que la respuesta fuere positiva tendría sentido plantearse ahora la pertinencia de tal calificación. Ya en segundo lugar, habríamos de pronunciarnos sobre el alcance y naturaleza del recurso de apelación contra sentencias absolutorias o que agrave una sentencia condenatoria -que no otra cosa es el presente, pues se pretende incluir la condena por un nuevo delito en concurso con el apreciado en la instancia-, a la luz de la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que traspone. Sólo tras todo ello, y supuesto que deban mantenerse, será el momento de adentrarse realmente en la calificación que merezcan los hechos que la sentencia declaró probados, lo que realmente constituye el núcleo de la impugnación que nos ocupa.

SEGUNDO.-Siguiendo el iter propuesto, hemos de abordar en primer lugar la regularidad del proceder procesal de la acusación al introducir en el plenario una nueva calificación, desde la óptica del principio acusatorio y el derecho de defensa; forzoso será comenzar con el consolidado criterio de la doctrina constitucional que expone, por ejemplo, la STC 87/2001, de 2 de abril , cuando razona que de conformidad con la doctrina de este Tribunal, aunque es en el escrito de acusación en el que se formaliza o introduce la pretensión punitiva con todos sus elementos esenciales y formales y se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, 'la pretensión penal queda definitivamente fijada en las conclusiones definitivas' ( STC 62/1998 ). De manera que 'es el escrito de conclusiones definitivas el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en el proceso' ( SSTC 20/1987 , 91/1989 y 62/1998 ), y son las conclusiones definitivas las que determinan los límites de la congruencia penal ( STC 62/1998 ). Por consiguiente, la modificación de las calificaciones provisionales al pasar a definitivas no determina en sí misma ninguna lesión del principio acusatorio, como, por cierto, tampoco toda desviación de las calificaciones definitivas realizada por el órgano judicial en el fallo, pues, de un lado, la congruencia entre la acusación y el fallo sólo exige la identidad de hecho punible y la homogeneidad de las calificaciones jurídicas (por todas, SSTC 12/1981, de 10 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ), y, de otro, más allá de dicha congruencia, lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es 'la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos' ( ATC 36/1996, de 12 de febrero , STC 225/1997, de 15 de diciembre ).

Lo verdaderamente relevante es, y en ello pone el acento también nuestro Tribunal Supremo, que el acusado tenga la oportunidad real y efectiva de defenderse no sólo sobre la realidad de los hechos que le imputa la acusación en sus conclusiones definitivas, sino también sobre las calificaciones jurídicas derivadas de esos hechos que afecten su ilicitud y a su punibilidad (véase sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Marzo de 1997 ). Es decir, si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas con una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, sí que esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación; pero como recuerda la sentencia 1185/2004, de 22 de octubre, del propio Tribunal Supremo , tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la mera introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercicio el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento, pues la propia ley procesal ya establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales en cuanto pueda resultar necesario a resultas de la prueba practicada (artículos 732 y 788.3 y 4 ), e incluso admite que el órgano judicial pueda someter a las partes una nueva calificación jurídica, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicasen que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733 de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal , además del 788.4 ya mencionado, sin olvidar que también el 746.6 y 747 que previenen la suspensión 'cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones substanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba...'.

Por tanto, desde la perspectiva del derecho a ser informado de la acusación, como instrumento del derecho de defensa (o lo que es igual, la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento de los hechos para poder defenderse adecuadamente), dicha información ha de referirse al momento de la calificación definitiva de la acusación o acusaciones y no a momentos previos como el de las conclusiones provisionales ( SSTC. 141/86 de 12.11 , 11/92 de 27.1 y 278/2000, de 27.11 ), y atendida la instrumentalidad de este derecho con respecto al de defensa, incumbe a la propia parte demandar del órgano judicial la reparación de una eventual indefensión ( SSTC. 20/87, de 19.2 , y 17/88 de 16.2 ); si la parte acusada estima que la calificación de la acusación particular tiene tintes de sorpresiva y por ello no le era posible defenderse adecuadamente, debe conforme al artículo 788.4 solicitar la suspensión del juicio para poder articular debidamente la defensa.

Proyectando ahora esa doctrina sobre el supuesto de autos, advertimos que ciertamente tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular calificaron provisionalmente los hechos exclusivamente como un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , aunque la última hablaba de 'especial alevosía y ensañamiento' que, a su decir, encajaba en la agravación del artículo 148.2º, por lo que solicitaba cinco años de prisión (folios 180 y 188 de las actuaciones); ya en el plenario, la acusación pública elevó a definitivas sus conclusiones, en tanto que la particular modificó para, renunciando al 148, introducir un segundo delito de lesiones imprudentes del artículo 152.2 en relación con el 149.1 por pérdida del sentido del olfato, que consideró en concurso ideal con ya mencionado de lesiones dolosas; es importante destacar que ya en la primera de sus conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal sostenía que el acusado 'propinó sucesivos puñetazos en la cabeza' a la víctima, 'a consecuencia de la cual le ocasionó fractura craneal', quedándole 'secuelas consistentes en... anosmia postraumática con alteraciones gustativas', en tanto que en términos muy similares la acusación particular afirmaba que la víctima 'recibió sucesivos puñetazos hasta que el acusado logró tumbarlo en el suelo' y 'como consecuencia de esos golpes... resultó con fractura de cráneo', incluyendo también entre las secuelas la 'anosmia postraumática con alteraciones gustativas'.

Es decir, los hechos nucleares sobre los que la acusación particular construyó su modificación estaban ya en aquellos escritos iniciales, tanto la agresión como el resultado típico causalmente conectado con ésta, de tal manera que el acusado pudo conocerlos, alegar y articular las pruebas que tuviera por convenientes respecto de ellos y, en suma, ejercer su defensa en toda su plenitud. Además, su defensa técnica en el acto del juicio no formuló la mínima objeción a esa modificación, ni solicitó la suspensión como le autorizan los preceptos arriba mencionados a fin de poder preparar tal defensa y, en su caso, articular nuevos medios de prueba, sin que tampoco con ocasión del presente recurso de apelación haya realizado la mas mínima alegación que pueda apuntar a una eventual indefensión. Así las cosas, se constata que no se alteraron los hechos de la calificación acusatoria, en cuanto ya contenían los elementos que integran el tipo delictivo objeto de acusación, tanto la conducta incriminada como el resultado que la cualifica, además de que el tipo ahora imputado presenta homogeneidad en lo esencial con la calificación que desde el primer momento se formuló, e incluso, finalmente, para el conjunto delictivo articulado como concurso ideal que ahora se postula, se solicita una pena inferior a la que inicialmente demandaba (33 meses de prisión frente a los cinco años iniciales), por lo que sólo puede concluirse que el acusado en estas actuaciones, hoy apelado, tuvo real y efectiva posibilidad de defenderse tanto en lo que hace a la realidad de los hechos como respecto de las calificaciones jurídicas definitivamente fijadas para tales hechos, lo que es tanto como decir que la pretensión de la acusación particular en esta alzada, en cuanto postula nuevamente la condena por ambos delitos en relación de concurso ideal, resulta perfectamente regular y no genera indefensión alguna al destinatario de tal acción penal.

TERCERO.-Sentado lo anterior, es tiempo de plantearse si una pretensión de condena rechazada en la instancia puede tener acogida en este alzada, cuestión que en este momento planteamos todavía en sede abstracta y sobre la que, en su caso, habría que volver posteriormente en relación con el caso concreto.

Y decimos esto porque una consolidada doctrina constitucional establecida a partir de su sentencia 167/2002 de 18 de septiembre y seguida en sentencias 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, todas ellas de 28 de octubre , y 212/2002, de 11 de noviembre , viene a sostener que 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' (doctrina que, por cierto, ha sido ya incorporada por el legislador mediante el apartado siete del artículo único de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, introduciendo un nuevo párrafo tercero del número 2 del artículo 790 , que reconduce la única respuesta a una eventual nulidad). Pero esa doctrina viene anclada necesariamente al sustrato fáctico de la sentencia de instancia, y es por ello que la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional Nº 88/2013, de 11 de abril , estableció que 'se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aún no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6)', e incluso añade que el propio Tribunal 'ha concretado que la exigencia de presencia del acusado en el juicio de segunda instancia se produce en los supuestos en que se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Por tanto, sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3 ; o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 6).

Con tales premisas, atendido que no se demanda la nulidad de la sentencia, no se ha propuesto prueba en la alzada y ni siquiera se solicita vista pública con citación personal del acusado, este tribunal de alzada sólo podrá examinar la cuestión planteada desde el absoluto respeto a los hechos que se declararon probados en la instancia, aunque con ese punto de partida sí le será posible asumir, desde una óptica estrictamente jurídico-técnica, la nueva calificación planteada por la acusación particular, si fuere fundada.

CUARTO.-Salvados los valladares que anteceden y que han resultado no ser tales, cumple ahora abordar la cuestión nuclear que sustenta la pretensión de la parte acusadora. Vaya por delante que el olfato es uno de los cinco sentidos de que se sirve el ser humano para conocer y relacionarse con su entorno, como también lo es el gusto, y la anosmia que se describe en los hechos probados no es sino su pérdida completa y permanente; esa pérdida total de uno de los sentidos, y parcial de otro como es el gusto, abre paso sin duda al subtipo agravado del artículo 149 del Código Penal cuando castiga la causación por cualquier medio o procedimiento de la pérdida de un sentido; así lo expone con contundencia la sentencia del Tribunal Supremo 54/2015, de 11 de Febrero en un caso muy similar al presente (pérdida irreversible del sentido del olfato y parcial del gusto), cuando concluye que 'no hay duda de que la perdida de cualquiera de los cinco sentidos, ha de incardinarse en la dicción literal del num. 1 del art. 149 CP , pues si bien en el caso del primer inciso del precepto, cuando se trata de la perdida o inutilidad de un miembro, éste debe tener el carácter de principal, aquella Ley sustantiva no distingue la importancia de los sentidos, cuya privación ha sido el resultado de un acto lesivo, deparando a todos ellos una significación idéntica a la hora de predicarse la correspondiente reprochabilidad penal. En este sentido no hay diferenciación penológica en relación a los demás sentidos, castigándose la perdida del olfato como tipo agravado previsto y penado en el art. 149.1 CP '.

En el supuesto sometido a recurso, como ocurría en el resuelto por el Tribunal Supremo en la sentencia que se acaba de mencionar, el verdadero problema radica en si ese resultado lesivo está o no abarcado por el dolo en la medida en que la acción realizada permitiera la representación de esa pérdida de un sentido. Una primera parte de nuestra respuesta deriva directamente del principio acusatorio, pues nadie acusa en el presente de la causación dolosa de esa pérdida del olfato, la acusación particular de forma expresa cuando sólo lo imputa a título de imprudencia y el Ministerio Fiscal de forma tácita cuando se limita a mantener su acusación por un delito del tipo básico del artículo 147.1 del mismo Código Penal . Por ello sorprenden las afirmaciones de la sentencia de instancia cuando parece imputar ese resultado al acusado a título de dolo, llegando a decir que el acusado 'cuando menos acepta ese resultado como consecuencia probable o necesaria de su acción'y de forma mas clara aún cuando añade que 'no se estima procedente desligar el resultado lesivo de la agresión dolosa que constituye su causa, habiéndose producido la víctima las lesiones en la cabeza, lugar en el que precisamente fue golpeada por el acusado, con la violencia suficiente para hacerla caer al suelo. Tras esta mecánica lesional, el padecimiento de una lesión en la cabeza no puede estar excluida del dolo del autor, cuando menos del dolo eventual'. Sin embargo y pese a tan claras premisas, la sentencia no condena por un delito agravado por pérdida de un sentido, por la buena razón de que no podía hacerlo al no haberlo interesado ninguna parte legítima, amén de que dicha calificación con dolo eventual ni siquiera se antoja correcta desde la óptica del escaso grado de previsibilidad y aceptación del resultado, como tendremos ocasión de exponer.

Por el contrario, la resolución impugnada no analiza, más allá de esa escueta referencia transcrita, la imputación a título de imprudencia grave que expresamente formuló la acusación particular. Tal imputación habría de construirse sobre una acción inicial voluntaria, racionalmente peligrosa, y de la que se sigue un resultado no querido ni aceptado que, sin embargo, llena la parte objetiva del tipo. Y todo ello en el entendido de que esa eventual imprudencia no agotaría la calificación y reprochabilidad del hecho en su conjunto, pues el golpe inicial en la cara que describen los hechos probados fue voluntario y consciente, esto es, doloso, y la condena por lesiones dolosas del artículo 147.1 del Código Penal -que debe reputarse firme en cuanto no controvertida por parte alguna en la alzada- ha de ser mantenida.

Y lo cierto es que la conducta del apelado reviste todos los elementos que configuran jurisprudencialmente la imprudencia grave; quien golpea a otro en el rostro hasta hacerlo desplomarse, por mas que no haya buscado provocar una fractura de cráneo de tal entidad que acabe privándole del olfato, se conduce de forma altamente descuidada precisamente por la no previsión de ese riesgo, infringe el deber objetivo de cuidado y acaba causando un resultado que el ordenamiento considera de especial gravedad. Dicho de otra forma, al ni siquiera tomarse en serio la posibilidad de que se produjera un resultado lesivo de esa entidad o en la esperanza de que no llegara a materializarse, el acusado infringe el deber de cuidado que le era exigible. Y esa imprudencia ha de ser necesariamente calificada de grave no ya sólo por la entidad que revistió la violación de las normas de cuidado, sino también por la alta capacidad de dañar que entrañaba la acción realizada (golpe en la cara), la índole del riesgo creado y la previsibilidad objetiva del resultado producido; no en vano, el riesgo no permitido que generó el acusado era relevante, su conducta carecía desde luego de toda utilidad social (único elemento que podría elevar el nivel de riesgo permitido) y el bien jurídico puesto en peligro y finalmente dañado era tan importante como la salud e indemnidad física. En suma, el acusado ha de responder como autor responsable de un delito de lesiones agravado por pérdida de un sentido a título de imprudencia, en los términos que postula la acusación particular apelante.

QUINTO.-Proclamada así la existencia de un delito de lesiones dolosas del tipo básico y otro de lesiones imprudentes por el resultado de pérdida de un sentido, queda por resolver la relación concursal entre uno y otro, pues como antes decíamos, la única condena por delito doloso del tipo básico que contiene la sentencia de instancia no alcanza a comprender la total ilicitud y reprochabilidad de la conducta del acusado, lo que sólo se logra introduciendo también su responsabilidad a título imprudente respecto del grave resultado producido. En realidad, estamos ante una sola acción (el golpe en el rostro) que se reputa dolosa en cuanto a su origen y también en lo que hace al que puede reputarse su resultado natural, querido o al menos aceptado, pero que presenta también un elemento imprudente en cuanto a la causación de un resultado mas grave que no es el habitual o natural para dicha acción; se trata, ni mas ni menos, de lo que se venía calificando como preterintencionalidad en Códigos Penales anteriores y que fue suprimida en el vigente de 1995, lo que remite la necesaria respuesta al ámbito del concurso de delitos.

En esta cuestión es paradigmática la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 826/2013, de 5 de Noviembre , que aborda un supuesto casi idéntico al que resolvemos y de la que extraemos las consideraciones que a continuación se exponen. En el supuesto que nos ocupa, tal como ya se anticipó, a tenor del procedimiento utilizado para agredir a la víctima y a las circunstancias que concurrían en la agresión, se estima que la acción de propinar el golpe en el rostro era idónea para generar un resultado subsumible en el art. 147 del C. Penal , pero no era una acción que ex ante conllevara el riesgo típico propio para generar las gravísimas lesiones que aparecen previstas en el art. 149 del C. Penal .

Es decir, el acusado incurrió, de una parte, en una conducta dolosa prevista en el art. 147.1 del C. Penal , en cuanto al desvalor de su acción, y, al mismo tiempo, en un comportamiento culposo en lo que atañe al resultado que finalmente se produjo (pérdida de un sentido), pues ese resultado cualitativamente mas grave, aunque causalmente conectado a la acción (entendido como causalidad natural y cualquiera que fuere la teoría que se quiera aplicar -conditio sine qua non, relevancia de las condiciones, relevancia típica, etc.-), no se vincula con ella desde la perspectiva de la causalidad subjetiva, por cuanto el riesgo ilícito que conllevaba ex ante tal conducta (el tan citado golpe en la cara) no era el que requiere el tipo agravado del artículo 149 del Código Penal sino uno inferior; y ello porque el grado de probabilidad del resultado de pérdida del olfato en conductas como la enjuiciada no es suficiente para poder hablar del riesgo típico prohibido por ese subtipo agravado del artículo 149 del Código Penal , sino por el castigado en el artículo 147 del mismo texto.

La sentencia del Tribunal Supremo que acabamos de mencionar aborda en extenso el tratamiento de estos supuestos, y lo hace trazando como líneas infranqueables el respeto al principio de culpabilidad y la prohibición del versari in re ilicita, a lo que aún añade la idea de que la causación de esos resultados tan graves no puede convertirse en una suerte de tácita atenuante, que es en definitiva lo que deriva de la sentencia impugnada al limitarse a sancionar la conducta inicial dolosa (y también cuando, pese a sancionar ambas infracciones, se decide degradar la dolosa a una mera falta). Y concluye aplicando el concurso ideal de los delitos de lesiones básicas dolosas y delito de lesiones agravadas del art. 149 del C. Penal cometidas por imprudencia ( art. 77 del C. Penal ), que es también la respuesta que aísla indagando en otras previas sentencias del propio Tribunal (y cita SSTS 1278/2006, de 22-12 ; 269/2007, de 29-3 ; 168/2008, de 29-4 ; y 232/2011, de 5-4 ), por mas que pueda parecer algo artificioso y llega a plantear que podría también tratarse como concurso de normas.

Partiendo del mencionado concurso, el artículo 77 del Código Penal lleva a aplicar en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, con el límite de las que pudieran imponerse por separado, entendidas como penas en concreto; la sentencia de instancia impuso la pena de dos años de prisión únicamente por el delito del artículo 147.1 del Código Penal , pero curiosamente utilizó como elemento individualizador 'la gravedad de las lesiones producidas'; sin duda es grave la pérdida total de un sentido y parcial de otro, pero ya hemos concluido que de dicho resultado ha de responder el acusado a título de imprudencia y no de dolo, por lo que estimamos que precisamente el límite mínimo de la mitad superior del delito imprudente, por ser el mas gravemente penado, resulta una respuesta proporcionada y ponderada para los delitos en concurso que, no se olvide, castigan una sola acción, pena que de castigarse por separado superaría los dos años (pues siguiendo la lógica de la sentencia de instancia, la acción dolosa no merecería la pena mínima y la imprudente, con tan grave resultado, debería moverse por encima del mínimo de un año aunque dentro de la mitad inferior).

Podrá decirse que tan extenso viaje ha resultado estéril al concluir en idéntica pena a la fijada por la sentencia de instancia, pero no es del todo cierto, no ya sólo por la mayor corrección técnica de la calificación que aquí se formula, calificando de imprudente un resultado que aquella resolución tildaba de doloso pese a que nadie lo instó, sino también porque con ello se adecua la respuesta penológica que, de estimarse un único delito de lesiones del tipo básico del artículo 147.1, se antojaba excesiva al ubicarse en la mitad superior con escasa justificación -pues el resultado, insistimos, no es imputable a título de dolo-. Procede, en consecuencia, estimar el recurso en este sentido.

SEXTO.-También el motivo atinente a la indemnización ha de ser parcialmente estimado. Y ello porque la sentencia de instancia aplicó ciertamente un plus de aflictividad por el origen doloso de las lesiones pero sólo respecto de las secuelas, no haciendo lo propio con la incapacidad temporal; ese factor de corrección al alza no puede alcanzar el 50 %, como se pretende por la parte apelante, pues no cabe ignorar que, pese al origen doloso de la acción inicial, ya hemos razonado, a propuesta precisamente de la acusación, que la causación del resultado mas grave ha de imputarse a título de imprudencia, por lo que hemos de situarnos en la franja mas baja de las que se vienen manejando a estos efectos, que en la práctica acostumbra a ir desde el 20 hasta el 40 %; aplicando ese 20 % sobre la cuantía determinada por este concepto por la sentencia de instancia, alcanzamos un resultado muy próximo a los 20.000 euros, que se redondea a esa cifra pues partimos de que la aplicación del baremo es meramente orientadora. Así pues, manteniendo la cifra por secuelas, la indemnización global por todos los conceptos queda definitivamente fijada en 41.000 euros, estimándose de este modo también este segundo motivo de recurso.

SÉPTIMO.-De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular de D. Alejandro contra la sentencia de fecha 30/09/15 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Sevilla en el Asunto Penal 41/12 , en el sentido de condenar al acusado Cesar como autor de un delito de lesiones dolosas del artículo 147.1 del Código Penal en concurso ideal con otro delito de lesiones imprudentes, agravado por la pérdida de un sentido, del artículo 152.1.2º del mismo Código , ya definidos en el cuerpo de esta sentencia, a la pena única de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así mismo, fijamos en 20.000 euros la indemnización por incapacidad temporal que, sumados a los 21.000 euros establecidos por secuelas, hacen un total de 41.000 euros como indemnización por todos los conceptos derivados de los hechos, cantidad que devengará los intereses prevenidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil; mantenemos la condena en costas y restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.