Sentencia Penal Nº 317/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 121/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40 . Fax: 951939112
NIG: 2906743P20140006476
Nº Procedimiento:Apelación Sentencias Proc. Abreviado 121/2018
Asunto: 200918/2018
Negociado: E
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 41/2017
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº7 DE MALAGA
Contra: Pablo y Paulino
Procurador: VICENTE VELLIBRE CHICANO y ALICIA MARQUEZ GARCIA
Abogado: RAQUEL ALARCON FANJUL y ALVARO GARCIA ESPAÑA
En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan,
la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente
SENTENCIA N. 317
ILTMAS. SR/AS
Magistradas
Doña LOURDES GARCÍA ORTIZ
Presidenta
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
En Málaga a 13 de septiembre de 2018
Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los
autos de Procedimiento Abreviado número 41/17 procedentes del Juzgado de lo Penal num. Seis de Málaga
seguidos por Hurto y Receptación contra Paulino y Pablo , en situación de libertad provisional,
representados respectivamente por la Procuradora Doña Alicia Marquez García y Don Vicente Vellibre
Chjicano, defendidos por el letrado Don Alvaro García España y Doña Raque Alarcon Fanjul, resultando el
resto de los datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto,
se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga con fecha 23 de diciembre de 2.015 se dictó sentencia en las actuaciones a que se contrae el rollo de Sala cuyos 'Hechos Probado: queda probado , y así expresamente se declara, que: entre las 8:00 y las 10:00 horas del día 3 de enero de 2014, cuando el acusado Pablo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, aprovechando que había dormido esa noche en el domicilio que Alicia comparte con su madre, Andrea , sito en CALLE000 NUM000 de Málaga, aprovechando que Alicia se había marchado a trabajar quedándose el acusado solo en el domicilio, con el ánimo de enriquecerse de forma ilícita a sustraer joyas por valor de 2,350 euros pertenecientes a Andrea . Posteriormente, el acusado Paulino , a cambio de una comisión de 50 euros, accedió a venderlas en el establecimiento Darsa Oro Sl, cito en el calle Carretería 70 de Málaga, entregando el precio obtenido al acusado Pablo . Las joyas sustraídas no han sido recuperadas. ' Y que termina con la parte dispositiva siguiente: 'CONDENO que debo condenar y condeno a Paulino como autor responsable de un delito de receptación, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y ello con expresa imposición de costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Pablo como autor responsable de un delito de hurto, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a la eopna de once meses de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y ello con expresa imposición de costas procesales.

Ambos acusados, conjunta y solidariamente habrán de indemnizar a Andrea , por los efectos sustraídos y no recuperados, en la cantidad de 2,350 euros, mas correspondientes intereses conforme al art. 576 LEC. '

SEGUNDO. - Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de los acusados Paulino y Pablo , y conferido traslado del mismo a las demás partes, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, formándose el correspondiente rollo de Sala y se entregó la causa al Magistrado Ponente Doña Carmen Soriano para deliberación, votación y decisión del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. - Recurso interpuesto por la representación procesal de Pablo .

El apelante como autor de un delito de hurto combate la Sentencia, alegando como primer motivo del recurso infracción de normas procesales causantes de indefensión, dado que la prueba pericial se practicó indebidamente. Por lo que no existiendo prueba de cargo suficiente, de la que resulte que el valor de lo sustraido supera la cantidad de 400€ lo hechos debieron ser calificados los hechos como falta ( por la fecha de su comisón), no como delito. En consecuencia de conformidad con lo dispuesto en el art. 131 del C.Penal en la redacción vigente a la fecha de los hechos , la infracción estaría prescrita por inactividad procesal por mas de seis meses desde la fecha en que tuvo entrada el procedimiento en el Juzgado de lo Penal hasta la fecha del primer proveido.

Es decir que no se discute la realidad de los hechos delictivos en sí mismo considerados, en cuanto a la real existencia de la sustracción ilícita.

Centra el recurrente el motivo de infracción de normas procesales causantes de indefensión en considerar que la valoración pericial de las joyas resulta insuficiente, pues el perito no llegó a ver las joyas y los datos que se le suministraron resultan insuficientes para una correcta determinación de su valor, no existiendo una valoración individualizada de cada joya .

Sostiene el apelante que no habiéndose propuesto en el único escrito de acusación existente (el del Ministerio Fiscal) la prueba pericial para su practica en el acto del juicio oral, y habiéndose impugnado de forma expresa y razonada el informe pericial obrante a los folios 81 y ss de las actuaciones, no debió ser admitida tal pericial por la Juzgadora y por tanto ha de estimarse que el valor de los efectos sustraidos no supera los 400 euros.

Procede la desestimación del motivo. Si bien la regla general es que no podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas. Como excepcion el artículo 729 de la LECRm., permite al Tribunal acordar las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación.

En este caso concreto, no habiendo interesado el M. Fiscal, única parte acusadora la citacion del perito emisor del informe pericial, y teniendo en cuenta fundamentalmente lo expuesto en los escritos de defensa, ( folios 131 y 133 de las actuaciones ) en los que no se impugnaba el informe pericial incorporado a la causa como prueba documental, interpretó la Juez de lo Penal, que las defensas les daban valor al informe pericial por lo que es evidente que no se acordó la citación del perito a efectos de ser sometido al principio de contradicción y rebatir las posibles contradicciones.

La STS num 820/2012 de 24 de octubre señala respecto prueba pericial:' que reiterada doctrina de esta Sala ha venido declarando la necesidad de su práctica en el Juicio Oral, quedando sometida a las garantías propias de los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, con la comparecencia del perito al acto de la vista oral. Tal principio general ha sido matizado por esta Sala (SS de 26 de enero de 1993 ; 29 de abril y 9 de julio de 1994; 5 de mayo, 18 de septiembre, y 1 de diciembre de 1995; 15 de enero de1996; 18de julio de 1998 y 10 de junio de 1999 , entre otras muchas) al precisar que la falta de objeción del análisis pericial supone el tácito consentimiento al mismo, siendo entonces criticable la conducta de quien formula una extemporánea reclamación cuando no hay posibilidad de rectificar la situación que anticipadamente consintió o asumió. Por tanto la prueba pericial ha de merecer la consideración formal de prueba válida a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia aunque no fuera ratificada en el Juicio Oral, siempre que las partes prestaran su consentimiento expreso o tácito por ausencia de impugnación en tiempo hábil . La impugnación en su caso, no necesita motivarse explicitando las razones de la discrepancia, ya que ésta, por sí misma desmiente la aceptación tácita del dictamen sumarial, cualquiera que sea la causa en que aquélla se apoye. El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999 estimó que siempre que haya impugnación debe practicarse el dictamen en Juicio Oral; pues, como señala la Sentencia de 10 de junio siguiente con esa impugnación, independientemente de su acierto no hay aceptación ni expresa ni tácita que pudiese convalidar el informe que no ha sido sometido a contradicción en el juicio. El acuerdo del referido Pleno fue mantenido en el posterior de 23 de febrero de 2001'.

Por tanto obrando en la causa un informe pericial sobre el valor de lo sustraído, que no fue impugnado por la defensa del acusado en el momento procesal oportuno, escrito de defensa, ni tampoco solicitó la presencia en el juicio del perito que lo emitió, tal extremo quedó plenamente acreditado en la forma en que se recoge en el relato fáctico de la sentencia ahora apelada.

Por otra parte no podemos compartir el argumento del recurrente en lo referido a la valoración de los objetos sustraídos en base a la tasación pericial que consta al folio a los folios 82 y 83). Y ello porque tal tasación si bien no se ha realizado conforme a lo dispuesto en los art. 796.1.8; ' Si no fuera posible la remisión al Juzgado de guardia de algún objeto que debiera ser tasado, se solicitará inmediatamente la presencia del perito o servicio correspondiente para que lo examine y emita informe pericial. Este informe podrá ser emitido oralmente ante el Juzgado de guardia'.

Ni conforme a lo dispuesto en el 797.1.2º LECrim.;' El juez ordenará la práctica por un perito de la tasación de bienes u objetos aprehendidos o intervenidos y puestos a disposición judicial, si no se hubiese hecho con anterioridad' .

Ello se debio a que las joyas sustraídas fueron fundidas tras su venta, según consta en el atestado policial ( folio 13 ). No obstante consta por el contrario que en la prueba pericial la valoración de los efectos, ha sido realizada por perito judicial en base a la declaración de la denunciante ( folio 23) y relación de joyas que fueron vendidas en casas de compraventa de oro tras su sustración ( folio 27) .

Así pues, al compartir la Sala el criterio de la mencionada Juzgadora de lo penal de considerar sustraídas joyas valoradas en 2.350 euros, hemos de rechazar este motivo de impugnación, así como la correlativa pretensión del apelante en el sentido de que los hechos sean calificados como falta, y por su pretendida prescripcion .



SEGUNDO.- Recurso interpuesto por la representación procesal de Paulino .

2.1 La pretensión impugnatoria actuada por la defensa contra la sentencia condenatoria se basa, fundamentalmente, en considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia que se articula a través de alegar error en la apreciación de la prueba en tanto que la misma ha llevado a condenar al acusado por un delito de receptación cuando lo cierto es que no existen elementos de cargo suficientes para justificar tal decisión.

Denuncia un supuesto error en la valoración de la prueba, que afectaría a la concurrencia de uno de los elementos típicos del delito de receptación: el conocimiento del origen ilícito de los bienes.

El segundo de los motivos, por orden de exposición, alega indebida aplicación del art. 298.1 del Código Penal, en relación con la impugnación de la valoracion pericial de las joyas.

Se argumenta en síntesis que su defendido ha ofrecido desde el inicio de la instrucción y durante todo el proceso una versión exculpatoria según la cual, reconociendo como hecho cierto que procedió a la venta de una serie de joyas, desconocía absolutamente que las mismas fueran producto de un delito.

Considera la defensa que con tal versión exculpatoria, y careciéndose de cualquier otro elemento incriminatorio, no cabe entender desvirtuada la presunción de inocencia que exige de la práctica de una contundente prueba de cargo de la que quepa deducir el conocimiento del carácter ilícito de los efectos Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos: a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). . Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones'.

En relación a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24 CE exige que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

La comprobación de la existencia de prueba de cargo bastante debe realizarse en tres aspectos esenciales: que el Juzgado de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación de los acusados en él; que las pruebas sean válidas, obtenidas e incorporadas al juicio con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y que la valoración probatoria realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimiento científicos cuando se haya acudido a ellos y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

2.2 Así planteados los términos del debate y aplicando la anterior doctrina al caso de autos, alegando en síntesis el recurrente que la Juzgadora no ha justificado la concurrencia de los requisitos que el Código Penal exige para que pueda apreciarse el delito de receptación, especialmente el conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio.

Tal alegación no es compartida por la Sala. La Juzgadora apoyándose en los elementos objetivos ya constatados, considera que no dejan lugar a dudas sobre la naturaleza de la conducta del recurrente, que se califica como 'indudable acto de facilitación hacia el autor de la sustracción para conseguir provecho de un acto injusto', a lo que se une la perfecta constancia que quien luego va a proceder a la venta de las piezas debía tener con respecto de su procedencia.

La tesis exculpatoria de la defensa del recurrente, se basa en alegar que el coacusado Pablo le solicitó que intercediera por él en la venta de unas joyas, en un establecimiento de compraventa a cambio de 50 euros dado que tenia su DNI caducado. Este ofrecimiento que es aceptado por el acusado recurrente sin ninguna reserva, aún sin explicar la relación que mantenía con el Sr. Pablo para confiar y no sospechar sobre el origen de tales joyas no esta refrendado por el coacusado del delito de Hurto Pablo que se acogió en el plenario a su derecho a no declarar, ello permite descartar con cumplida certeza la versión exculpatoria que ofrece el recurrente.

Consideramos que la interpretación que se contiene en la Sentencia del acervo probatorio de que se ha dispuesto en la causa, en gran parte, pruebas personales de inmediata apreciación por el Juzgador de instancia, no puede estimarse en absoluto irracional ni fundada en datos o elementos 'contaminados' o que hayan condicionado las conclusiones luego alcanzadas. Es obvio que el recurrente tuvo la posesión de las piezas y que luego las entregó en el establecimiento de compraventa de oro donde le fueron abonados 578 euros ( folio 27 ), recibiendo como recompensa por tal gestión una cantidad de dinero. Coincidiendo tales joyas practicamente con las las descritas por la denunciante en el folio 23 y 24, mas alla de que no pudieran ser reconocidas físicamente por esta al haber sido fundidas. Tales joyas no pudo haberlas conseguido más que por la entrega, de Pablo . Hay por tanto un hecho ilícito de base, que da pie a un acto posterior encaminado a facilitar u obtener un beneficio, y ambos han quedado acreditados.

2.3 Otra cuestión es la relativa al valor en sí de los efectos, que también integra un motivo del recurso articulado por la defensa del Sr. Pablo , que ya hemos analizado en el fundamento de derecho anterior, a cuyos argumentos nos remitimos .

la tipicidad de la conducta del recurrente no encajaría por tanto el art. 299.1 de CP , en la redacción vigente a la fecha de los hechos, sino en el El delito de receptación tipificado en el art 298 1o CP

TERCERO.- Conforme establece el artículo 239 de la LECrim 'En los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales' pudiendo tal resolución consistir en uno de los pronunciamientos que contiene el art. 240 del mismo cuerpo legal.

Fallo

1.- Desestimar íntegramente los recursos de apelación interpuestos contra la resolución indicada en los antecedentes de ésta, confirmándola de igual modo.

2.- No imponer las costas del recurso.

Con arreglo a la LECRim, contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo mandaron y firmaron los Sres. identificados en el encabezamiento de este auto.