Sentencia Penal Nº 317/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 4649/2017 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
APELACIÓN ROLLO NÚM. 4649/2.017
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE SEVILLA
ASUNTO PENAL Nº 624/2.014
S E N T E N C I A NÚM. 317/ 2.018
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN,
MAGISTRADOS:
Dª .MERCEDES FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ , ponente
Dª .PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA
En la ciudad de SEVILLA, a 12 de junio de 2018.
Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento
Abreviado de fecha 27 de diciembre de 2016 seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso
fue interpuesto por la representación procesal del acusado, Urbano .

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma Sra. Magistrada del JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE SEVILLA, dictó sentencia el 27 de diciembre de 2016 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'Condeno a Urbano , por un delito de impago de pensiones ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 meses de multa a razón de una cuota diaria de tres euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como el pago de las costas procesales incluida la de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a su hijo en la cantidad de 8400 € correspondientes a la cantidad mensual que debió abonar (200 € mensuales) desde enero de 2010 hasta agosto de 2013, a lo que se ha de restar 400 € abonado por el acusado. Todo ello malos intereses legales del artículo 576 de la L.E.C .'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representención de Urbano , al que se adhirió el Ministerio Fiscal y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se turnó para la resolución del recurso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS No se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada que quedan sustituidos por los que se expondrán a continuación: '
PRIMERO .- En fecha 17/11/2006, el juzgado de primera instancia e instrucción número 2 de DIRECCION000 , dictó auto en el procedimiento de medidas número 191/2006, aprobando el convenio regulador presentado por las partes e impuso al hoy acusado Urbano , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, la obligación de abonar la cantidad de 200 € mensuales en concepto de alimentos para su hijo menor de edaD.



SEGUNDO.-En fecha 08/01/2011, Irene presentó denuncia ante el juzgado de primera instancia instrucción número 2 de DIRECCION000 , manifestando que desde el mes de enero de 2010 su ex pareja Urbano , padre de su hijo, no le paga la pensión de alimentos que tiene establecida, solicitando se reclame al mismo el pago de dicha pensión, en favor de su hijo Pedro Jesús nacido el NUM000 /92.



TERCERO. -Con fecha 05/02/2016, se dictó por el juzgado de primera instancia e instrucción número dos de DIRECCION000 , sentencia declarando extinguida la pensión alimenticia cargo del acusado y en favor de su hijo. '.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de esta ciudad alegando en primer lugar la falta del requisito de perseguibilidad en la acción, por falta de legitimación activa de la madre y denunciante . Y en segundo lugar error en la valoración de la prueba, al considerar que la sentencia recurrida no ha valorado la documentación económica aportada relativa a la vida laboral, declaraciones de hacienda, libro de familia y demás documentos aportados por la defensa para acreditar la situación económica real y efectiva del recurrente, considerando que la juez de lo penal no ha hecho pronunciamiento alguno sobre la precaria situación económica del acusado. Finalmente con carácter subsidiario, considera que debe ser aplicada la circunstancia atenuante del artículo 21.6 del código penal de dilaciones indebidas.



SEGUNDO.- En tal sentido siendo la primera de las cuestiones alegadas un planteamiento de carácter procesal como es la falta de legitimación activa de la denunciante , resulta relevante analizar tal cuestión con carácter previo .

Y así consta acreditado documentalmente, que la denuncia de la sra. Irene se realiza directamente ante el Juzgado de primera instancia e instrucción número 2 de DIRECCION000 en fecha 12 de enero de 2011, manifestando la misma en el acto del juicio que esta denuncia en reclamación del impago de pensiones correspondiente a los alimentos del hijo habido con Urbano ( Pedro Jesús ), se interpone en 2011 pero se refiere a impagos que se inician el año anterior, en concreto reclama los impagos correspondientes a partir del mes de enero de 2010 con exclusión de los meses de abril, junio y noviembre de 2010, en los que al parecer abonó 100 € cada uno de ellos, extendiendo el Ministerio Fiscal en su calificación la petición indemnizatoria hasta la incoación de procedimiento abreviado en agosto de 2013.

Habiendo concretado también la denunciante en el acto del juicio y a preguntas del letrado de la defensa, que ésta es la primera reclamación que se hace por este concepto, no habiendo solicitado la ejecución de la misma en la vía civil; por lo cual es preciso analizar si efectivamente y como plantea el recurrente carecía dicha denunciante de legitimación activa para iniciar este procedimiento penal, por cuanto se hace reclamación de las cantidades que deberían abonarse al hijo de la pareja, que habiendo nacido el NUM000 de 1992, tenía más de 18 años cuando se presenta dicha denuncia, y 18 años cumplidos en el periodo que se dice impagado y que ahora se reclama.

Compilando la jurisprudencia sobre la materia, podemos destacar la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz 33/2013, de 14 de febrero, señala: 'El artículo 228 del Código Penal establece que los delitos previstos en los preceptos anteriores sólo serán perseguibles previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Ciertamente no existe uniformidad jurisprudencial respecto a la cuestión de la legitimación del progenitor para denunciar cuando los hijos beneficiarios de la prestación de alimentos son ya mayores de edad'. Y así se afirma en la SAP de León (Sección 1ª) de 24 de abril de 2009 que 'la cuestión relativa a la legitimación activa del progenitor que, siendo los beneficiarios de la prestación alimenticia en cuestión mayores de edad, ha denunciado los hechos, ha despertado un cierto interés en el seno de la denominada jurisprudencia menor, donde conviven dos posiciones al respecto: a) una línea jurisprudencial mayoritaria que, partiendo de una interpretación restrictiva del concepto de 'agraviado' y del acreedor de la pensión como sujeto pasivo del tipo contenido en el artículo 227.1 del Código Penal , entiende que en los supuestos en que el hijo ha alcanzado la mayoría de edad únicamente él ostenta legitimación activa para denunciar y proceder así a la persecución penal del delito de impago de pensiones, pudiendo actuar en su nombre y representación el progenitor durante su minoría de edad (en este sentido, sirva como ejemplo, entre otras muchas, las SSAP Lugo de 4 de abril de 2006 ; Barcelona (Sección 10ª) de 14 de octubre de 2004 , Madrid de 27 de febrero de 2004 y Málaga de 13 de abril de 2003 ; y b) una línea jurisprudencial minoritaria que, partiendo de una interpretación amplia del concepto 'agraviado' y una interpretación teleológica-sistemática del art. 93 párrafo 2º del Código Civil , invocada en la STS (Sala Civil) de 19 de abril de 2000 , sostiene que la expresión 'persona agraviada' contenida en el art. 228 del Código Penal incluye tanto a los titulares o beneficiarios de las prestación económica debida (los hijos), como a cualquier otra persona perjudicada por el mismo, y especialmente, al progenitor que convive con el hijo mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, quien también gozaría de legitimación activa para interponer la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal (en este sentido, se expresa la SAP Granada de 14 de julio de 2005 )'.

Por su parte, en otras resoluciones judiciales se pone el acento en que las cantidades cuyo impago sustenta la acción penal se devengaran en periodo de minoría de edad de los hijos y por tanto ostentando aún el progenitor custodio la administración de los bienes de los mismos, considerando que en este supuesto dicho progenitor se encuentra legitimado para denunciar y con eficacia para reclamar los incumplimientos del otro progenitor obligado al pago de los alimentos (así SAP de Madrid de 6 de noviembre de 2000, de Ciudad Real de 18 de octubre de 2000 y de Barcelona de 17 de enero de 1999). ' Por tanto, aun cuando en el momento de las presentación de la denuncia la hija del matrimonio ya era mayor de edad, si el periodo de incumplimiento por parte del denunciado de la obligación de abonar la pensión de alimentos se retrotraía a un periodo muy anterior a la adquisición de la mayoría de edad por la referida hija (que la propia sentencia impugnada sitúa en el mes de junio de 2.007), tampoco por ello, conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, podría cuestionarse la legitimación de la denunciante para formular aquella denuncia'. Si a ello se añade que la hija declaró en el acto del juicio que convive con la madre y es ella la que la mantiene, así como que está conforme con la denuncia formulada por su madre, es indudable que no concurre el defecto de legitimación denunciado, y que de existir se habría producido la subsanación del mismo por la manifestación de la hija en el juicio'.

En similar sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga 23/2014, de 27 de enero, postula al respecto:' La STS de fecha 30 de enero de 1989 señala que el delito de abandono de familia tiene un carácter semipúblico, no siendo posible su persecución de oficio sino únicamente previa denuncia de la persona agraviada o, en su caso, cuando se trate de personas menores de edad, incapaces o personas desvalidas, por el Ministerio Fiscal, sin que nada se oponga, desde luego, a que dicha denuncia, en caso de tratarse de menores o incapacitados, pueda presentarse eficazmente por su representante legal, siendo evidente que la meritada denuncia constituye un mero óbice de procedibilidad o, mejor dicho, el único modo de remover dicho óbice, sin que sea necesario, en sentido propio, el ejercicio de la acción penal, añadiendo el Alto Tribunal que si al inicio del procedimiento alguno de los ofendidos era menor de edad o se hallaba incapacitado, habiéndose formulado la denuncia en su nombre por su representante legal, si durante el curso del procedimiento cumpliera la edad de dieciocho años o recuperará la capacidad, no por ello sería preciso que, ahora en nombre propio, formulara nueva denuncia o renovara o convalidara la ya deducida. [...] El Auto de la AP Sevilla de 13 de enero de 2011 'la expresión 'persona agraviada' contenida en el art.

228 CP incluye tanto a los titulares o beneficiarios de las prestación económica debida (los hijos), como a cualquier otra persona perjudicada por el mismo, y especialmente, al progenitor que convive con el hijo mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, quien también gozaría de legitimación activa para interponer la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía'.

También la Audiencia Provincial de Murcia se pronuncia en esta misma línea argumental en su sentencia 309/2013, de 26 de noviembre, que propugna: 'Dicho requisito de perseguibilidad no sólo resulta subsanable, sino que en el concepto de perjudicado, debe incluirse a quien convive con el menor sufragando los gastos de la pensión impagada, en este caso el abuelo que formula la denuncia inicial'.

Discrepancias doctrinales y jurisprudenciales que nos debe llevar a la conclusión de que es un elemento relevante a valorar el dato de si efectivamente en el momento en el que se presenta la denuncia, el hijo respecto del cual se reclama el impago de pensión ya era mayor de edad o no, lo que en este caso ocurre, e incluso es extensible en relación al periodo que se reclama de impagos, que se remiten al periodo de enero de 2010 y hasta agosto de 2013 cuando ya el hijo contaba los 18 años de edad ,al cumplirlos ese mes de NUM000 de 2010. De tal manera que no constando que el hijo haya formulado denuncia, ni ampliado la formulada por su madre, pues no consta su presencia en las actuaciones en ningún momento ,ni ratificando la denuncia presentada por la madre ni compareciendo en el acto del juicio propuesto como testigo, en este caso teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 228 del código penal que establece ' los delitos previstos en los dos artículos anteriores, sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal', hemos de llegar a la conclusión de que no nos encontramos en un proceso de familia y por tanto no cabría aplicar analógicamente la doctrina jurisprudencial establecida por la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo a partir de su sentencia 411/2000, de 24 de abril que establecía la legitimación de los cónyuges convivientes con los hijos mayores de edad que carecieran de ingresos propios, para reclamar de su cónyuge en los procesos matrimoniales aquellos alimentos que correspondieran para la contribución en el sostenimiento de los citados hijos. Nos encontramos en un proceso penal donde no cabe realizar interpretaciones extensivas ni analógicas de los términos previstos legalmente. Lo que en este caso implica entender que la denunciante carecía de legitimación activa para interponer la denuncia analizada .

Todo lo cual en este caso no lleva a considerar que procede estimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Penal número cinco de Sevilla en la presente causa, debiendo revocar la misma y dictar en su lugar una sentencia absolutoria para el hoy recurrente.



TERCERO.- Procede declarar de oficio las de esta alzada al no apreciarse motivos de temeridad o mala fe en el recurrente.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Urbano al que se adhiere el Ministerio Fiscal ,contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE SEVILLA de fecha 27 de diciembre de 2016, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y en consecuencia absolvemos a Urbano del delito de Abandono de Familia por impago de pensión por el que ha sido condenado, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó.

Doy fe.