Sentencia Penal Nº 317/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 120/2018 de 13 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena

Rollo de Apelación Penal 120/2018

Procedencia:

Juzgado Penal 20 de Barcelona

Procedimiento Abreviado 295/2017

SENTENCIA Nº 317 /2022

TRIBUNAL

JOSÉ LUIS GÓMEZ ARBONA

JOAN RÀFOLS LLACH

JAVIER LANZOS SANZ

Barcelona, 13 de mayo de 2022

El Tribunal ha visto el Rollo de Apelación arriba referenciado, dimanante del procedimiento antes reseñado seguido por dos delitos contra la Hacienda Pública y otro delito de insolvencia punible en el que se dictó sentencia número 61/2018, de 12 de febrero de 2018, que ha sido apelada, y en el que han intervenido las siguientes partes:

i. Salvador, como parte apelante, representado por el procurador Carlos Pons de Gironella y defendido por el letrado Juan Manuel Perulles Moreno.

ii. Naxe S.L., como parte apelante, representada por la procuradora Ana Tarragó Pérez y defendida por la letrada Olivia Seda Murciano.

iii. El Ministerio Fiscal y la abogacía del Estado, como partes apeladas.

Antecedentes

Primero.Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

Segundo.El Fallo de la sentencia apelada es el siguiente:

Condeno a Salvador como autor de un delito contra la Hacienda Pública del art. 305 del Código Penal por el IVA del ejercicio 2005, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de 137.000 € con 2 días de arresto sustitutorio en caso de impago y la pérdida de posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social durante un periodo de 1 año y 6 meses.

Condeno a Salvador como autor de un delito contra la Hacienda Pública del art. 305 del Código Penal por el Impuesto de Sociedades del ejercicio 2005 con la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de 134.000 € con 2 días de arresto sustitutorio en caso de impago y la pérdida de posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social durante un periodo de 1 año y 6 meses.

Se acuerda declarar a la sociedad Naxe SL de manera directa y solidaria Salvador del pago de las penas de multa impuestas a éste.

Condeno a Salvador a indemnizar a la Hacienda Pública en la cantidad de 273.582,08 € y 266.838,38 € por las cuotas defraudadas por IVA e impuesto de Sociedades, respectivamente, más el interés legal que corresponda desde la fecha en que concluyó el periodo voluntario de presentación y pago del impuesto hasta la fecha de la sentencia y desde la fecha de la sentencia el interés legal del dinero incrementado en dos puntos conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Del pago de dicha indemnización será responsable civil subsidiaria la sociedad Naxe S.L.

Absuelvo a Salvador del delito de insolvencia punible por alzamiento de bienes del cual venía siendo acusado y declaro de oficio las costas de este pleito.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que será recurrible, mediante recurso de apelación en el plazo de 10 días, del que conocerá en su caso, la Audiencia Provincial de Barcelona.

Así por esta mi Sentencia de la que se unirá certificación a las actuaciones principales, lo pronuncio, mando y firmo.

Tercero.Notificada la sentencia a las partes, contra esta se interpuso por la representación procesal de Salvador, en tiempo y forma, recurso de apelación en el que, sobre la base de los argumentos que constan en el escrito de interposición del recurso - y que seguidamente se analizan - solicita la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra sentencia absolutoria con la cancelación de las medidas de aseguramiento personal y real acordadas en la presente causa y declarando de oficio las costas procesales devengadas. E interesó la celebración de vista.

También se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, por la representación procesal de Naxe, S.L. en el que sobre la base de los argumentos que constan en el escrito de interposición del recurso - y que también seguidamente se analizan - solicita la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra sentencia en la que se absuelva a la sociedad Naxe, S.L. como responsable del pago de las multas impuestas al Sr. Salvador y como responsable civil subsidiaria.

Ambos recursos fueron admitidos a trámite dándose traslado de los respectivos escritos de formalización del recurso a las demás partes por un plazo común de diez días a los efectos de que pudieran efectuar las alegaciones que estimaran pertinentes, presentándose escritos de alegaciones por el Ministerio Fiscal y la abogada del Estado, de los que se dio traslado a las demás partes, impugnando el recurso en base a las alegaciones que seguidamente se analizan y por la representación procesal de Salvador adhiriéndose al recurso de apelación interpuesto por la sociedad Naxe, S.L.

Cuarto.Recibida la causa en esta Sección Novena de la Audiencia se acordó incoar el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado, y de acuerdo con el turno de reparto establecido fue finalmente designado ponente, en sustitución del inicialmente designado, el magistrado Joan Ràfols Llach quien expresa el parecer unánime del tribunal, tras la deliberación y votación de este asunto en la sesión que se celebró, atendida la carga de trabajo del tribunal y las causas preferentes, en el día de la fecha.

Y tras examinar las diligencias y los escritos presentados, sin que se haya solicitado la práctica de prueba en esta alzada, la Sala no ha considerado necesaria la celebración de la vista solicitada por la representación procesal del apelante Salvador para la correcta formación de una convicción fundada ( artículo 791.1 Lecrim) por entender que el recurso se basa en cuestiones estrictamente jurídicas cuya descripción y análisis - y los argumentos en los que fundamenta su tesis la defensa - se exponen ampliamente en el referido recurso. Y resuelve los recursos de apelación sobre la base de los hechos probados y fundamentos de derecho que seguidamente se exponen.

Hechos

Se aceptan los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, según el siguiente tenor literal, si bien se añade un párrafo final en relación con la paralización de la tramitación de la causa constatada en esta segunda instancia.

El acusado Salvador nacido el NUM000 de 1961, mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el 16 de febrero de 1998 era administrador de la sociedad Naxe S.L. que se constituyó mediante escritura pública de fecha 15 de enero de 1987. Esta sociedad tenía su domicilio fiscal y social en calle Numancia n° 84, 4°-2° de Barcelona y su objeto social era la realización de todo tipo de operaciones inmobiliarias y en especial las de compraventa de terrenos, edificaciones y construcciones y su explotación bajo cualquier fórmula, incluida la de arrendamiento.

Esta sociedad, en años anteriores al 2005, la única actividad que desempeñaba era la del, alquiler de la nave industrial sita en CALLE000 n° NUM001- NUM002 de Barcelona, finca n° NUM003 del Registro de la Propiedad n° 21 de Barcelona. La sociedad, representada por el acusado Salvador, por escritura pública de 24 de diciembre de 2004 realizó contrato de arras para la venta de esta finca en el que se fijó el precio de 1.800.000 Euros, percibiendo en ese momento la cantidad de 90.000 € más 14.400 € en concepto de IVA.

La sociedad en el ejercicio 2005 la única actividad que realizó fue la venta de esta finca, que había sido adquirida en escritura pública de 15 de junio de 1987 por el precio de 3.000.000 de ptas. La finca fue vendida por Naxe S.L., representada por su administrador el acusado Salvador, a la empresa Lugarco S.L. en escritura pública de fecha 21 de enero de 2005 por el precio de 1.800.000 € y al haber renunciado de manera expresa a la exención del IVA, en la operación se repercutió un IVA por importe de 288.000 €.

La sociedad Naxe S.L., en relación al IVA correspondiente al ejercicio 2005, no presentó las declaraciones-liquidaciones trimestrales a excepción del primer trimestre que sí declaró e ingresó 17,92 €, cuando estaba obligada ello por haber realizado actividad. La sociedad presentó declaración de resumen anual modelo 390 en la que declaró una base imponible de 2.048,28 €, IVA repercutido por 327 €, IVA soportado por 30,10 €.

La actividad real que durante el ejercicio 2005 tuvo la sociedad Naxe S.L., dio como resultado económico a efectos de las declaraciones de IVA las cantidades en € y por los conceptos reflejados en el cuadro siguiente:

El acusado con las no presentaciones de las declaraciones trimestrales de IVA y la presentación del modelo 390 de resumen anual correspondiente al ejercicio 2005 por la sociedad Naxe S.L., dejó de ingresar en la Hacienda Pública la cantidad de 273.582,08 € y con ello produjo un perjuicio económico a la Hacienda Pública por este impone.

El acusado como administrador de la sociedad Naxe S.L. no presentó declaración de Impuesto de Sociedades para el ejercicio 2005, cuando estaba obligado a ello por haber realizado una actividad. La actividad real que durante este ejercicio tuvo la sociedad dio corno resultado económico a efectos de la declaración del Impuesto de Sociedades las cantidades en € y por los conceptos reflejados en el cuadro siguiente:

El acusado con la no presentación de la declaración de impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2005 por la sociedad Naxe S.L. dejó de ingresar en la Hacienda Pública la cantidad de 266.838,38€ y con ello produjo UD perjuicio económico a la Hacienda Pública por este importe.

El acusado Salvador empleo parte del dinero de la operación de compraventa antes descrita que fue ingresado en la cuenta del Banco Popular titularidad de la empresa Naxe S.L. para hacer el pago de obligaciones y responsabilidades contraídas por las sociedades Industrial de Técnicas y Precisión S.A. por importe total de 1.380.000 € y Dyni Export S.L. por importe de 210.000 €, sociedades éstas de las que también era administrador el acusado.

La presente causa estuvo paralizada, sin la realización de ninguna diligencia judicial desde el 20 de junio de 2011 en que se recibió declaración al acusado en sede judicial hasta el 19 de julio de 2015 en que se dictó auto de transformación en procedimiento abreviado, sin que ello haya sido debido a actuación alguna del acusado.

Las actuaciones se recibieron en la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 11 de mayo de 2018, designándose ponente en la misma fecha y desde entonces hasta el día 14 de diciembre de 2021 en que se sustituyó el ponente inicialmente designado y se acordó señalar día para la deliberación, votación y resolución del recurso la tramitación de la causa estuvo paralizada debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección.

Fundamentos

Primero.Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que seguidamente se exponen.

Segundo.Las partes apelantes impugnan la sentencia dictada en la instancia en base a los siguientes motivos:

I. Motivos que expone la representación procesal de Salvador:

a. Derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas.

b. Prescripción del delito contra la Hacienda Pública del impuesto sobre el valor añadido.

c. Inexistencia del elemento subjetivo del tipo.

II. Motivos que expone la representación procesal de Naxe, S.L. (a cuyo recurso se adhirió la representación procesal de Salvador:

a. Error en la valoración de la prueba practicada por el juzgador de la primera instancia. Prescripción del delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del código penal por el IVA del año 2005.

b. Error en la valoración de la prueba practicada por el juzgador de la primera instancia en cuanto al impuesto de sociedades del año 2005.

Entremos a analizar cada uno de los motivos de impugnación expuestos por las partes apelantes.

Derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas

La sentencia recurrida considera en su fundamento jurídico cuarto que concurre en los dos delitos contra la Hacienda Pública por los que condena al recurrente Salvador la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, tras recoger en los Hechos Probados que la causa estuvo paralizada, sin la realización de ninguna diligencia judicial, desde el 20 de junio de 2011 en el que se recibió declaración al acusado en sede judicial hasta el 19 de julio de 2015 (más de cuatro años) en que se dictó auto de transformación en procedimiento abreviado, sin que ello haya sido debido a actuación alguna del acusado.

El recurrente alega esta cuestión no tanto en el sentido de solicitar una reducción en la pena - ya se rebajaron en un grado las penas (fundamento jurídico quinto de la sentencia) en atención a la concurrencia de esta circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada - sino por el hecho de que se había conculcado su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) originando una verdadera y real indefensión, dado que durante este largo periodo de tiempo desapareció su grupo de empresas y también la posibilidad de contar con testigos o recuperar documentos esenciales para su defensa, impidiéndole así ejercer de forma efectiva y con la intensidad necesaria su derecho de defensa.

Señala el recurrente que no basta con considerar estas dilaciones indebidas como una atenuante muy cualificada para la graduación de la pena, pero no plantea cuál es la consecuencia que debe asociarse a esta pretendida vulneración de derechos fundamentales, ni tampoco concreta qué testigos y qué documentos no pudo citar o aportar o qué otras circunstancias afectaron en concreto al ejercicio de su derecho de defensa. En este sentido la Sala no aprecia la existencia de una concreta vulneración del ejercicio del derecho de defensa que haya causado una efectiva y material indefensión.

No obstante lo anterior, la Sala sí constata que, además de la paralización de la causa en la primera instancia, esta, como se ha hecho constar en los Hechos Probados de esta resolución, ha estado también paralizada casi otros cuatro años en esta alzada debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección y por tanto también por causas ajenas a la voluntad del recurrente y considera que procede apreciar de oficio la concurrencia de estas nuevas dilaciones que deben tenerse también en cuenta, por su mayor entidad y cualificación, al valorar nuevamente las consecuencias penológicas ( art. 66.1.2º CP) de la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.

Se trata, ciertamente, de una cuestión no planteada por el recurrente, pero referida a un hecho - la paralización de la tramitación de la causa en esta alzada - posterior a la interposición del recurso y totalmente ajena a la voluntad del recurrente y en la que no tuvo ninguna intervención, razón por la cual no pudo, obviamente, invocarla en el recurso. Paralización que es, además, un hecho intraprocesal objetivo que puede verificarse con la simple consulta de las actuaciones procesales documentadas en este rollo de apelación. Todo lo cual es relevante en cuanto que en este supuesto concreto ni cabe exigir que esta paralización de la tramitación haya sido planteada formalmente por el recurrente, ni tampoco el carácter objetivo de la paralización de la tramitación de la causa en esta segunda alzada, constatable simplemente a través del examen de las actuaciones procesales y con nula participación de las partes en su causación, permite afirmar que la ausencia de un debate contradictorio entre las partes sobre este hecho nuevo y posterior a sus alegaciones en el trámite del recurso implique una merma real de sus garantías procesales. Incorporado este hecho nuevo a los Hechos Probados de la sentencia recurrida de acuerdo con las facultades revisoras de la Sala en esta segunda instancia y por constatarse en esta alzada el hecho objetivo de la paralización de la causa por un relevante periodo de tiempo, nada obsta a que en este supuesto concreto pueda la Sala apreciar de oficio esta nueva paralización y valorar así en toda su entidad la grave paralización de la causa en ambas instancias a los efectos de valorar las consecuencias penológicas de esta atenuante muy cualificada.

En efecto, el artículo 21.6 del Código Penal considera como circunstancia que atenúa la responsabilidad criminal 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Circunstancia que se introduce por el artículo 1 de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio recogiendo así en el Código Penal una jurisprudencia ya consolidada del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española y en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ('toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable') que imponen a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas y ejecutar sus decisiones en un plazo razonable - lo que no debe equipararse con un derecho al cumplimiento de los plazos - lo que en todo caso debe concretarse en cada supuesto por el Tribunal que deberá valorar si la dilación es extraordinaria, indebida y no atribuible ni al imputado ni a la complejidad de la causa.

La atenuante de dilaciones indebidas se refiere a las observadas 'en la tramitación del procedimiento'. La cuestión reside en determinar si cabe incluir también las observadas en el periodo en el que la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto.

La sentencia 935/2016, de fecha 15 de diciembre de 2016, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Ponente: Antonio del Moral García) aborda el tratamiento que hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral. Recuerda que son admisibles las atenuantes ex post factocomo demuestran los números 4 y 5 del artículo 21 CP y que sirvieron de base para la admisión por la jurisprudencia de la atenuante de dilaciones indebidas, pero señala que construir atenuantes post iudiciumpuede comportar el sacrificio de algunos principios sustantivos y procesales básicos como el de contradicción o la prohibición de cuestiones nuevas. Pero también deja constancia que, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado.Y concluye con cita de reiterada y continuada jurisprudencia ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo, 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio) que la Sala Segunda manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Si bien también señala esta sentencia que el tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

La más reciente STS 313/2021, de 14 de abril (ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) reitera, con cita de la anterior (935/2016), los mismos argumentos favorables a la apreciación de la atenuante por dilaciones ex post iudiciume incluso posteriores a la sentencia, pero también con el tope de la fase de alegaciones en el recurso.

La STS 22/2021, de 18 de enero (ponente: Javier Hernández García), pone sin embargo en valor, a los efectos de apreciar como muy cualificada la atenuante, el periodo transcurrido hasta la sentencia firme recordando que el TEDH rechaza la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso. Lo hace en los siguientes términos:

Y si bien el periodo de referencia que debe tomarse en cuenta para valorar la dilación extraordinaria en esta sede de recurso es el que transcurre hasta la sentencia definitiva, el transcurrido hasta la sentencia firme comporta un objetivo aumento de la duración de la causa y, en esa medida, intensifica los marcadores de aflictividad, atendido el significativo alcance de la pena impuesta en la instancia. Plazo total de nueve años que hace patente la necesidad de adecuar el juicio de punibilidad a valores de proporcionalidad ordinal y sistémica -vid. al respecto, STEDH, caso Rutkowski y otros c. Polonia, de 7 de julio de 2015 [en el mismo sentido, la más reciente STEDH, caso Zbrorowski c. Polonia, de 26 de marzo de 2020 ] por la que el Tribunal de Estrasburgo rechaza expresamente la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso, considerando computable el tiempo transcurrido en espera de la decisión de revisión por parte del tribunal superior-.

La Sala entiende que, en el supuesto concreto que se plantea en este caso de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada, al tratarse de un hecho intraprocesal objetivo, constatable a través del simple examen de las actuaciones y con nula intervención de las partes, no se plantean los problemas procesales y conceptuales antes expuestos ni se sacrifica realmente el principio de contradicción por lo que nos hallamos ante uno de los supuestos extremos en los que, como señalaba la STS 610/2013, de 15 de julio (ponente: Cándido Conde-Pumpido Touron), puede acogerse de forma muy excepcional la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas en toda su dimensión, teniendo en cuenta la paralización del procedimiento en ambas instancias. Razones de justicia material, una concepción favorable al reo que sufre la excesiva prolongación del proceso y la no afectación real del principio de contradicción justifican, a juicio de la Sala, esta posición.

En el ámbito de la Audiencia Provincial de Barcelona y con la finalidad de unificar criterios en la aplicación de esta circunstancia atenuante el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio de 2012 se pronunció en los siguientes términos:

Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (Acuerdo Adoptado por Unanimidad). En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (Acuerdo Adoptado por Unanimidad).

En el caso concreto que nos ocupa, de las diligencias de constancia y ordenación que constan en el rollo de apelación se constata que las actuaciones se recibieron en la Sala el 11 de mayo de 2018 y en la misma fecha se designó ponente. La causa consta paralizada desde entonces hasta el 14 de diciembre de 2021 en que se sustituye el ponente inicialmente designado por el magistrado de refuerzo asignado a la Sala y se acuerda señalar para la deliberación, votación y fallo. Es decir, un poco más de tres años y siete meses de paralización de la causa en esta alzada que deben sumarse a los cuatro años de paralización de la causa en la primera instancia, es decir un total de siete años y siete meses de paralización de la causa, por causas no atribuibles al recurrente Salvador, en su conjunto.

Las consecuencias penológicas de la apreciación de esta atenuante como muy cualificada, valorada en toda su entidad en esta alzada, y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1. 2º, no concurriendo otras circunstancias, ni atenuantes ni agravantes, y teniendo en cuenta el tiempo de paralización de la causa de casi ocho años entre las dos instancias, es la de aplicar la pena inferior en dos grados a la prevista por la ley para cada uno de los dos delitos contra la Hacienda Pública por los que se condena al recurrente en la primera instancia, en la que se rebajó solo un grado la pena en atención a esta circunstancia atenuante. Lo que nos lleva, para cada uno de los dos delitos, a una horquilla penológica entre tres meses y seis meses menos un día de prisión, multa de la cuarta parte del tanto a la mitad del tanto (por aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 70 CP según Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2008) y reducción a un periodo de nueve a dieciocho meses en la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social. Y manteniendo la pena de prisión en su límite mínimo, redondeando la pena de multa proporcional en su límite cuasi mínimo manteniendo la misma responsabilidad personal subsidiaria e imponiendo el periodo mínimo de la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social, siguiendo así el mismo criterio de individualización corta de la pena adoptado por el juzgador de la primera instancia, resultan las siguientes penas a aplicar:

a. Tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de sesenta y ocho mil quinientos (68.500) euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad en caso de impago y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social durante un periodo de nueve meses, para el primer delito contra la Hacienda Pública por el Impuesto del Valor Añadido (IVA) del ejercicio de 2005.

b. Tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de sesenta y siete mil (67.000) euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad en caso de impago y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social durante un periodo de nueve meses, para el segundo delito contra la Hacienda Pública por el Impuesto de Sociedades del ejercicio de 2005.

Por estas penas se condena definitivamente en esta alzada al recurrente Salvador, con la consecuente afectación en cuanto a la responsabilidad directa y solidaria de la recurrente sociedad Naxe, S.L. en cuanto al pago de las multas impuestas a Salvador. Y así se hará constar en la parte dispositiva de esta resolución.

Prescripción del delito contra la Hacienda Pública del impuesto sobre el valor añadido

Alega también el recurrente Salvador la prescripción del delito contra la Hacienda Pública del impuesto sobre el valor añadido. Motivo que coincide con el primer motivo de impugnación expuesto por la representación procesal de Naxe, S.L.

En definitiva, sostienen los recurrentes que el inicio del cómputo del periodo de prescripción se inicia a partir de la fecha en que el pago del impuesto era exigible, en este caso a partir de la fecha en que finaliza el plazo para la presentación de la declaración y liquidación del impuesto en relación con las operaciones sujetas a IVA devengadas durante el primer trimestre de 2005, es decir, a partir del 20 de abril de 2005; sin que la obligación formal de presentar la declaración resumen anual tenga virtualidad interruptora del plazo de prescripción del derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria. Y cita en apoyo de su tesis distintas resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Central. El delito, al entender del recurrente, se consumó el 20 de abril de 2005 y es en dicha fecha cuando se inicia el periodo de prescripción de cinco años prescribiendo el delito, teniendo en cuenta el plazo de prescripción de cinco años y que el plazo de prescripción no llegó a interrumpirse, el 20 de abril de 2010, antes de la admisión a trámite de la querella que se produjo el 11 de enero de 2011.

Como bien señala el juzgador de la primera instancia y también el Ministerio Fiscal y la abogada del Estado en sus escritos de impugnación del recurso, en el ámbito penal la defraudación del impuesto se computa anualmente con referencia al año natural cuando los periodos impositivos o de declaración son inferiores a doce meses ( artículo 305.2.a CP) y por tanto es necesario esperar hasta el último día en que se puede efectuar una regularización anual y último día voluntario de pago que para cada ejercicio es el 30 de enero del ejercicio siguiente, en este caso, y en relación con el ejercicio de 2005, el 30 de enero de 2006. Es en esta fecha - en la que vence el plazo legal voluntario para el pago del impuesto, en términos de cómputo anual y en relación con el año natural - cuando se consuma el delito (pues habrá que estar a la liquidación de la anualidad completa para determinar si la cuantía defraudada excede de la mínima señalada por el tipo penal) y a partir de la cual se inicia el cómputo de la prescripción de cinco años ( artículos 131.1 y 132.1 CP), que no había transcurrido cuando se admitió a trámite la querella, el 11 de enero de 2011, interrumpiéndose así el plazo prescriptivo.

Esta es, como recuerda el Ministerio Fiscal, la posición reiterada y unánime de la jurisprudencia, sin que deban confundirse los planos tributario y penal que responden a criterios y principios distintos. Así lo confirma la sentencia del Tribunal Supremo - citada por el ministerio público - 1599/2005, de 14 de noviembre, que cita a su vez las SSTS de 3 de enero y 30 de abril de 2003. Lo relevante, a los efectos penales, es la liquidación anual del impuesto y la finalización del periodo voluntario de pago respecto del IVA devengado en los doce meses del ejercicio, lo que se produce el 30 de enero del ejercicio posterior al que se liquida ( artículo 71.4. 2º del Reglamento del Iva Iva, en su redacción vigente en la fecha de consumación del delito), en este caso el 30 de enero de 2006. Y hasta que no expira este plazo para el pago voluntario el acusado puede liquidar el impuesto, sin que se consuma el delito hasta el transcurso de este plazo sin haber pagado el importe de la liquidación del impuesto, siempre que este supere el mínimo señalado en el tipo penal.

El delito contra la Hacienda Pública en relación con la defraudación del impuesto sobre el valor añadido (IVA) no había, pues, prescrito, luego el motivo no puede prosperar.

Inexistencia del elemento subjetivo del tipo

Cuestionan también ambos recurrentes la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal que se aplica: el ánimo defraudatorio. A esta cuestión se refiere también el segundo de los motivos expuestos por la representación procesal de la sociedad Naxe, S.L.

Pero lo cierto es que, como bien recoge el juzgador de la primera instancia al analizar y valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral, la prueba de la intencionalidad defraudatoria del recurrente Salvador es contundente. Las SSTS de 25 de noviembre de 2005 y 3 de octubre de 2003 recogidas en la resolución recurrida expresamente señalan que el elemento subjetivo del ánimo de defraudar que es uno de los elementos configuradores del tipo penal del delito contra la Hacienda Pública puede darse también a través de la omisión de la declaración del hecho imponible que conlleva su ocultación, conducta omisiva especialmente recogida en la definición del tipo penal recogida en el artículo 305.1 del Código Penal.

Como recoge la sentencia recurrida 'no nos encontramos ante un simple impago de un tributo, sino ante una ocultación de bases tributarias a los efectos de defraudar al Fisco las correspondientes cuotas'. El recurrente Salvador, como administrador de la sociedad Naxe desde el año 1998 y también de otras sociedades - y por tanto con experiencia en el cargo y conocedor de las obligaciones tributarias de la sociedad - no pudo desconocer, por su relevancia, la única operación realizada en el ejercicio de 2005: la venta de la nave industrial cuyo arrendamiento constituía hasta entonces la única actividad de la sociedad, por un precio de 1.800.000 euros, venta que se formalizó en escritura pública en la que intervino personalmente como administrador de la sociedad vendedora. Y consta en la referida escritura que renunció de manera expresa a la exención de IVA por lo que en la operación se repercutió un IVA por importe de 288.000 euros que efectivamente cobró. Consciente de la realización de esta importante operación y de los también importantes beneficios económicos obtenidos por la sociedad obvió como administrador su declaración-liquidación como hecho imponible a pesar de estar obligado a ello, de tal forma que no quedó reflejada la actividad real de la compañía correspondiente al ejercicio de 2005 ni se ingresó en la Hacienda Pública el IVA repercutido (descontado el soportado) por un importe de 273.582,08 euros. De igual modo, tampoco presentó la declaración del impuesto de sociedades correspondiente a dicho ejercicio económico dejando de ingresar en la Hacienda Pública la cantidad de 266.838,38 euros. Y utilizó parte de los beneficios económicos obtenidos de la venta de la nave industrial para pagar obligaciones contraídas por otras sociedades que también administraba. Este destino de los fondos o una eventual 'enajenación mental transitoria' no acreditada en nada desvirtúan, como pretende el recurrente, el ánimo defraudatorio que preside su conducta.

Estos hechos objetivos fueron reconocidos por el propio recurrente y, además, como señala el juzgador de la primera instancia, resultan de la documental aportada, la testifical del jefe de la unidad número 12 de la Inspección Tributaria que participó en la inspección tributaria de la sociedad Naxe, S.L. y de la pericial realizada por la perito de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria que realizó el informe pericial aportado a la causa, pruebas, todas ellas, incriminatorias y de cargo.

Y de este conjunto de hechos acreditados entiende el juzgador de la primera instancia que la opción de no efectuar las declaraciones-liquidaciones de ambos impuestos y omitir por tanto, en ambos casos, la existencia de bases imponibles de las que resultaban finalmente cuotas a ingresar en la Hacienda Pública por los importes antes expuestos fue una decisión consciente y voluntaria del recurrente Salvador que tenía como finalidad eludir las obligaciones fiscales de la compañía - y su posible responsabilidad patrimonial como administrador en caso de insolvencia de la sociedad y derivación de la oportuna responsabilidad - con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito defraudando a la Hacienda Pública. Lo que acredita el ánimo defraudatorio que constituye el elemento subjetivo de los delitos contra la Hacienda Pública por los que fue condenado en la primera instancia.

Cabe en esta alzada únicamente revisar si las inferencias realizadas por el juzgador de la primera instancia para llegar a la conclusión de la existencia de este ánimo defraudatorio en la conducta del recurrente Salvador son correctas y siguen un proceso lógico y racional, ausente de arbitrariedad. Y la Sala concluye que, de los hechos señalados que constituyen indicios plurales, concomitantes e interrelacionados, completamente acreditados y no destruidos por contraindicios, fluye naturalmente, siguiendo un proceso racional y lógico el hecho consecuencia del ánimo defraudatorio del recurrente que se considera probado en la sentencia recurrida. La inferencia realizada por el juzgador de la primera instancia está pues correctamente realizada sin que pueda reputarse ilógica o contraria a las normas de la ciencia o la experiencia o que haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, incongruente, irracional o absurda.

De todo ello cabe concluir que la condena se fundamenta en la prueba practicada en el acto del juicio que se reputa prueba de cargo incriminatoria válida, consistente, apta y suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara al acusado de conformidad con lo previsto en el artículo 24.2 de la Constitución. Y los Hechos Probados son consecuencia de la convicción judicial a la que llega el juzgador de la primera instancia tras apreciar la prueba practicada, valoración que en virtud del principio de inmediación no puede suplirse en esta alzada al reputarse lógica, coherente y ausente de arbitrariedad. Hechos Probados que constituyen un relato fáctico que permite subsumir la conducta allí descrita hasta en dos ocasiones en el tipo penal del delito contra la Hacienda Pública por el que se condena al recurrente Salvador.

Tercero.El corolario de lo expuesto es que procede (i) desestimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Salvador y Naxe, S.L. contra la sentencia 61/2018; (ii) apreciar de oficio la paralización de la causa en esta segunda instancia por un periodo de tres años y siete meses, a los efectos de valorar de nuevo en esta alzada la entidad de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ya apreciada en la sentencia recurrida, con las consecuencias penológicas expuestas en el segundo de los fundamentos jurídicos de esta resolución, modificando exclusivamente en este extremo la sentencia recurrida; (iii) confirmar, con las modificaciones expuestas, la sentencia recurrida en sus restantes pronunciamientos; y (iv) declarar de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia al no apreciarse mala fe ni temeridad en la interposición del recurso ( artículos 239 y 240.1º y 3º a sensu contrario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Y sobre la base de lo expuesto el Tribunal ha decidido:

1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de Salvador y Naxe, S.L. contra la sentencia 61/2018, de fecha 12 de febrero de 2018, dictada por el magistrado juez del Juzgado de lo Penal número 20 de Barcelona en el procedimiento abreviado 295/2017 seguido ante aquel juzgado.

2. Apreciar de oficio, la paralización de la causa en esta segunda instancia por un periodo de tres años y siete meses y, sobre la base de los razonamientos expuestos en el segundo de los fundamentos jurídicos de esta resolución, modificar en esta alzada las penas impuestas al recurrente Salvador - con la consecuente afectación en cuanto a la responsabilidad directa y solidaria de la recurrente sociedad Naxe, S.L. en cuanto al pago de las multas impuestas a Salvador - por cada uno de los dos delitos contra la Hacienda Pública por los que se le condena en la primera instancia en los siguientes términos:

a. Tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de sesenta y ocho mil quinientos (68.500) euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad en caso de impago y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social durante un periodo de nueve meses, para el primer delito contra la Hacienda Pública por el Impuesto del Valor Añadido (IVA) del ejercicio de 2005.

b. Tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de sesenta y siete mil (67.000) euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad en caso de impago y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social durante un periodo de nueve meses, para el segundo delito contra la Hacienda Pública por el Impuesto de Sociedades del ejercicio de 2005.

3. Confirmar, con las modificaciones expuestas, la sentencia recurrida en sus restantes pronunciamientos.

4. Declarar de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Y, firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con certificación de esta sentencia para que proceda a su ejecución.

Únase al presente Rollo otra certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por el Magistrado que la ha dictado, constituido en audiencia pública. Yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.