Sentencia Penal Nº 317/2022, Juzgado de lo Penal - Pamplona/Iruña, Sección 5, Rec 340/2020 de 21 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5

Plaza del Juez Elío/Elío Epailearen Plaza, Planta 6 Solairua

Pamplona/Iruña 31011

Teléfono: 848 424565 - FAX 848 424566

Email.: jpenpam5@navarra.es

C3001

Procedimiento Abreviado 0000213/2018 - 00

Sección: AM Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Nº Procedimiento: 0000340/2020

NIG: 3120148220180002160

Resolución: Sentencia 000317/2022

Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña

S E N T E N C I A Nº 000317/2022

que es pronunciada, en nombre de S.M. el Rey de España, en Pamplona/Iruña, a 21 de septiembre de 2022, por el/la Ilmo/a. Sr/a. MARÍA BOEDO ESCRIBANO, Juez del Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña, quien ha visto los presentes autos de Procedimiento Abreviado Nº 0000340/2020, seguidos ante este Juzgado por no delito, coacciones, violencia doméstica y de género. lesiones y maltrato familiar, sustracción de menores y violencia en el ámbito familiar. coacciones, habiendo sido parte como acusado/a Fructuoso, Silvia, Gaspar y Germán, con D.N.I. NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003, nacionalidad España, España, España y Desconocido hijo/a de Desconocido, Hipolito, Indalecio y Desconocido y de Desconocido, María Rosario, Adolfina y Desconocido, nacido/a en Desconocido, DIRECCION000, DIRECCION000 y Desconocido el día NUM004 del 1975, NUM005 del 1971, NUM006 del 1971 y NUM007 del 1977 y con domicilio en Remigio, NUM008, CALLE000, NUM009 NUM010, CALLE000, NUM009 y CALLE001, NUM011 de DIRECCION000,

DIRECCION000, DIRECCION000 y DIRECCION001 en situación de libertad provisional por esta causa, representado/a por el/la Procurador/a Mª BELÉN GOÑI JIMÉNEZ, Mª BELÉN GOÑI JIMÉNEZ, Mª BELÉN GOÑI

JIMÉNEZ y Mª BELÉN GOÑI JIMÉNEZ y asistido/a por el/la Letrado/a DAVID ALDUAN GARBAYO, LUIS MIGUEL SESMA ARELLANO, LUIS MIGUEL SESMA ARELLANO y DAVID ALDUAN GARBAYO. Como

acusación particular D./Dña. Tatiana, representada por el Procurador de los Tribunales D/Dña. RAQUEL MARTÍNEZ DE MUNIAIN LABIANO y defendido por el Letrado D/Dña. Mª ISABEL SANCHEZ SANZ y habiendo intervenido el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Número 1 de Pamplona abrió juicio oral frente a Fructuoso, Silvia, Germán y Gaspar, correspondiendo a este Juzgado de lo Penal su enjuiciamiento y resolución.

SEGUNDO.-El juicio oral se celebró el día 23/05/2022. Como cuestiones previas el Ministerio Fiscal corrigió en la QUINTA ALTERNATIVA que la pena se solicita para todos los acusados, no solo para Fructuoso. La Acusación particular respecto al delito del art. 173.2 CP frente a la Sra. Tatiana interesó 8 años de alejamiento y comunicación, alternativamente al delito (b) de sustracción de menores, acusa por un delito de coacciones del art. 172. 1 CP interesando las mismas penas que por el primero. Como delito (c) acusa por el de coacciones leves del art. 172. 1 CP y amplía a 20 meses de prisión y a 4 años de alejamiento y comunicación, manteniendo el resto. Alternativamente acusa por un delito de amenazas del art. 169.2 CP con las mismas penas. Por las defensas no se plantearon cuestiones previas.

TERCERO.-Tras la práctica de la prueba en los términos que constan en el correspondiente soporte audiovisual, las partes elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas, con la salvedad de que el Ministerio Fiscal interesó que se indemnice a Esteban en la cantidad de 4.000 € en forma solidaria por los acusados, si bien Fructuoso habrá de abonar el 40% de dicha indemnización y cada uno de los otros tres acusados se harán cargo de un 20% cada uno. Tras los correspondientes Informes, se concedió el derecho a la última palabra a los acusados y quedaron los autos vistos para Sentencia.

Hechos

Primero.El acusado, Fructuoso, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Tatiana desde el año 1.994 hasta finales del año 2008. Fruto de dicha relación son dos hijos, Eleuterio, nacido el NUM012/1999 y, Esteban nacido el NUM013/2006.

El 04/02/2009, el Juzgado de Primera instancia e Instrucción nº 1 de Tudela dicta Sentencia homologando el Convenio Regulador suscrito por las partes el 10/12/2008 por el que se establece la guarda y custodia a favor de la madre con un régimen de visitas en favor del padre.

El 03/06/2013 el Juzgado de Primera instancia nº 3 de Pamplona modifica la anterior sentencia atribuyendo al acusado la guarda y custodia de Eleuterio con un régimen de visitas en favor de la madre y, suspende el régimen de visitas que el acusado tenía con su hijo Esteban, estableciendo que el acusado debía iniciar un tratamiento psicológico para superar sus actitudes de interferencia en sus hijos.

El 22/03/2017 el Juzgado de Primera instancia nº 3 de Pamplona modifica la sentencia de junio de 2013 restableciendo progresivamente en tres fases las visitas del acusado con su hijo Esteban.

Segundo.-El acusado conocía que en fecha 23/02/2018 se encontraban en la segunda fase de la sentencia, correspondiéndole las visitas de Esteban en fines de semana alternos, (sábados y domingos sin pernocta desde las 10:00 AM hasta las 20:00 horas) y los martes, e igualmente conocía que, las visitas prácticamente desde el principio de la fase se habían incumplido debido a que el menor no quería estar con él, motivo por el que llevaba tiempo sin ver a su hijo. Pese a lo anterior, sin el conocimiento ni consentimiento de la Sra. Tatiana, el viernes 23 de febrero de 2018 acudió a la localidad de DIRECCION002, a donde Esteban llegaría de una semana de esquí con sus compañeros de Ikastola, con la intención de llevárselo a su domicilio a DIRECCION000 a pasar el fin de semana con él y con su entorno.

Fructuoso acudió a DIRECCION002 en una citroen berlingo y con la misma intención de llevarse al menor, acudieron en un Audi negro los acusados Silvia (hermana de Fructuoso), Gaspar (cuñado de Fructuoso) y Germán (amigo de Fructuoso), todos mayores de edad y sin antecedentes penales.

Sobre las 13:30 llegó el autobús a DIRECCION002, Esteban se bajó y cogió su material de esquí para ir a devolverlo, y comenzó a andar junto con sus compañeros de clase en dirección al lugar a donde debían hacer la devolución del material, momento en que sorpresivamente apareció Fructuoso y abrazó a su hijo por detrás provocando que ambos cayeran al suelo. Estando en el suelo, Esteban, empezó a forcejear para liberarse de su padre, momento en que Silvia y Germán se bajaron del Audi y ayudaron a Fructuoso, cogiendo entre los tres al menor en volandas y metiéndolo a la fuerza en el Audi, mientras Esteban se resistía y gritaba pidiendo auxilio, llegándose a orinar y a defecar levemente fruto del miedo. En cuanto introdujeron al menor en el vehículo, el acusado Gaspar, que se encontraba en el interior del vehículo ocupando el asiento de conductor, arrancó a toda velocidad desapareciendo con el menor, con Silvia y con Germán en su interior. Fructuoso se quedó en DIRECCION002 para devolver el material de esquí de su hijo y recoger su maleta.

Los compañeros de Esteban impresionados y muy nerviosos, fueron corriendo a donde sus profesoras a quienes les dijeron que habían raptado a Esteban, y Tamara, tutora de Esteban, llamó a la Ikastola y a la Sra. Tatiana, dando esta última el aviso policial. Fructuoso les dijo a los menores que estuvieran tranquilos que era el padre de Esteban y que el lunes iría a la Ikastola.

Estando en el interior del vehículo Esteban verbalizó que le habían secuestrado y que se quería bajar del coche, pero no le permitieron bajar más que para orinar. También dijo que ojalá que todo fuera un sueño, pero la acusada Silvia le dijo que por desgracia no lo era.

Sobre las 14:15 horas se inició un control policial localizándose al acusado Fructuoso en DIRECCION003, en una Citroen Berlingo con el rótulo 'Canal de DIRECCION004' tapado con cinta aislante. Como quiera que el menor no se encontraba con él, se le preguntó por su paradero, siendo el acusado reticente a contestar y transmitiendo a los agentes información falsa, por lo que le indicaron que llamara al vehículo que llevaba al menor y le dijera que se detuviera, lo que se verificó en la localidad de DIRECCION005, a donde los agentes se desplazaron y localizaron al menor en el Audi negro junto con los otros tres acusados.

Los agentes observaron al menor nervioso, lloroso y cabizbajo, y le preguntaron si se encontraba bien o se quería ir, Esteban no estaba bien y se quería ir, pero como tenía miedo dado que los acusados estaban presentes dijo que estaba bien, por lo que los agentes previa identificación de los ocupantes y verificado que Esteban se encontraba con sus familiares autorizados por su padre y en aparentes buenas condiciones, dejaron que siguieran su camino.

Una vez llegaron a DIRECCION000 fueron a casa de la acusada Silvia y nada más llegar Esteban se duchó para limpiarse llegando enseguida su padre que le dio ropa para cambiarse. El menor, pese a exteriorizarle a su padre que quería ir a Pamplona, permaneció todo el fin de semana en DIRECCION000 hasta el domingo 25 en que fue devuelto a la Sra. Tatiana sobre las nueve de la noche.

El niño, sin perjuicio de determinados momentos de desconexión, pasó el fin de semana angustiado y triste, si bien no lo exteriorizó, llorando en la intimidad (en la cama o en la ducha). Tampoco pudo llamar a su madre para felicitarle por su cumpleaños porque el acusado le dijo que le tenía bloqueado pese a no ser cierto.

Tercero.-El martes 6 de marzo de 2018 sobre las 16:30 horas, el acusado acudió a la Ikastola DIRECCION006 de Pamplona para llevar a cabo la visita del martes, visita a la que el menor había accedido no porque quisiera ver a su padre, sino como forma de facilitar que su madre pudiera estar con su hijo mayor. El menor se dirigió a la dirección del centro en donde le recogería su padre y una vez allí, le dijo que no quería irse con él. El acusado, en presencia de la directora y de una profesora del centro, trató de persuadir con insistencia a Esteban para que llevara a cabo la visita, pero como quiera que no lo conseguía le dijo que, o se iba con él o era capaz de repetir lo que había pasado en DIRECCION002 así como de parar su partido del fin de semana y llevárselo, expresiones que vertió con el objetivo de que la visita se desarrollara, tras lo cual cogió la mochila del menor provocando que este saliera detrás de su padre pidiéndole la mochila mientras le decía que no quería irse con él, momento en que apareció Tatiana que al presenciar un nuevo incidente con su hijo sufrió ansiedad y nerviosismo. Igualmente, la situación padecida por el menor le provocó, angustia, nerviosismo y sentimiento de miedo, motivo por el que ambos acudieron esa tarde al CS DIRECCION007.

Como consecuencia de ambos episodios el menor presenta diversos índices de malestar emocional como miedo, conductas evitativas como no querer estar solo en el patio o ir solo en autobús, intranquilidad, pensamientos intrusivos, hipervigilancia y disminución de concentración en los estudios.

Cuarto.-No ha quedado probado que el acusado el día 6 de marzo de 2018 tuviera otra finalidad que ejercer su derecho de visitas, sin que se haya acreditado que su proceder pretendiera perturbar anímicamente a madre o a hijo o, provocarles algún tipo de menoscabo psíquico, con independencia de que ello sucediera.

Quinto.-Ha quedado probada una alta conflictividad entre el acusado y la Sra. Tatiana vinculada a la custodia de sus hijos, y también, que el acusado efectuó una labor de interferencia tal en sus hijos que determino que la sentencia del 2013 le atribuyera la custodia del mayor y le suspendiera las visitas del menor, pero no ha quedado probado que, el acusado más allá de los hechos del día 23 de febrero y 6 de marzo de 2018, haya ejercido algún tipo de violencia psíquica de carácter habitual frente a su hijo Esteban.

No ha quedado probado que el acusado haya menospreciado a Tatiana con expresiones habituales tales como histérica, lela, no entiendes nada, ni que le haya sometido a un clima continuado de dominación y sumisión en el que la violencia haya estado plenamente presente en forma incompatible con el libre desarrollo de la vida de la Sra. Tatiana.

Tampoco se ha acreditado que la conflictividad existente en las relaciones con los hijos venga motivada por la intención del acusado de provocar dolor a Tatiana.

Fundamentos

PRIMERO.-Se comienza por los hechos del 23/02/2018 por los que formula acusación por un delito de sustracción de menores y alternativamente de coacciones.

El art. 225 bis se ubica en el capítulo de los delitos contra los derechos y deberes familiares, que protegen tanto los intereses superiores de los menores frente a determinados comportamientos irregulares de sus progenitores o familiares en situaciones de crisis de la pareja como, los derechos del progenitor custodio. En definitiva, el precepto trata de preservar la paz en las relaciones familiares en los casos de crisis familiares, lo que se materializa en el respeto a las vías legales disponibles para solucionar conflictos, sancionando la conducta de quien actuando por las vías de hecho, infringe el régimen legal de custodia establecido por la resolución judicial o administrativa.

Ahora bien, no todo incumplimiento por un progenitor de los derechos de custodia determina un automatismo en la aplicación del tipo penal y debe recibir un reproche de la entidad punitiva que recoge el art. 225 bis del CP, sino que la antijuricidad de la conducta, debe estar conectada con la afectación del bien jurídico protegido por el delito.

El tal sentido son numerosas las sentencias que indican que 'de la redacción del precepto así como del significado de la palabra sustracción, debe concluirse que no pueden tener cabida en el tipo penal aquellas situaciones de carácter temporal o aquellas otras en las que de sus propias circunstancias sea posible inferir que existe la intención de devolver al menor o hacer cesar la retención en un periodo razonable, de manera que dado que el código Penal no prevé la modalidad culposa de la sustracción de menores, solamente si concurre intencionalidad en la conducta del autor cabrá entonces atribuirle responsabilidad penal por los hechos cometidos'.

Cabe citar, entre otras, la SAP Badajoz de 22-11-2017 (Secc. 1ª, Rec. 3334/17) que respecto del elemento subjetivo señala: '... el requisito subjetivo del tipo no puede entenderse de otra forma que como la intención del autor de trasladar o retener al menor con voluntad de permanencia en tal situación, con la finalidad de alterar o pervertir el régimen de custodia legalmente establecido, privando al progenitor que lo tiene concedido de su disfrute y cumplimiento, en resumen, de hacer ineficaz, de incumplir el mandato judicial que lo impone, con lo que ello conlleva y precisamente trata de impedir la nueva regulación que es la lesión que se causa al menor cuando se le priva de la comunicación y compañía con el progenitor con el que convive habitualmente o se incumple gravemente el mandato judicial o administrativo.(..). Tanto la redacción del segundo apartado, apelando al término 'gravemente', como el propio significado de la palabra 'sustracción', que implica un apoderamiento definitivo, no caben, a la hora de analizar el ánimo del autor, las actuaciones temporales, es decir, aquellas de cuyas circunstancias quepa inferir que pervive la intención de devolver al menor o hacer cesar la retención en un período razonable, siendo a estos efectos esencial valorar el perjuicio causado al menor, pues es evidente que el bien jurídico protegido son sus intereses y derechos.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la A.P. de Valencia, Seccion 2ª, de fecha 24 de noviembre 2005 . También el Auto de la A. P. de Madrid, Sección 17, de fecha 17 de junio de 2004 establece que la interpretación conjunta de ambos apartados permite inferir que la norma presupone una situaciónen la que un menor se encuentra bajo la custodia de uno de los progenitores o de una tercera persona o de una institución, en virtud de lo establecido por una resolución judicial o administrativa, y el otro progenitor (o cualquiera de ellos, si el menor está confiado a una tercera persona o a una institución) se lo lleva (lo traslada) de su lugar de residencia, ocultando el punto al que el menor ha sido trasladado; o, aprovechando la oportunidad de tenerlo en su compañía, no lo devuelve (lo retiene) cuando y donde tenga el deber de hacerlo, de forma tal que revela su propósito de convertir en definitiva la convivencia que había de ser meramente temporal.

También la STC 196/13 de 02/11/2013 sirve a la hora de dar adecuado enfoque al elemento subjetivo del tipo señalando que la conducta desarrollada por el acusado debe suponer la frustración de las facultades atribuidas por la resolución judicial o administrativa al progenitor perjudicado. Añade que, desde dicha óptica, el contenido de la resolución judicial quebrantada se erige en elemento fundamental de la figura delictiva ya que lo que en ella se acuerda 'permitirá esclarecer hasta qué punto se ha incumplido gravente el deber al que se refiere la norma penal'.

En similares términos la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia de 15/03/2007, dice en relación a dicho tipo delictivo 'La conducta que conforma el tipo es la sustracción del hijo menor. El propio precepto contiene una interpretación legal del término 'sustracción' en su apartado segundo. Dos son las modalidades recogidas en dicho apartado. El traslado de un menor de su lugar de residencia sin el consentimiento del progenitor con el que convive y la retención del menor incumpliendo gravemente el deber establecido por la resolución judicial o administrativa. Dada la gravedad de las penas previstas para estas conductas, incluso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por tiempo mínimo de cuatro años, el requisito subjetivo del tipo no puede entenderse de otra forma que como la intención del autor de trasladar o retener al menor con voluntad de permanencia en tal situación, con la finalidad de alterar o pervertir el régimen de custodia legalmente establecido, privando al progenitor que lo tiene concedido de su disfrute y cumplimiento, en resumen, de hacer ineficaz, de incumplir el mandato judicial que lo imponía, con lo que ello conlleva y precisamente trata de impedir la nueva regulación que es la lesión que se causa al menor cuando se le priva de la comunicación y compañía con el progenitor con el que convive habitualmente o se incumple gravemente el mandato judicial o administrativo. Tanto la redacción de este segundo apartado, apelando al término 'gravemente', como el propio significado de la palabra 'sustracción', que implica un apoderamiento definitivo, no caben, a la hora de analizar el ánimo del autor, las actuaciones temporales, es decir, aquellas de cuyas circunstancias quepa inferir que pervive la intención de devolver al menor o hacer cesar la retención en un período razonable, siendo a estos efectos esencial valorar el perjuicio causado al menor, pues es evidente que el bien jurídico protegido son sus intereses y derechos' . En el mismo sentido se pronuncian otras Audiencias Provinciales: Valencia, Auto de fecha 24 de noviembre de 2005 ( JUR 2006, 222393) ; Madrid, Auto de fecha 17 de junio de 2004 ( JUR 2004, 244717) ; Valencia en Sentencia de 23 de abril de 2009 , Las Palmas, Sentencia de 31 julio 2007 ( JUR 2007, 340736) y Pontevedra en Sentencia de 15 octubre 2008 ( JUR 2009, 122543) , entre otras).

SEGUNDO.-Trasladado lo anterior al caso de autos deviene imposible la condena por el delito de sustracción.

Los elementos del tipo se cumplen en el sentido de que el acusado Fructuoso, sin el consentimiento de Tatiana, que era quien tenía la custodia del menor, quebrantó de forma ilegítima, actuando por las vías de hecho, el sistema de custodia legal establecido en la sentencia del 2017.

Así, con independencia del momento en que se entró en la segunda fase de la sentencia de 22 de marzo del 2017, ambos progenitores han coincido en que el 23/02/2018, se habían reanudado las visitas y, al acusado le correspondían los sábados y los domingos sin pernocta, así como los martes, por lo que contrariamente a lo manifestado por el acusado, no es cierto que ese viernes correspondieran a Fructuoso las visitas las cuales no debían comenzar, en todo caso, hasta el sábado, e igualmente el acusado era consciente de que no le correspondía la pernocta, pese a lo cual tuvo al menor en su domicilio en DIRECCION000 hasta el domingo 25/02/2018.

Igualmente ambos progenitores han sido coincidentes en que las visitas no se venían cumpliendo porque Esteban no quería, por lo que tampoco merece credibilidad la declaración del acusado refiriendo desconocer que Esteban no quisiera estar con él. El propio Fructuoso ha declarado que las dos primeras visitas fueron muy bien, pero que Esteban a la tercera se negó, a su criterio por la influencia de la madre. Por su parte, la Sra. Tatiana refiere que las visitas fracasaron desde el principio ya que el niño no quería ver a su padre, no llegándose a llevar a cabo la segunda fase de la sentencia.

Por otra parte, contrariamente a lo manifestado por el acusado en el sentido de que un policía foral le dijo esa mañana que se podía llevar a Esteban, el único agente que ha depuesto sobre tal particular refiere que él no habló con Fructuoso, pero que, en todo caso le extraña que él u otro compañero le dijera que si tenía una sentencia no pasaba nada y podía llevárselo. Que puede que Fructuoso llamara a la policía pero que, ellos no acostumbran a decir esas cosas, porque son conscientes de que puede haber otras sentencias posteriores.

También Tamara, tutora de Esteban que ese día se encontraba junto con otra profesora a cargo de los menores, declara que Fructuoso y ella fueron a devolver los esquíes de Esteban y a por su ropa (en lo que coincide el acusado) y que, Fructuoso le dijo que esa semana le tocaba a Esteban estar con él, pero que haciendo 'esto' era la única forma que tenía de estar con él.

Así mismo, el hecho de haber ido en dos vehículos diferentes indica la conciencia de la ilicitud, ya que el acusado era plenamente consciente de que de no haber ido acompañado por el resto de los acusados que fueron en el otro vehículo y se llevaron apresuradamente al menor, se habría tenido que quedar con Esteban en DIRECCION002 hasta devolver su material y recoger su maleta, y la tutora, al tanto de la alta conflictividad de la pareja, no le habría permitido llevarse al menor en contra de su voluntad, razón por la que lo metieron a la fuerza en el otro vehículo y arrancaron inmeditamente.

Por último, el proceder del acusado cuando le paró la policía, evidencia la conciencia de Fructuoso de la ilicitud de su proceder. Los Policías Forales nº NUM014, NUM015, NUM016 y NUM017 ratifican lo que consta en el Informe NUM018 en el sentido de que Fructuoso, iba solo en un berlingo blanco que llevaba tapado con cinta aislante blanca el rótulo 'Canal de DIRECCION004'. Que se hacia el esquivo ante sus preguntas, que a fuerza de insistir les dijo que se habían llevado a Esteban en dos Mercedes, lo que era mentira, que se tuvieron que poner muy firmes para que llamara al coche en que se habían llevado al menor.

Por otra parte, el agente NUM014 declara, tal y como igualmente consta en el Informe, que Fructuoso dijo que su abogado le había dicho que, aunque estuviera mal ir a por el niño, no le iba a pasar nada.

Por tanto, se considera probado que el acusado Fructuoso era perfecto conocedor tanto de que con arreglo a la resolución judicial no le correspondían las visitas ese viernes y por tanto no podía llevarse al menor, como tampoco la pernocta el fin de semana, como de que, el menor no quería tener esas visitas razón por la cual no se venían desarrollando desde hacía bastante tiempo. Pese a ello, sin el conocimiento ni consentimiento de la Sra. Tatiana a quien correspondía la custodia del menor, evitó ir a buscar a Esteban a la ikastola para no ser interferido en su plan de llevarse al menor a su domicilio a DIRECCION000.

El proceder ilegal del acusado impide la aplicación de la eximente del art. 20.7 CP invocada por la defensa, toda vez que el acusado no tenía ningún derecho legal a esa visita el viernes, por lo que no hay ejercicio legítimo de derecho alguno, sino todo lo contrario, pues el acusado actuando por las vías de hecho, impidió el legítimo derecho de custodia que correspondía a la madre.

Pese a lo anterior, el proceder del acusado en modo alguno tuvo la aspiración de permanencia o de apoderamiento definitivo del menor que precisa el tipo penal, ya que desde el principio, Fructuoso dejó claro que tenía la intención de devolver a Esteban el domingo a su madre así como que el menor el lunes estaría en la ikastola, por lo que no puede afirmarse que con su ilegítimo proceder frustrara las facultades de custodia de Tatiana excluyéndole de forma persistente del ejercicio de los derechos y deberes inherentes a la custodia tal y como exige nuestra jurisprudencia para que se vea lesionado el bien jurídico protegido por el delito del art. 225 bis.

Los hechos se producen el viernes 23 y varios de los menores han coincidido en que el acusado les dijo que estuvieran tranquilos, que era el padre de Esteban y que, el lunes iría a la ikastola.

También el acusado refiere que el mismo viernes desde DIRECCION002 mando un DIRECCION008 a Tatiana para informarle que Esteban estaba con él, que como no le llegaba le mandó un mail. La propia Tatiana reconoce haber recibido el mail del viernes, si bien afirma que no lo abrió hasta el domingo. Consta en autos mail de Tatiana del domingo en que afirma que acaba de ver el mail del viernes e igualmente consta otro de Fructuoso en que le dice que lleva al niño a su casa sobre las nueve.

Por tanto, resulta evidente que en ningún momento estuvo presente en la intención del acusado llevar a cabo una actuación de apoderamiento definitivo del menor, se trató de una actuación de poco más de dos días en la que siempre estuvo presente el ánimo de devolver al menor al terminar el fin de semana, tal y como se efectuó el domingo día 25.

Por otra parte, y como se ha dicho, apreciar la gravedad delictiva que exige el tipo penal de sustracción, debe conectarse con lo acordado en la resolución infringida y, en el caso de autos, no debe obviarse que el acusado tenía reconocido por sentencia las visitas el sábado y domingo, lo que atempera la gravedad de su conducta que obviamente es menor que si no se tuvieran reconocidas visitas o estas fueran supervisadas etc.

Por todo lo expuesto, esto es, no apreciar vocación de permanencia en la actuación de Fructuoso, no haber ocultado el lugar de estancia del menor habiendo comunicado a su madre el mismo viernes que Esteban estaba con él, por la rápida devolución (poco más de dos días), así como por el hecho de contar con una sentencia por la que se le atribuían las visitas sábados y domingos, no puede entenderse infringido el bien jurídico protegido por el tipo penal que nos ocupa, no debiendo equipararse la conducta obstativa al derecho al ejercicio de la guarda atribuida por resolución judicial o administrativa, con el delito de sustracción de menores.

Debe recordarse que tan solo son punibles las conductas que lesionen el referido bien jurídico protegido, partiendo de una interpretación restrictiva del derecho penal, conforme al principio de intervención mínima, que solo castiga los comportamientos más graves e intolerables para la convivencia.

Si esto es así en el caso de Fructuoso, con mayor razón resulta aplicable en el caso de los otros tres acusados, toda vez que no concurriendo en la conducta de Fructuoso la gravedad que exige el tipo de sustracción y no abarcando el dolo del acusado Fructuoso la vocación de permanencia expuesta, mucho menos puede considerarse acreditada dicha gravedad en el proceder de los otros tres acusados o que su dolo abarcara una voluntad de permanencia y de frustrar las expectativas de custodia de la madre.

Por lo expuesto, el delito de sustracción que era objeto de acusación principal no puede prosperar.

TERCERO.-Subsidiariamente se les acusa a los cuatro por el delito de coacciones del art. 172.1 CP.

El TS viene entendiendo que los requisitos que configuran el delito de coacciones son: 1. Una conducta violenta que puede ser física o intimidatoria ejercida sobre el sujeto pasivo, ya sea de modo directo o indirecto. 2. Que tenga por finalidad impedir lo que la ley no prohíbe o compeler a efectuar lo que no se quiere, sea justo o injusto. 3. Finalidad de atentar contra la libertad ajena. 4. Ausencia de autorización legítima para obrar en forma coactiva.

Fructuoso manifiesta que cuando llegó el autobús escolar se dirigió a su hijo, le abrazo y le dijo que se iban a DIRECCION000, que el niño se alegró de verle y le abrazó, que fueron hacia el coche y Esteban se montó en él, que no forcejeó, ni pidió auxilio. Que él se tropezó con un esquí. Que no sabe por qué Esteban tenía una erosión en la rodilla, que como mucho se cayó encima suyo. Que Esteban se fue feliz y sonriendo con su hermana, su cuñado y su amigo Germán y él se quedó en DIRECCION002 para recoger la maleta y devolver el material, ya que tenía que ir a Pamplona en otro coche por trabajo. Que cuando llego a DIRECCION000, Esteban estaba saliendo de la ducha, que lo vio feliz, que todo el fin de semana estuvo contento y en ningún momento le dijo que quisiera volver a Pamplona, ni le pidió el teléfono para llamar a su madre y felicitarle por su cumple.

Germán relata que Fructuoso se acercó al autobús, cogió a Esteban 'aupas' y lo llevó hacía el coche. Que Fructuoso le dijo que iba con los tíos a DIRECCION000, que él tenía que ir a Pamplona y el niño se fue contento con ellos en el coche. Que Fructuoso ni le agarró a Esteban por la espalda, ni entre ellos metieron al niño a la fuerza en el coche. Que Esteban no se defecó, ni orino encima, que no recuerda que el niño llorara, ni dijera que le habían secuestrado, que Esteban bajó del coche a orinar, que le compraron un bocadillo. Que cuando estuvieron con los forales en DIRECCION005 Esteban estaba dentro del coche. Que vio al menor el sábado y lo encontró muy bien.

Silvia refiere que por culpa de Tatiana no tiene relación con su sobrino, que Silvia cortó toda la relación con la familia paterna. Que su hermano 'se come los problemas' y no es de contar lo que le pasa, que se enteró de la mala relación desde la denuncia. Que su hermano ha estado muy mal por todo esto, que estuvo cuatro meses de baja. Que cuando su hermano vio a Esteban le abrazó y luego le cogió 'aupas', que ambos avanzaban en dirección al coche, que Fructuoso llevaba al niño con el brazo pasado por sus hombros, que ella se bajó del coche. Que recuerda que su hermano cayó al suelo, que no se acuerda de si el niño también cayó. Que no se cogió a Esteban en volandas, ni ella le cogió del brazo, que el niño entró voluntariamente en el coche y que ella entro después. Que en ningún momento dijo que no quisiera, ni se orinó ni defeco, ni pidió limpiarse, que en el coche estaba contento. Que al poco de salir pararon en la gasolinera y Esteban se bajó a orinar, que luego volvieron a parar a por gasolina y le compraron un bocadillo. Que ni el niño dijo que eso era un sueño, ni ella le contesto que por desgracia no lo era. Que los forales no sacaron al niño del coche, que les escucho preguntar a Esteban y a este contestar. Que al llegar a DIRECCION000 fueron a su casa en donde el niño se ducho, llegando al poco su padre que le dio su ropa. Que vio al menor el sábado y estaba contento.

Por último, Gaspar dice que no sabía que Fructuoso tenía problemas en las visitas con su hijo, pero que entre el 2009 y el 2018 él había llamado a Tatiana varias veces para pedirle que pusiera las condiciones para que sus hijos se pudieran ver, pero que Silvia le dijo que no quería que se viera con sus primos. Que el 23 de febrero, él se quedó dentro del coche hablando por teléfono por lo que no vio el encuentro de Fructuoso con su hijo. Que el menor entro al coche por su propio pie, que una vez que Fructuoso se despidió, se marcharon y pararon para que Esteban orinara, y después en DIRECCION005 a por gasolina y un bocadillo para Esteban. Que el niño ni se defecó, ni se orinó ni nada. Que el niño iba tan normal en el coche, y al llegar a DIRECCION000 Silvia le preguntó si se quería duchar, dijo que sí y enseguida llegó Fructuoso. Que el sábado estuvo en la comida, con los demás chavales tan normal.

Pese a la negación de todos los acusados de cualquier hecho que les incrimine, sus declaraciones aparecen desmentidas no ya solo por la declaración de Esteban en la exploración judicial en su día practicada, sino también por la abundante testifical y por la pericial de la Sra. Ariadna.

Así, el menor en un relato libe declaró '(..) yo note unos brazos por detrás y era mi padre, me tiro al suelo y se bajaron dos personas más del coche, mi tía y un amigo de mi padre, y me cogieron entre los tres y yo del

susto me cague y me mee encima, mientras me agarraban yo empezaba a gritar socorro y así, pero nadie consiguió ayudarme, pues a empujones y con forcejeo me metieron en el coche y mi tío iba conduciendo arrancó a toda velocidad. Luego yo en el coche tenía mucho miedo, estaba muy mal porque estaba muy asustado y yo me decía a mí mismo ojalá esto fuera un sueño y luego lo dije en alto y me dijo mi tía que por desgracia no lo era, y luego yo les dije que me habían secuestrado, que esto era ilegal y ni tío me dio a ver si tenía cara de secuestrador y yo en mi cabeza recuerdo que me decía eso es un secuestro claramente. Y pues mientras íbamos en el coche no me dejaron bajarme del coche y no me dejaban limpiarme cuando estaba meado y cagado (..). Luego yo por el camino me estaba venga a decir que yo quería volver a Pamplona porque tenía mucho miedo y es que estaba muy asustado. Llego con mis tíos a DIRECCION000 y me llevan a su casa yo me empiezo a duchar y me limpio la caca y el pis, pero mientras me ducho estaba venga a llorar y estaba muy mal y no paraba de llorar, me sentía muy mal. Después entró mi padre me dejó ropa y pues me cambié y empecé a hablar con él (..) Mi padre me dijo que tenía que verlo porque era mi padre y yo le decía que no tenía por qué (..) también le decía que me quería volver a Pamplona (..). En el camino me paró la Foral, yo en ese momento empecé a sospechar que estaban compinchados la policía y ellos (..) del miedo que tenía y como ellos estaban delante decía que estaba bien y así cuando tendría que haber dicho lo que me pasaba(..). Luego estoy en casa y estaba llorando en la cama porque tenía miedo y quería volverme.(..).'

En dicha exploración también refirió que, al día siguiente tenía partido de fútbol que para él son muy importantes, que su padre no le llevó. Que cuando el sábado fueron a comer a la peña fingió que estaba contento, aunque por dentro se sentía muy mal, asustado y triste. Que le regalaron unas zapatillas de futbol, pero que no se las pone porque le recuerdan a ese día. Que le obligaron a estar con sus primos, que no le dejo llamar a su madre diciéndole una mentira. Que le dijo a su padre que quería volver a Pamplona pero que este le dijo que eso lo decidía la policía.

La declaración de Esteban en lo que se refiere a la forma de llevárselo de DIRECCION002, ha venido corroborada en lo que es la parte central o nuclear de la conducta, por las testificales prestadas por sus compañeros, presentes al producirse los hechos y, por la testifical de las profesoras que se encontraban a cargo de los menores.

Los menores han sido coincidentes en haber visto a Esteban forcejeando en el suelo con su padre tras la caída (seguramente accidental) e igualmente, ha habido general coincidencia en que mientras se encontraban forcejeando ( Esteban le daba patadas, le pegó a su padre con un palo de esquí etc.) sale una mujer rubia y un chico de un coche, cogen en volandas a Esteban que grita pidiendo ayuda y lo meten a la fuerza en la parte trasera del coche, al que después entran la chica y el chico, y que su conductor (un tercero) sale a toda velocidad.

Los menores han sido contundentes y no han dejado lugar a dudas respecto a que Esteban no se metió voluntariamente en el coche, sino que trataba de escaparse y gritaba, pese a lo cual lo metieron a la fuerza arrancando el coche rápidamente.

Salvo que se trate de un relato aprendido, es normal que existan pequeñas discrepancias en el relato de los menores, no solo por haber transcurrido más de cuatro años desde la fecha de los hechos, sino también porque, no todos los testigos se encontraban en la misma posición y no todos se fijan en lo mismo, además de que siempre hay algún componente subjetivo de apreciación, aquí sucede con respecto a la caída al suelo, unos declaran que Fructuoso empujó al menor, Norberto que no sabe si fue un tropiezo o le empujó y, Rodrigo por su parte escucho a Fructuoso decir ' aiba que nos caemos', que presupone lo accidental de la caída.

Pese a ello y como se dice, lo relevante es la general coincidencia en la esencia del relato, que no es otra que, la participación de los cuatro acusados para llevarse al menor a la fuerza pese a su clara oposición (unos cogiéndolo en volandas y metiéndolo a la fuerza en el coche y Gaspar esperando en el vehículo para arrancar a toda velocidad en cuanto el menor estaba dentro), con independencia de que existan pequeñas discrepancias accesorias como si cogieron a Esteban de los hombros, de los brazos o de las manos.

Por otra parte, confirman lo violento del episodio, las profesoras que estaban a cargo de los menores, la tutora de Esteban, Sra. Tamara y la Sra. Natalia. La primera declara haber escuchado gritos y a continuación ver a los niños corriendo hacia ellas diciendo que habían raptado a Esteban, que los chavales estaban impresionados por los gritos de Esteban y que volvieron llorando en el autobús. La segunda, refiere que Rodrigo llegó corriendo diciendo que a Esteban se lo habían llevado en un coche, que ella miró y vio a un coche irse muy rápido. Que todos los críos estaban muy nerviosos e impactados y en el autobús iban llorando.

Por último, la psicóloga forense Sra. Ariadna declara que el testimonio del menor es fiable y coherente, descarta que haya sido manipulado ya que el menor empleó un lenguaje y expresiones de niño, con un relato no rígido ni estructurado, y dando detalles que excluyen la invención o fabulación; aspectos todos ellos que constata esta juzgadora y que hacen verosímil el relato de Esteban. Añade la Sra. Ariadna que presentaba alteración emocional (sentimientos de vergüenza, tristeza, llorar) al contar los incidentes (este y el del marzo), así como malestar emocional derivado de estos hechos consistente en miedo de que aparezca el padre, conductas evitativas, intranquilidad, inseguridad, pensamientos intrusivos con un acentuado estado de alerta e hipervigilancia.

El hecho de que en DIRECCION005, el menor dijera a la policía que estaba bien, no acredita en modo alguno las manifestaciones de los acusados en el sentido de que el menor fuera contento en el vehículo ni desdice que se le había obligado a la fuerza a hacer algo que no quería.

La Sra. Ariadna ha explicado a la perfección esta cuestión. Por un lado, puede haber una adherencia a la forma en que la policía, figura de autoridad, pregunta al menor y, por otro lado, no debe obviarse que el menor estaba delante de sus captores, en quienes en definitiva, su padre había delegado, por lo que los sentimientos de miedo son del todo lógicos y cobra total sentido que el menor dijera que estaba bien sin ser cierto.

La lectura de la declaración del menor evidencia su enorme malestar, sus sentimientos de miedo e incluso de desconfianza (que la policía pudiera estar compinchada). Igualmente de culpa, por no haber exteriorizado lo que le pasaba.

De cualquier forma, los agentes han coincidido en que vieron al menor cabizbajo, lloroso, asustado e incluso el agente NUM015 refiere cuando el niño contestó que estaba bien, su compañero tenía la sensación de que el menor mentía.

El que los agentes no apreciaran si se había orinado y defecado no añade nada, puesto que Esteban ha referido que le sucedió levemente, por lo que podía pasar inadvertido y además, ni siquiera hay claridad respecto a si el menor llego a bajarse del coche ya que tan solo un agente lo refiere.

La actuación de los cuatro acusados cumple con los elementos del tipo de coacciones descritos toda vez que Silvia, Fructuoso y Germán introdujeron violentamente a Esteban en el vehículo, lo que fue aceptado por Gaspar quien arrancó inmediatamente impidiendo al menor llevar a cabo su voluntad.

Por más que aleguen error al pensar que Fructuoso tenía derecho a estar con él, no existe causa que justifique el proceder violento empleado frente a Esteban.

Por otro lado, la prueba del error incumbe a quien lo alega y no solo no se ha acreditado ningún error, sino que toda la prueba obrante nos indica que los acusados eran conocedores de lo ilegal de su proceder.

De creerse legítimamente autorizados para llevarse al menor, habrían esperado a que este recogiera sus cosas y se lo habrían llevado autorizados por las profesoras que es ese momento tenían su guarda. Contrariamente a ello, en la conciencia de su ilicitud, practicaron una política de hechos consumados metiendo a la fuerza al menor en el coche y llevándoselo a toda velocidad a espaldas de las profesoras y sin darles tiempo de que pudieran reaccionar e impedirlo, de forma que cuando estas se percataron el menor ya había desaparecido.

Tal actuación es lo que justificó que acudieran a la localidad de DIRECCION002 en dos vehículos por separado, pues de haber ido con un único vehículo, habrían tenido que esperar a recoger la maleta de Esteban y devolver su material, con el riesgo de que la tutora, al tanto de la alta conflictividad de los padres, impidiera que se llevaran al menor. El llevárselo apresuradamente indica que conocían o al menos sospechaban que no estaban legitimados para hacer lo que estaban haciendo. Tratan de justificar haber acudido en dos vehículos en el hecho de que Fructuoso tenía que ir a Pamplona por trabajo lo que es del todo incoherente. De haber sido así, lo lógico es que Fructuoso hubiera ido a buscar a Esteban a la Ikasola (en Pamplona) el lugar de acudir a DIRECCION002. Tampoco es viable que Fructuoso fuera hasta Pamplona y cuando Esteban salió de la ducha (se ducho nada más llegar a casa de sus tíos), llegara su padre.

Por otra parte, la acusada Silvia refiere que se entera de la mala relación por la denuncia, pero a la vez declara que, por culpa de Tatiana no tienen relación con su sobrino y que Fructuoso ha estado cuatro meses de baja por este tema. Lo anterior más la existencia de una sentencia del 2015 en la que se desestima la solicitud de los abuelos paternos (padres de Silvia) de tener visitas con Esteban y el hecho de que Tatiana declare que cuando Silvia le ve le insulta, la hace perfecta conocedora de la conflictividad existente. Lo mismo sucede con Gaspar, (esposo de Silvia y cuñado de Fructuoso que refiere haber mediado con Tatiana durante casi diez años para que los primos tuvieran relación pero que Tatiana se opuso.

Por todo lo expuesto, es claro que los cuatro acusados fueron plenamente conscientes de su ilegal proceder, cuando menos por dolo eventual.

Las coacciones del art. 171.1 CP deben ser graves, y las que nos ocupan lo son en atención a las circunstancias concurrentes. Se trató de una actuación orquestada por cuatro adultos frente a un menor de edad, se actuó con un elevado grado de violencia -el suficiente como para que todos los menores que lo presenciaron estuvieran impactados, alterados y tristes- y se consintió y aceptó perpetuar el atentado frente a la libertad del menor durante todo el fin de semana.

Los acusados en un intento de hacer ver que el menor no se encontraba allí en contra de su voluntad, declaran que Esteban estuvo bien y contento el fin de semana, lo que es corroborado por Eleuterio, el hermano de Esteban. A esta última testifical no se le puede dar valor probatorio, toda vez que consta en las sentencias civiles la interferencia parental de Fructuoso hacía su hijo que ha determinado un posicionamiento claro de Eleuterio hacía su padre, con muy mala relación con su madre desde sus catorce años. Consta una denuncia de Eleuterio a su madre de mayo de 2018 en que se constata dicha mala relación, pero además se emplea un vocablo ('la defensa aduce, el suscribiente, estrategia procesal' etc) impropio de un chico de su edad que sugiere que siga influenciado y su testimonio sea parcial.

Por otra parte, ha sido muy clara, lógica y razonable la pericial de la Sra. Ariadna cuando nos explica que los niños de esa edad no tienen por qué exteriorizar su malestar, que tienen capacidad de adaptarse y de disimular, además de que la situación de malestar es compatible con que el menor tenga momentos puntuales de desconexión y esté contento, pese a no querer estar ahí. Sobre dicho particular el menor fue elocuente en la exploración ('en la ducha lloraba, en la cama lloré, fingí que estaba contento aunque por dentro me sentía muy mal, estaba asustado y triste, me regalaron unas zapatillas pero no me las pongo porque me recuerdan a ese día etc'.)

Por lo que, por más que aparentemente el menor estuviera 'normal' y hasta se le pudiera ver contento en determinados momentos, ello no desdice que el menor, fruto del ilegal proceder de los cuatro acusados, permaneciera todo el fin de semana en DIRECCION000 en contra de su voluntad.

CUARTO.-Respecto al episodio del día 6 de marzo de 2018, se da plena credibilidad a las manifestaciones del menor en cuanto a que el acusado empleó las expresiones que se contienen en la declaración de hechos probados en el encuentro que tuvo con él en la ikastola, para obligarle a la visita.

Dicha credibilidad se sustenta tanto en las conclusiones de la pericial forense practicada en cuanto a que el testimonio del menor es fiable, coherente, no fabulado, ni objeto de interferencias externas que se comparten por esta juzgadora, como en otras corroboraciones externas como son, el Informe del CS DIRECCION007, inmediato a producirse los hechos, en el que se refleja que el menor refirió al médico que le atendió que, su padre le ha ' amenazado con no jugar el partido el sábado, que iba a parar el partido y lo iba a llevar a la fuerza como hizo el viernes 23' e igualmente refería nerviosismo y miedo al padre, así como por la declaración de la Sra. Natalia, presente en la reunión, que reconoce lo tenso del encuentro. Incluso la directora del centro, Sra. Susana y el testigo de la defensa Sr. Juan Ignacio, si bien, no escucharon las expresiones, coinciden en la dilatada labor de persuasión llevada a cabo por el padre para llevarse al menor con él, lo que crea un contexto favorable al vertido de las expresiones.

Ahora bien, la prueba obrante en autos arroja que la intención del padre no fue tanto la de atemorizar al menor, sino la de conseguir a toda costa, aun empleando dichas expresiones, que el menor cumpliera la visita que previamente habían acordado entre los dos. En esa labor de persuasión, dijo las expresiones de las que se valió como intimidación para conseguir que Esteban fuera con él en contra de su voluntad.

Por ello, se considera que los hechos son constitutivos de un delito de coacciones y no de amenazas, toda vez que lo que el dolo del acusado abarcó fue el empleo de la violencia intimidativa para compeler al menor a efectuar lo que no quería.

El hecho de que tales expresiones se vertieran en presencia de otras personas adultas, entre ellas la directora y una profesora del colegio para quienes las expresiones pasaron desapercibidas, lleva a considerar que la labor de coacción no tuvo la gravedad suficiente como para acudir al 172.1 CP, sino que los hechos son constitutivos de unas coacciones leves del art. 172.3 CP apartado dos.

Por su parte, entiende el Ministerio Fiscal que los hechos del día 6 de marzo, igualmente serían constitutivos de un delito de maltrato psicológico del art. 153.1 CP frente a la madre y, de un delito de maltrato no habitual del art. 153.2 CP frente al menor. Sin embargo, se considera que lo abarcado por el dolo del autor fue la coacción intimidante para conseguir el desarrollo de la visita previamente pactada, sin intención de perturbarle anímicamente o de causarle malestar, por más que así sucediera.

Así, es cierto que ello generó ansiedad al menor y también a la madre cuando esta apareció en el colegio y constató otro episodio conflictivo, a Esteban en medio del conflicto y presente su temor de perder a otro hijo, pero no hay nada que permita afirmar que el dolo del autor abarcó una situación de maltrato hacía el menor o hacía su madre (ni siquiera sabía que ella acudiría), por más que la intimidación empleada para persuadir al menor y la situación de conflicto generada produjera una consecuencia psicológica negativa en ambos.

QUINTO.-Por último, la acusación particular interesa la condena por dos delitos de maltrato habitual en las personas de la Sra. Tatiana y de Esteban del art. 173.2 CP.

Con respecto a la primera, la Sra. Tatiana refiere que decide separarse de Fructuoso en el año 2009 porque se sentía anulada como persona, le decía que era una histérica, que no entendía nada, que era lela, se la quitaba de en medio en las decisiones importantes, que había insultos, humillaciones, y todo tipo de conductas tendentes a menospreciarle y a hacerle sentir inferior. Que tras la separación, el maltrato continuo a través de los hijos, hasta conseguir separarle de su hijo mayor al que usó como arma arrojadiza contra ella. Que a partir del año 2013 en que al padre se le otorgó la custodia del mayor y se le prohibieron las visitas del menor, se entró en un periodo de calma, pero a partir del 2017 en que se reanudaron las visitas comenzó otra vez el maltrato. Que pretende lo mismo con el menor y le ha dicho que no va a cambiar su modo de actuar con él hasta que ella se suicide y que, con las manos le hace un gesto de que se va a llevar a los dos.

El certificado psicológico de la Sra. Belarmino de la Oficina de atención a las víctimas y su posterior declaración testifical-pericial en el plenario, avala la situación de violencia padecida por la víctima.

En relación a la 'violencia vicaria' denunciada, tenemos una pericial psicológica de 23/10/2012 en la que se recoge que, con respecto a Eleuterio, el padre presenta actitud de interferencia parental y con respecto al menor Esteban, el padre presenta una actitud de condicionamiento e influencia directa para que el niño declare a su favor. Pericial que valorada con otras pruebas determinó que la sentencia de 3 de junio 2013 atribuyera al padre la custodia de Eleuterio reconociendo esa interferencia parental.

Por último, la pericial de la Sra. Ariadna y de la Sra. Belarmino acreditan la situación de ansiedad de la víctima y el tratamiento que ha precisado/precisa que pudiera ser compatible con la situación de violencia.

Sin embargo, debe convenirse que la prueba citada en una relación tan dilatada es muy escasa, una cosa es la alta conflictividad en la pareja en torno a la custodia de los menores y otra muy distinta, extraer de ello la conclusión de que el padre no tanto pretende la custodia de sus hijos, sino maltratar a la madre, por más que las artes empleadas por el acusado y que se coligen de la pericial del 2012 y de la sentencia del 2013 sean contrarias a los intereses de los menores.

La ansiedad de Tatiana y su tratamiento igualmente pueden estar vinculados a una situación de maltrato que derivarse de una alta y dilatada conflictividad con el padre de sus hijos. Desconocemos también si el gesto de quedarse con los dos, es habitual o se ha producido en una ocasión y su contexto, lo mismo la desafortunada expresión de que no va a parar hasta que se suicide.

Así las cosas, la prueba obrante en autos no tiene peso probatorio suficiente para acreditar una situación de maltrato habitual en el sentido de que pueda afirmarse que Tatiana ha vivido en un estado de agresión constante y desvirtuar la presunción de inocencia que penalmente ampara al acusado, que no puede basarse en suposiciones o conjeturas, más o menos probables, sino en certezas.

Tampoco existe prueba que permita afirmar una situación de maltrato psicológico habitual del acusado hacia su hijo Esteban. Conocemos los hechos del 23 de febrero y de 6 de marzo de 2018 que merecen reproche penal, pero más allá de dichos dos episodios y de la interferencia parental en el menor para que declarara en su favor reconocido en la sentencia del 2013, no se ha acreditado ningún otro episodio que nos permita entender que hay un maltrato habitual contra el menor. Distinto es que la alta conflictividad de la pareja ha perjudicado a ambos hijos, es evidente que Esteban sufre por el sufrimiento de su madre que ha tenido que 'renunciar' a su hijo mayor, y prueba de ello es el pacto que efectuó con su padre para las visitas del 6 de marzo en contra de sus intereses y como modo de facilitar a su madre una relación con su hijo mayor, pero no puede afirmarse que el sufrimiento de Esteban se deba a un maltrato habitual, sino que es inherente a la conflictividad existente.

Lo anterior determina la absolución del acusado con respecto a los dos delitos de violencia psicológica habitual.

SEXTO. - El art. 172.1 CP castiga las coacciones con la pena de prisión de seis meses a tres años o con multa de 12 a 24 meses en función de la gravedad de la coacción y de los medios empleados.

En el caso de autos, la gravedad de la coacción determina que la pena adecuada sea la de prisión.

En el caso de los acusados Silvia, Germán y Gaspar atendiendo a la carencia de antecedentes penales de todos ellos, se les va a imponer la pena en su mitad inferior, a razón de 15 meses de prisión valorando la forma conjunta de actuar, la vulnerabilidad de la víctima y la intensidad del ataque a la libertad del menor.

En el caso de Fructuoso, concurre la agravante de parentesco tanto por la naturaleza del delito y sus motivos (llevarle a la fuerza con tres adultos delante de sus compañeros, siendo consciente de la conflictividad existente, de que no estaba respetando el régimen legal de custodia establecido, de que el menor no quería estar con él y mantener la situación el fin de semana) como por los graves efectos emocionales causados al menor que determina que la pena deba imponerse en su mitad superior, considerando que 22 meses de prisión expresa un justo reproche penal, en atención a la referida forma conjunta de actuar, a la vulnerabilidad de la víctima y a la prolongación del ataque a su libertad durante todo un fin de semana.

La pena de prisión impuesta lleva consigo, por imperativo legal, la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena ( artículo 56.1.2 CP).

Del mismo modo, al concurrir las circunstancias previstas en el Art. 57.1 CP, y en relación con el art. 48.2 CP, procede imponer a los acusados la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros al menor, tanto a su persona, como a su domicilio, lugar de trabajo/estudios o cualquier otro que sea frecuentado por él, así como la prohibición de comunicación por cualquier medio con Esteban por tiempo de 3 años por cada uno de los acusados Germán, Silvia y Gaspar y de cuatro años respecto a Fructuoso en atención a la mayor vulnerabilidad del menor respecto a su padre.

La acusación particular interesa la pena de inhabilitación de la patria potestad. El art. 56.1 3º CP prevé la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad en los supuestos de condenas inferiores a diez años de prisión; pena que con arreglo al art. 46 CP priva al condenado de los derechos inherentes a la misma. En este caso, la pena de alejamiento priva al condenado ya de varios de esos derechos y la de inhabilitación, añade poco más que derechos sucesorios, de alimentos, cuya privación al padre no se considera proporcional a los hechos enjuiciados.

Por su parte el art. 172.3 CP cuando el ofendido sea persona del art. 173.2 CP, como es el caso, al tratarse de un descendiente, prevé una pena de 5 a 30 días de localización permanente o de trabajos en Beneficio de la Comunidad, o pena de multa vedada en este caso por el tenor del art. 84.2 CP.

En este caso, en atención a las circunstancias concurrentes en la labor intimidativa llevada a cabo sobre su hijo el 6 de marzo de 2018 (singularmente la cercanía del episodio del 23 de febrero de 2018) solo la pena de 30 días de localización permanente expresa suficiente reproche penal.

Igualmente, y de conformidad con lo previsto en el art. 57.3 CP se le impone la accesoria de alejamiento y comunicación con el menor durante 6 meses.

SEPTIMO. - Conforme al Art. 116 CP, toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. En este caso, la acusación particular interesa que Fructuoso abone a su hijo la cantidad de 10.000 € por los daños morales causados y cada uno de los otros tres acusados la cantidad de 6.000 euros. El Ministerio Fiscal interesa un abono de 4.000 € en forma solidaria por los cuatro acusados, si bien Fructuoso habrá de abonar el 40% de dicha indemnización y cada uno de los otros tres acusados se harán cargo de un 20% cada uno.

La entidad del perjuicio moral causado al menor que consta en los hechos probados y en el cuerpo de esta sentencia determina una indemnización de 6.000 € en su favor, toda vez que no se produjo un malestar puntual sino que, al menor se le causó un intenso sufrimiento que tuvo mucha repercusión en su vida diaria (temor a estar solo, dejar de hacer cosas que antes hacía, bajada de su rendimiento académico etc), nerviosismo, pensamientos intrusivos, tristeza etc.

Se comparte con el Ministerio Fiscal que la contribución al abono de dicha indemnización debe ser solidaria entre los cuatro acusados, sin perjuicio de lo cual, Fructuoso deberá abonar la cantidad de 3.000 € por la mayor gravedad de su conducta y por las posteriores coacciones leves que también perturbaron anímicamente al menor, y el resto de los acusados abonarán los 3.000 € restantes, a razón de mil euros cada uno de ellos.

OCTAVO. - En cuanto a las costas procesales, el artículo 123 CP y el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalan que se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que deben ser impuestas a los acusados incluyendo las de la acusación particular. En relación a los delitos de los que el acusado Fructuoso ha sido absuelto, se declaran de oficio.

NOVENO. - De acuerdo con lo previsto en el artículo 69 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, procede acordar el mantenimiento de las medidas cautelares penales de prohibición de aproximación y comunicación impuestas al acusado frente al menor Esteban por el correspondiente Juzgado de Instrucción, hasta que la presente sentencia devenga firme y comience la ejecución de la pena de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima que se impone en la misma, lo que se producirá cuando el condenado sea requerido formalmente para iniciar el cumplimiento de dicha pena.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1. Que debo CONDENAR Y CONDENOa los acusados Fructuoso, Silvia, Germán y Gaspar como autores criminalmente responsables de un delito de COACCIONES previsto y penado en el art. 172.1 del CP, concurriendo la agravante de parentesco en Fructuoso y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el resto de los acusados, a las siguientes penas:

A Fructuoso:

- 22 meses de prisión

- inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo.

- Prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Esteban, tanto a su persona, como a su domicilio, lugar de trabajo/estudios o cualquier otro que sea frecuentado por él, así como la prohibición de comunicación por cualquier medio escrito, verbal o visual con él, ambas prohibiciones por tiempo de 4 AÑOS.

Así como al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

A Silvia, Germán y Gaspar:

- 15 meses de prisión

- inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo.

- Prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Esteban, tanto a su persona, como a su domicilio, lugar de trabajo/estudios o cualquier otro que sea frecuentado por él, así como la prohibición de comunicación por cualquier medio escrito, verbal o visual con él, ambas prohibiciones por tiempo de 3 AÑOS.

Así como al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

2. Que debo CONDENAR Y CONDENOa Fructuoso como autor responsable de un delito de COACCIONES LEVES previsto y penado en el art. 172.3 párrafo dos CP , a la pena de 30 días de localización permanente, y la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Esteban, tanto a su persona, como a su domicilio, lugar de trabajo/estudios o cualquier otro que sea frecuentado por él, así como la prohibición de comunicación por cualquier medio escrito, verbal o visual con él, ambas prohibicionespor tiempo de 6 meses,así como al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Los acusados debe indemnizar a Esteban conjunta y solidariamente en la cantidad de 6.000 euros, correspondiendo a Fructuoso la cantidad de 3.000 € y 1.000 € a cada uno de los otros tres acusados, con los correspondientes intereses legales conforme al art. 576 LEC, en concepto de responsabilidad civil por los daños morales causados.

3. Que debo absolver y ABSUELVOa Fructuoso de los delitos de maltrato psicológico del art. 153.1 CP y maltrato no habitual del art. 153.2 CP ,que eran objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, con declaración de las costas de oficio.

4. Que debo absolver y ABSUELVOal acusado Fructuoso de los dos delitos de maltrato habitualque eran objeto de acusación por la acusación particular, con declaración de las costas de oficio.

Se acuerda MANTENERla medida cautelarde prohibición de aproximación y comunicación impuesta a Fructuoso, por auto dictado el día 08/03/2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Pamplona respecto del menor Esteban, de tal manera que la prohibición de aproximación y comunicación siguevigente para el acusado a partir de la presente sentencia condenatoria ydeberá por tanto ser respetada por el mismo hasta que, una vez que seafirme la misma, el penado sea requerido en la correspondiente Ejecutoria para iniciar el cumplimiento de la pena de prohibición de aproximación y comunicación,en cuya liquidación le será computado, de acuerdo con el artículo 58.4 CP, el tiempo que haya estado vigente la medida cautelar de alejamiento y de prohibición de comunicación. En el caso de que la presente sentencia fuera revocada en fase de apelación y se acordara la absolución del acusado en cuanto al delito por el cual se le ha impuesto la pena de prohibición de aproximación y comunicación, desde el dictado de la sentencia de apelación dejará de tener efectola medida cautelar de alejamiento y de prohibición de comunicación.

Se ACUERDA EL ALZAMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR de ALEJAMIENTO y de COMUNICACIÓN RESPECTO DE LA SRA. Tatiana.

Procédase, al ABONOdel tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por los penados, para el cumplimiento de las penas impuestas, de conformidad con las reglas del artículo 58.1 del CP, si no lo hubiere sido de abono en otra causa.

Conforme a lo previsto en el artículo 789.5 y 160 in fine de la LECrim, remítase de forma inmediata testimoniode la presente Sentencia con expresión de su firmeza o no al Juzgado Instructor de la causa a los efectos procedentes.

Particípese al Registro Central de Penados y Rebeldes a los efectos oportunos.

Llévese certificación de la presente Sentencia a los autos principales y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes con expresión del recurso de apelación que cabe interponer frente a la misma ante este Juzgado dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, correspondiendo el conocimiento del recurso a la Audiencia Provincial de NAVARRA. El/los acusado/s juzgado/s en ausencia podrá/n recurrir la Sentencia en anulación con iguales requisitos que los previstos para el recurso de apelación una vez que le/s sea notificada personalmente.

Lo que pronuncio, ordeno y firmo, juzgando definitivamente en la instancia por esta Sentencia, en lugar y fecha 'ut supra'.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.