Sentencia Penal Nº 318/2009, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 15/2009 de 17 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 15/2009

PREVIAS 939/2005

JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 LLEIDA (ANT.IN-8)

S E N T E N C I A NUM. 318/09

Ilmos. Sres.

Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados:

ANTONIO ROBLEDO VILLAR

EVA MARIA CHESA CELMA

En Lleida, a diecisiete de julio de dos mil nueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 939/2005, del Juzgado Instrucción 3 Lleida (ant.In-8), por delito Estafa, en el que es acusado Gumersindo , nacionalizado en España con DNI NUM000 nacido en Badajoz el día 13/09/55, hijo de José y de Francisca; con domicilio en Torrefarrera (Lleida), Calle DIRECCION000 , NUM001 , sin antecedentes penales computables por esta causa, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Dª. MªANGELS PONS PORTA y defendido por la Letrada Dª. Mª. del Carmen Sanz López. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, así como Melchor , Elisabeth , Santos y Inés , representados por el Procurador D. Jordi Daura Ramon y dirigidos por la Letrada Dª. Carmen Gil Alòs. Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO ROBLEDO VILLAR.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones presentadas en el momento de inicio del juicio oral señalado para el día de la fecha, entendió que los hechos constituían un delito de estafa de los art. 248 nº 1 y 250 nº 1 del C.P ., del delito responde el acusado en concepto de autor y no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer al acusado la pena de 3 años de prisión y multa de 9 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros, así como accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y costas. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá ser condenado a indemnizar a Santos y a Inés en la cantidad de 19.260 euros.

Por su parte, la acusación particular entendió que los hechos son constitutivos de un delito de estafa tipificado en el art. 248.1 del C.P. y 250.1 y 6 por recaer sobre la vivienda que había de ser el domicilio familiar de los querellantes. Responde en concepto de autor Gumersindo y no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En conclusiones elevadas a definitivas solicita que se imponga al acusado 6 años de prisión, multa de 14 auros a razón de de una cuota diaria de 12 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y costas. En concepto de responsabilidad civil, al acusado deberá indemnizar a Santos y a Inés la suma de 19.260 euros.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, en conclusiones elevadas a definitivas, la defensa solicitó la libre absolución del acusado.

Hechos

UNICO.- De las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, ha resultado probado y así de declara por la Sala que el acusado Gumersindo , actuando en nombre y representación de la mercantil Cambrils Port, S.A, adquirió de la sociedad Benavent Illa Paradis, S.L. y a través de Eusebio , una serie de viviendas en construcción sitas en el plan parcial núm. 11 zona F A 4 de la localidad de Torrefarrera, entre las que se encontraba la número 4. La contraprestación consistió en la subrogación en el pago de las cuotas hipotecaras del préstamo hipotecario preexistente con Ibercaja.

Con anterioridad, el 3 de noviembre de 2.003, Santos y Inés habían suscrito un contrato de compraventa con Benavent Illa Paradís, para la adquisición de la referida vivienda familiar en construcción, ya citada bajo el número 4, para lo cual desembolsaron las cantidades que habían pactado con Eusebio .

El día 30 de junio de 2.004, y ante la nueva situación, Gumersindo llevó a cabo un nuevo contrato de compraventa privado sobre la referida vivienda en construcción con Santos y Inés , estableciendo un precio así como un calendario de pago, comprometiéndose Cambrils Port, S.A. a entregar la vivienda ya terminada y como máximo el 31 de diciembre de 2.004. El día del contrato los compradores, en la creencia de que la obra se finalizaría, entregaron al acusado la cantidad de DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA EUROS como parte de lo estipulado.

Consta documentalmente que el 4 de junio de 2.004 se había presentado mandamiento por el Recaudador Ejecutivo por el que se inscribió registralmente anotación preventiva de embargo a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social por un importe ligeramente superior a VEINTICINCO MIL EUROS, frente a la anterior propietaria BENAVENT Illa Paradis, S.L, por débitos a aquélla. Asimismo el 22 de octubre de 2.004 el Ayuntamiento de Torrefarrera adoptó el acuerdo de suspender provisional e inmediatamente la obra, pues el 7 de febrero de 2.003 se había renunciado a la dirección facultativa de la obra y, ante los requerimientos efectuados, no se obtuvo respuesta sobre la existencia de la dirección preceptiva. Tales circunstancias nunca fueron comunicadas a los compradores por Gumersindo .

El acusado no sólo no continuó los trabajos de construcción correspondientes, ni llevó a cabo la ejecución de las obras conforme se había comprometido con Santos y Inés , sino que -poco después del plazo pactado para la entrega- el 22 de marzo de 2.005 otorgó escritura pública por la que la mercantil Cambrils-Port, S.A. vendió a la también mercantil "Hijos de A. Chekh, s.l" la referida finca registral núm. 2937 de Torrefarrera, con lo que definitivamente incorporó a su patrimonio el dinero percibido por la primera venta a Santos y Inés .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son en efecto constitutivos de un delito de Estafa, que requiere los siguientes elementos:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizadora.

El engaño, o puesta en escena, fue bastante como lo demuestra el hecho de haber actuado el acusado en nombre y representación de una mercantil legalmente constituida para efectuar las operaciones que contrataba; llevó a cabo un contrato con un programa de pagos y compromisos, detallados y aparentemente correctos. El engaño fue urdido desde el primer momento puesto que el acusado se ganó la confianza de los querellantes que, viendo que la vivienda unifamiliar que habían adquirido no acababa de construirse se vieron abocados a una nueva contratación con el acusado y, consecuentemente, a reajustar precio y a entregar una nueva cantidad de dinero.

Hubo error esencial puesto que, por ambos perjudicados, siempre se creyó que se entregaba el dinero para el pago de las obras contratadas que habrían de finalizarse en el plazo pactado.

También se dio la disposición patrimonial, como lo demuestran tanto las manifestaciones de ambos perjudicados en juicio oral como el propio acusado que reconoció haber percibido dichas cantidades.

El ánimo de lucro, se manifiesta, entre otras cuestiones, en el apoderamiento de dichas cantidades sin que se haya justificado el destino final de las mismas, que fueron incorporadas a su patrimonio particular.

Y por último, el nexo causal en todo ello esta más que justificado, por todo lo anterior.

Los hechos quedaron debidamente acreditados con la prueba practicada en juicio oral.

El acusado reconoció haber firmado el contrato de 30 de junio de 2.004, reconociendo su firma en este documento en juicio oral; y admitió en el plenario que recibió los 19.260 ?. Dijo que continuó las obras pero que los compradores no quisieron finalmente la vivienda y perdió dinero propio por los trabajos realizados. Lo que no se empareja con la afirmación de los denunciantes de que no apreciaron avances significativos en las obras, así como en el informe pericial emitido por el Arquitecto Alejo que puso de manifiesto que en fecha 14 de octubre de 2.004 los trabajos en la obra estaban suspendidos, con signos de llevar así algún tiempo -como afirmó en juicio oral-. A lo que se une que en esa época el Ayuntamiento de Torrefarrera acordó la suspensión de las obras por ausencia de dirección facultativa, al parecer desde febrero de 2.003 (vid. doc. núm. 6, fols 34 y ss). Esta última circunstancia, así como el embargo previo de la TGSS, y que consta en la documentación registral, nunca fue comunicada a los adquirentes por el acusado. Por último, el acusado siempre ha reconocido que vendió finalmente las viviendas a otra mercantil que se subrogó en la hipoteca sin conocimiento ni advertencia alguna a los primeros compradores, reteniendo en su poder la cantidad de 19.260 ? que, afirma, empleó en esa construcción y en mejoras. Este último acto no deja lugar a dudas sobre la intencionalidad del acusado que se encontraba muy alejada de cumplir lo pactado, llevando a cabo una negociación palmariamente contraria a la obligación que le concernía. La relación de los actos descritos se encuentra debidamente documentada en las actuaciones sin que la misma haya sido cuestionada por el acusado o su Defensa, reconociéndose que se ajusta a la realidad, si bien trató de justificarse ante un presunto desistimiento de los querellantes a su derecho.

Ahora bien, sosteniéndose por las acusaciones que los hechos son constitutivos de un delito de Estafa cualificada de los artículos 248.1 y 250.1 y 6 , todos ellos del CP, esta Sala entiende que resulta adecuado, en este caso, configurar los hechos bajo el artículo 251.2 CP , que recoge la llamada estafa inmobiliaria cuando se dispone de un bien inmueble ocultando la existencia de cargas, así como de una segunda enajenación antes de la definitiva transmisión al adquirente. Y ello tanto por resultar más favorable respecto a la penalidad, como por aplicación del principio de especialidad del artículo 8.1 CP .

En efecto, es comúnmente aceptado que habiendo un título traslativo como lo es un contrato privado de compraventa, aunque no exista la "traditio", real o ficticia, como modo de adquirir según los arts. 609, 1.095, 1.400 y 1.462 y siguientes C. Civil , al concurrir un "ius ad rem" o vocación próxima al derecho real, la constitución posterior del gravamen integra el tipo delictivo de la estafa inmobiliaria. Porque ese "ius ad rem", obligacional en su origen y real en su finalidad, es un derecho que recae sobre cosas específicas y resulta incompatible con cualquier otro que se le contraponga, y presenta además una naturaleza sui generis que se aproxima más al derecho real que al obligacional. Por consiguiente, con la celebración del contrato de compraventa se pierde la facultad dispositiva sobre el bien, y al vendedor de un inmueble en contrato privado, aunque la venta no fuese seguida de tradición real o ficticia, le queda rigurosamente prohibido disponer de lo ya vendido, con la trascendencia punitiva prevista en el art. 251 CP . En definitiva, el primer contrato de compraventa realizado, aunque carezca de efectos reales, prohíbe al vendedor cualquier acto dispositivo posterior, bien fuera de enajenación o de gravamen, para así poder cumplir la obligación contraída de entregar la cosa en los términos convenidos (vid S. TS, 5 de marzo de 2004). Y para el supuesto típico de la doble venta (o del nuevo gravamen), es esclarecedora la posición que adoptó el legislador en el CP vigente, que coincide con la doctrina expuesta, ya que en el apartado segundo de su artículo 251 se castiga, como una modalidad de estafa, al que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero, que es precisamente lo que aquí ha ocurrido, sin perderse de vista que el "factum" se refiere también a que no se formuló advertencia alguna posterior por parte del acusado, una vez celebrado el contrato privado de compraventa, y antes de la definitiva transmisión al adquirente, quebrantando su posición de garante. Pues, en suma, qué duda cabe que el titular de la propiedad comprometida en venta y no transmitida todavía definitivamente mantiene el derecho de propiedad, más tiene prohibido enajenar nuevamente el inmueble defraudando de esa manera a los futuros propietarios. Tal prohibición se contempla expresamente en el artículo 251.2 CP , y se vulneró por Gumersindo cuando, habiendo contratado con los querellantes la venta de una vivienda en construcción de la que era propietario, a través de su mercantil, y comprometiéndose a finalizar las obras previstas, percibió dinero por ello y -lejos de cumplir lo pactado- enajenó el inmueble a favor de otra mercantil, causando unos claros perjuicios y privando de este modo a Santos y Inés de los derechos que ostentaban sobre la obra.

En consecuencia, apreciando en conciencia la prueba practicada en juicio oral, las razones dadas por las Acusaciones y Defensa y lo alegado por el propio acusado, procede, a juicio de la Sala, el dictado de sentencia condenatoria por estos hechos por cuanto la presunción de inocencia que le asiste ha quedado enervada con la prueba practicada en juicio oral.

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado, por la ejecución directa, material y voluntaria que llevo a cabo del mismo, conforme los arts. 27 y 28 del Código Penal , extremo que ha quedado acreditado por la prueba practicada en juicio oral.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 251 del CP , que fija una pena de PRISIÓN DE UNO A CUATRO AÑOS, y valorando las circunstancias concurrentes se estima adecuada y proporcionada a los hechos declarados probados, la imposición de una pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS Y TRES MESES, que se encuentra dentro de la mitad inferior, así como la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por aplicación del artículo 56 CP en relación con las peticiones acusatorias.

CUARTO.- De conformidad con los art. 116 y siguientes del Código Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, naciendo a su cargo la obligación de resarcir los daños causados en la cuantía que haya sido acreditada. Como se han reconocido las cantidades reclamadas, éstas son las que debe recoger el fallo condenatorio, con los intereses previstos en el artículo 576 LEC .

QUINTO.- En atención a lo dispuesto en los art. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley, el pago de las costas procesales causadas en el curso del procedimiento seguido para su enjuiciamiento, si bien procede su imposición por mitad, al existir una condena anterior respecto a otro acusado por este mismo procedimiento.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Gumersindo , como autor criminalmente responsable de un delito de ESTAFA INMOBILIARIA, ya descrito, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS Y TRES MESES E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, más la expresa imposición de la mitad de las costas procesales causadas en el curso de este procedimiento.

En vía de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a Santos y Inés en la cantidad de DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA EUROS (19.260 ?), devengando los intereses previstos en el artículo 576 LEC .

La presente sentencia no es firme, al caber contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.