Sentencia Penal Nº 318/2010, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 132/2010 de 22 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ª

2. Sekzioa

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.1-09/012387

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / 132/2010-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 101/2010

Juzgado de lo Penal nº 2 (Vitoria-Gasteiz)

Atestado nº/ Atestatu zk.:

NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 - NUM004 - NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 - NUM004 -

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Leopoldo

Abogado/Abokatua: JOSE IGNACIO CORCUERA ALBA

Procurador/Procuradorea: MARIA TERESA DE LA CRUZ MARTINEZ

MINISTERIO FISCAL

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jesús María Medrano Durán, Presidente, y D.

Jaime Tapia Parreño , y D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrados, ha dictado el día veintidós de septiembre de dos mil

diez..

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 318/10

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 132/10, Autos de Procedimiento Abreviado nº 101/10 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria , seguido por los siguientes delitos, delito de robo con intimidación con uso de arma en grado

consumado, un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso, un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, promovido por Leopoldo dirigid o por el letrado D. José Ignacio Corcuera Alba y representado por la Procuradora Dª. Mª. Teresa de la Cruz Martínez , frente a la sentencia dictada en fecha 07.05.10 con la intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. Jesús María Medrano Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuya parte dispositiva dice:

"Que debo condenar y condeno a Leopoldo , nacido en Marruecos, con fecha 15/05/1990, hijo de Salahed y de Masin, con NIE NUM005 , también conocido con essa identidad como hijo de Saladh y de Haddoum, así como Fausto nacido con fecha 1/01/1989 en Marruecos, hijo de Sahara y de Sara, Manuel nacido con fecha 15/05/1990 en Maruecos, y Jose Augusto , nacido con fecha 1/01/1989 en Marruecos, hijo de Fatuo y de Salahe, sin antecedentes penales con ninguna identidad, en prisión preventiva por la presente causa desde el día 8/06/2009,cuyas circunstancias personales ya constan, como autor de cuatro delitos de robo con intimidación con uso de arma del art. 237 y 242.1º y 2º del CP en grado consumado, un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso, del artículo 147.1º y 148.1º del CP , y un delito de robo con intimidación en grado de tentativa del artículo 237, 242.1º y 2º y 62 del CP, a la pena por cada un de los cuatro delitos de robo con intimidación en grado consumado con uso de instrumento peligroso de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, por el delito de lesiones del artículo 147 y 148.1º del CP a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, y por el delito de robo con intimidación en grado de tentativa a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, aplicando el artículo 76 del CP y en consecuencia siendo el tiempo máximo de cumplimiento por la presente causa el de NUEVE AÑOS Y DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, así como al pago de las costas causadas,

En concepto de responsabilidad civil el acusado Don. Leopoldo deberá indemnizar a Arsenio por importe de 13 euros por el dinero sustraído, a favor de Efrain la cantidad de 11,90 euros por los daños en la cazadora, y a Javier la cantidad de 770 euros por el tiempo de curación de las lesiones y 650 euros por la secuela, con aplicación del artículo 576 de la LEC .

Particípese a los efectos oportunos al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Se decreta el COMISO de las piezas de convicción de la presente causa dando a las mismas el destino legal oportuno. Así mismo y a efecto de aplicación del artículo 89 del CP se acuerda la NO APLICACIÓN NI LA SUSTITUCIÓN de la pena de prisión por EXPULSIÓN DEBIENDO EL CONDENADO CUMPLIR LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN CENTRO PENITENCIARIO"

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Leopoldo alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 31.05.10 dando traslado a las partes diez días para alegaciones. El Ministerio Fiscal evacuó informe en fecha 03.06.10 con el resultado que es de ver en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 22.06.10 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia. Por resolución de 08.07.10 se señaló para deliberación votación y fallo el día 20 de septiembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación del condenado en la instancia, se alza cotnra la sentencia de la Magistrada de lo Penal nº 2 de Viotoria-Gasteiz por considerar que se aplica inadecuadamente el art. 787.1 LECr , ya que se trata de una sentencia de conformidad, y en el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal y la defensa con la conformidad del acusado, se llegó a un acuerdo en el sentido de la modificación de las conclusiones provisionales, rebajando la pena aplicada a los delitos cometidos, y aplicando el artículo 89 CP , sustituyendo las penas privativas de libertad por la expulsión del condenado del territorio español.

El día 7 de mayo de 2010 se celebró el juicio oral correspondiente al procedimiento enjuiciado. Al inicio del citado juicio, como cuestiones previas, el Ministerio Público modificó la conclusión quinta de su escrito de acusación en el sentido de cambiar la cuantía de las penas interesadas en el mismo. Así, respecto a los delitos A, B, C y D, el recurrente solicitó 3 años y 6 meses por cada uno, en vez de 4 años de prisión; por el delito E, en vez de 3 años, dos años de prisión; y finalmente, por el delito F, se interesó una pena de prisión de 1 año y 9 meses, y no los 2 años y 3 meses previamente solicitado. Respecto a la solicitud que el Fiscal realizaba en el escrito de acusación en relación con la sustitución de las penas aludidas por la expulsión del acusado del territorio nacional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal , no se alteró nada al respecto. Tras la modificación aludida, tanto la defensa como el acusado mostraron su conformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Sin perjuicio de la conformidad mostrada por la defensa y el acusado al escrito de acusación del Fiscal, modificado en el acto de la vista, la Magistrada de instancia estimó no procedente la aplicación de la expulsión del territorio nacional del acusado, ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal, tanto por la naturaleza de los delitos enjuiciados (4 delitos de robo con intimadación y uso de arma, 1 delito de robo con violencia y uso de arma, y 1 delito de lesiones con arma), como por el total de la pena de prisión impuesta, consideró más ajustado a derecho el cumplimiento de dicha pena en un Centro Penitenciario Español.

Posteriormente, en fecha 7 de mayo de 2010, el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria dictó Sentencia , en la que se condenaba al acusado, D. Leopoldo , por los delitos anteriormente aludidos, e imponiéndole las penas interesadas por el Ministerio Público y a las que tanto la defensa como el acusado mostraron su conformidad. Pero si bien en cuanto a la sustitución de las penas de prisión impuestas por la expulsión del territorio nacional, declaró no aplicar el artículo 89 del Código Penal ; ratificando al respecto lo previamente manifestado por la Juzgadora de instancia en el acto del juicio oral, resolución que ha sido recurrida en apelación por la representación de Leopoldo .

SEGUNDO.- Los motivos alegados por la parte recurrente deben rechazarse. En efecto el artº 787.2 Lecrim dispone que " si apartir de la descripción de los hechos aceptada por todas las partes, el Juez o Tribunal entendiere que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente según dicha calificación, dictará sentencia de conformidad". Por tanto, de la literalidad de dicho precepto, se infiere que la sentencia de conformidad se dictará cuando la descripción de los hechos es aceptada por todas las partes (en el presente supuesto, tanto el Ministerio Público como la defensa y el acusado estaban de acuerdo al respecto), y cuando la pena es procedente conforme a dicha calificación (las penas interesadas y aceptadas se encontraban dentro de los parámetros legales contemplados en los respectivos preceptos penales que tipifican los delitos por los que se acusaba). Podemos, en consecuencia, concluir, que aludiéndose de forma exclusiva a la descripción de los hechos y a las penas interesadas respecto a la calificación jurídica de los hechos, los aspectos relativos a la ejecución de dichas penas constituye potestad discrecional de la Juzgadora, que, dependiendo de las circunstancias concurrentes puede o no aceptar los términos de dicha ejecución. En este caso, no han sido aceptados, pero la Magistrada " a quo" Señoría no ha actuado, en modo alguno, de manera arbitraria .

El artículo 89 del Código Penal prevé, de modo imperativo, que las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España "serán sustituidas por su expulsión del territorio español". Pero si bien al respecto, se establece que "excepcionalmente y de forma motivada" el juez o tribunal podrá apreciar que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario. Este es el supuesto concurrente en las presentes actuaciones, pues la Juzgadora de instancia, en el mismo acto de la vista, indicó que tanto la naturaleza de los delitos enjuiciados (infracciones que atentan contra bienes jurídicos personales) como la entidad del total de las penas impuestas (17 años y 9 meses de prisión) justificaba el cumplimiento de las penas aludidas en un Centro Penitenciario en España. Por tanto, en ningún momento, la decisión a la que ha llegado respecto a la ejecución de las penas privativas de libertad a las que ha sido condenado el penado es arbitraria, pues se considera fundamento suficiente lo anteriormente aludido, considerándose, en consecuencia, suficientemente amparado el derecho a la tutela judicial efectiva de D. Jose Augusto .

TERCERO.- Ex artº 239 y s.s. Lecrim las costas de esta alzada deben declararse de oficio, al no apreciar temeridad o mala fe en el actuar personal del recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Mª. Teresa de la Cruz Martínez, en nombre y representación de D. Leopoldo , contra la sentencia nº 138, de fecha 07 de mayo de 2010, dictada en el procedimento abreviado nº 101/2010 del Juzgado de lo Penal nº 2, y , en consecuencia, confirmamos la resolución impugnada, declarando de oficio las costas del recurso de apelación.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.