Sentencia Penal Nº 318/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 38/2010 de 30 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00318/2011

ROLLO Nº 38/10

Juzgado de Instrucción nº 1 de Cartagena

Sumario 1/10

Ilmos. Sres.

Don Miguel Angel Larrosa Amante

Presidente

Don Fernando Fernández Espinar López

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

SENTENCIA n· 318

En la Ciudad de Cartagena, a 30 de noviembre de 2011.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección de Cartagena de esta Audiencia Provincial, con sede en Cartagena, la causa a que se refiere el presente Rollo núm. 38/2010 dimanante del Sumario iniciado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cartagena con el nº 1/10 , por delito de tentativa de homicidio, en la que es acusado D. Víctor , nacido el 24 de junio de 1959, hijo de Mariano y Encarnación, natural y vecino de Cartagena, con DNI número NUM000 , representado por el Procurador Sr. Piñero Marín y defendido por el Letrado Sr. Guerrero Faura, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y la acusación particular D. Aurelio , representado por el Procurador Sr. Jiménez Muñoz y defendido por el Letrado Sr. Guasp Ferrándiz, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández Espinar López, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Instrucción antes referido se siguió procedimiento ordinario dictándose Auto de procesamiento y conclusión de sumario, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez dictado Auto de confirmación de conclusión del sumario, se dio traslado al Ministerio Fiscal, a la acusación particular y a la defensa, que presentaron sus correspondientes escritos de calificación provisional, señalándose el día 24 de noviembre de 2011 para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral, con la asistencia del acusado asistido de su Letrado, el Ministerio Público y la acusación particular.

SEGUNDO .- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la condena del acusado como autor penalmente responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 139.1, 16 y 62 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de costas ; y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 57 y 48 C. Penal la prohibición de acercarse a Aurelio a menos de 500 metros y de comunicarse con él por cualquier vía por un periodo de 15 años.

Asimismo solicitó se declarase la responsabilidad civil en la cantidad de 1810 euros por los días de curación, 3500 euros por secuelas, con aplicación del 10% como factor de corrección, intereses legales de conformidad al art. 576 LECivil .

TERCERO .- La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la misma calificación que el Ministerio Fiscal, y solicitando la pena de once años de prisión y costas.

En orden a la responsabilidad civil, al elevar a definitivas solicitó la suma de 50.000 euros, comprensivas de 264 euros por días de hospitalización, 4.614`76 euros por 86 días impeditivos, 7.985`71 euros por 11 puntos de secuelas, correspondiendo el resto a daño moral.

CUARTO.- La defensa del acusado, en igual trámite interesó la libre absolución de su patrocinado por aplicación de la eximente completa de inimputabilidad prevista en el art. 20.1 C. Penal , y subsidiariamente que se apreciaran las atenuantes de estado pasional, confesión y reparación del daño.

Hechos

PRIMERO.- Se declara probado, que sobre el día 22 de junio de 2010, sobre las 21:30 horas, el acusado Víctor , mayor de edad nacido el 24 de junio de 1959 y sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa por Auto dictado por el juzgado de instrucción de fecha 24 de junio de 2010, se encontraba en el parque de Los Juncos de la localidad de Cartagena, portando un revólver marca Llama 38 especial, que había sido inutilizado, el cual tenía cargado con seis cartuchos de munición real.

El acusado - militar perteneciente a la Armada desde el año 1975, y en situación de Reserva Activa desde el año 1991, siendo su categoría de Cabo Primero-, al observar pasar por dicho parque a Aurelio , se le acercó por la espalda y situando el revólver a muy escasa distancia de su nuca efectuó un disparo.

Seguidamente se dirigió a la Comisaría de la Policía Nacional, manifestando " acabo de pegar un tiro a un tío, creo que lo he matado", siéndole intervenido el revólver en posición de amartillado.

SEGUNDO.- El acusado al cometer los hechos estaba en la creencia de que la víctima se burlaba de él, al prevalerse de la amistad que tenía con su exmujer, de la que se acababa de separar cuatro meses antes.

TERCERO.- El acusado ingresó en fecha 23 de diciembre de 2010, la suma de 4.000 euros, que le fueron requeridas en el Auto de procesamiento, en concepto de fianza bajo apercibimiento de embargo de bienes.

CUARTO.- Como consecuencia de estos hechos, Aurelio sufrió lesiones consistentes en herida por arma de fuego en región posterior de cuello, con existencia de cuerpos extraños en musculatura profunda del mismo a nivel de C5, que requieren tratamiento quirúrgico para su extracción, no efectuado por el riesgo vital de dicha operación. Asimismo el lesionado presenta sintomatología de estrés postraumático.

El lesionado ha precisado 1 día de hospitalización, estando 20 días impedido para la realización de sus actividades habituales, más otros 20 días no impedido para las mismas.

Fundamentos

PRIMERO.- Debe procederse, en primer lugar a valorar los hechos objeto de enjuiciamiento, a los efectos de resolver acerca de la concurrencia del "animus necandi" solicitado por las acusaciones, de la agravante específica de alevosía que determina la calificación de asesinato previsto en el art. 139 C. Penal , así como la concurrencia del dolo eventual y su compatibilidad con el delito de asesinato.

SEGUNDO.- De la prueba practicada ha quedado acreditado que el acusado se hallaba en el parque de los Juncos - lugar donde en ocasiones anteriores como declaró su exmujer en el Plenario, habían coincidido muchas veces-, portando un revolver cargado con seis balas de munición real, y sin que la explicación ofrecida por el acusado consistente en que estaba buscando un soporte para el arma, pueda resultar creíble dadas las condiciones señaladas en que dicha arma se encontraba, no obstante lo cual viene a resultar irrelevante dado que la alevosía , como luego se verá no solamente admite la modalidad proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha - lo cual es negado por la Defensa-, sino que abarca y en este supuesto, en cualquier caso concurre la modalidad sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto.

En cuanto al arma, ésta había sido inutilizada, meses antes conforme a Reglamento, estando por lo tanto correctamente inutilizada según declaró en el Plenario el Policía Nacional NUM001 - cuyo informe obra en actuaciones al folio 125, habiendo declarado en fase de instrucción al folio 224-, lo que supone que no pierda su potencial lesivo, pudiendo éste ser letal, siendo esta posibilidad mayor cuanto más cerca del objetivo se produzca el disparo.

Igualmente ha quedado acreditado que el comportamiento de un arma inutilizada es imprevisible, pudiendo consistir en que la bala o fragmentos de ésta salgan por el cañón, que salgan lateralmente por el fresado efectuado al cañón, o que explote el arma produciéndole lesiones al que dispara.

En relación a si el acusado, militar desde el año 1975 y desde 1991 en la reserva activa, pudo o debía conocer este comportamiento del arma que utilizó, debe tenerse en cuenta que afirmó en el Plenario haber utilizado armas de guerra, y que fue él mismo quien realizó las gestiones para encargar la inutilización del revólver en el mes de febrero de ese año, por lo que debe deducirse, sin mucho esfuerzo, que tuvo que tener cierto conocimiento e interés en el resultado y sus consecuencias prácticas posteriores, unido a los conocimientos adquiridos por su condición de militar, máxime al haber utilizado armas en el desempeño de su profesión. Asimismo debe considerarse que el PN citado NUM001 manifestó en su declaración en instrucción que un militar debe saber que un arma inutilizada puede causar la muerte, si bien en el Plenario remitió al instructor del militar sin pronunciarse explícitamente sobre este extremo.

Sobre este mismo objeto declaró en instrucción - folios 231 a 233- y en el Plenario el testigo Julián -capitán de fragata del Arsenal-, manifestando tanto el carácter letal a corta distancia de un arma inutilizada, y calificando dicho conocimiento como específico en un militar y por lo tanto con obligación o presunción del mismo, expresando con frase gráfica en el Plenario que "hay que ser muy despistado para no saberlo".

En consecuencia, y por lo expuesto no puede sino deducirse que el acusado conocía que el arma podía tener uno de los tres comportamientos señalados, no excluyéndose la consecuencia letal a corta distancia, en disparo dirigido a zona vital, si se producía la posibilidad no excluída consistente en la expulsión del proyectil o de parte de él por el cañón.

Igualmente ha quedado acreditado el lugar del cuerpo de la víctima donde se produjo el disparo, siendo la nuca una zona vital - extremo confirmado en el Plenario tanto por el médico forense como por el Doctor Victorio -, manifestando el lesionado que no escuchó que lo llamaran, razón por la que no se dio la vuelta, notando algo apoyado en el cuello, tras lo cual oyó el fogonazo, lo cual resulta compatible con el resultado del informe, obrante en actuaciones, de fecha 23 de noviembre de 2010 realizado por la Policía Científica que concluye el disparo se efectuó en una distancia de disparo corta.

Asimismo y relacionado con la intención del acusado en la realización del disparo, manifestó que únicamente quería darle un susto sin que tuviera intención de disparar, lo cual no sólo no resulta en modo alguno probado, sino contradictorio con el hecho de que al acudir a Comisaría el arma se encontrase amartillada, esto es en posición de nuevo disparo - lo cual debe efectuarse manualmente -, siendo el único que podía haber realizado dicha acción el acusado, y con la única finalidad posible de volver a utilizar el arma.

Igualmente resulta relevante tanto la manifestación realizada en Comisaria, al confesar los hechos, consistente en "acabo de pegar un tiro a un tío, creo que lo he matado", demostrativo del conocimiento del acusado de la capacidad lesiva del arma utilizada a corta distancia y dirigida a zona vital, como la declaración del forense en el Plenario que afirmó que el acusado le reconoció en la exploración que quería matarlo.

En definitiva, de los datos fácticos concurrentes que se estiman probados, la Sala alcanza por medio de la inferencia que supone la valoración de la prueba indirecta de los datos objetivos acreditados, el juicio de valor lógico y razonable consistente en la presencia en el acusado del ánimo subjetivo de no excluir, por haberse representado tal posibilidad, el fallecimiento de la víctima, ya que el acusado debía conocer que el arma a distancia corta y dirigida a órgano vital podía tener capacidad letal, pareciendo por otra parte absurdo tener el arma cargada con munición real para buscarle un soporte, valorando el hecho de estar situado el acusado en un lugar donde conocía que la víctima presumiblemente podía pasar, demostrando con el reconocimento efectuado en la confesión en Comisaría el conocimiento de las posibles consecuencias letales de la acción efectuada, siendo su acción demostrativa de admitir el acusado con su acción la posibilidad de que produjera la muerte de la víctima, en virtud de lo expuesto, y cuya conclusión se ve reforzada por el amartillamiento del arma efectuado con posterioridad al disparo efectuado, sin perjuicio todo ello y únicamente a mayor abundamiento del reconocimiento de la intención realizado ante el forense.

TERCERO.- En relación con la concurrencia del "animus necandi", el Tribunal Supremo en el Auto de fecha 8 de noviembre de 2007 , resolvió que el ánimo que guía la conducta del sujeto en esta clase de disyuntivas debe deducirse de las circunstancias concurrentes, tanto las precedentes como las coetáneas al suceso, y, en especial, de la existencia de odio o animadversión entre los contendientes, la naturaleza del arma empleada y su aptitud para producir la muerte, la región del cuerpo a donde se dirige el ataque, y la reiteración de los actos agresivos ( STS 26-3-01 ). No se trata sin embargo de un grupo de requisitos conjuntamente exigibles, sino de la indicación "ad exemplum" de distintos indicios susceptibles de valorarse en la construcción de una deducción lógica, a través de la cual obtener la certeza razonable sobre algo no perceptible sensorialmente (el ánimo de matar, de lesionar, etc.) a partir de los datos y circunstancias objetivas y materiales. El que la concurrencia de muchos de esos datos intensifique el rigor lógico de la deducción no significa que no quepa obtener la misma conclusión a partir de solo alguno o alguno de esos criterios cuando su importancia significativa permite por su misma elocuencia construir la inferencia con el mismo rigor lógico ( STS 25-6-01 ).

Igualmente en sentencia de 29 de enero de 2009, el Tribunal Supremo resolvió que la intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia, salvo en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias sea creíble, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca de la intención del sujeto surja naturalmente de los datos disponibles.

A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos disponibles acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. ( STS nº 57/2004, de 22 de enero ). A estos efectos, y aunque todos los datos deben ser considerados, tienen especial interés, por su importante significado, el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida.

En la misma fecha de 29 de enero de 2009, el Tribunal Supremo manifestó en cuanto al elemento subjetivo del tipo consistente en el ánimo de causar la muerte que, por su naturaleza la prueba del mismo solamente puede alcanzarse mediante inferencias, avaladas por la lógica, la técnica o la ciencia, que partan de hechos suficientemente probados.

En la perspectiva procesal de la prueba, se ha venido reiterando una constante doctrina jurisprudencial que entroniza, siquiera con fin enunciativo y no de modo cerrado, una serie de cánones valorativos para justificar la afirmación de que existe el "ánimo de matar" en el acusado. Entre tales criterios se han indicado, como resume nuestra sentencia 1003/2006 de 19 de octubre : "...Dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar, «medios e instrumentos empleados en la agresión» ( STS 21.2.87 )... Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal, «las modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, no todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción, y así la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tienen al igual que la potencialidad del resultado letal un valor de primer grado» ( STS 13.2.93 ). ... Conducta posterior observada por el infractor , ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y trascendencia de los mismos ( S. 21.2.94 ). Estos criterios que «ad exemplum» se describen no constituyen un sistema cerrado o «numerus clausus», sino que se ponderan entre sí, para evitar los riesgos del automatismo ..., cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos."

Por lo tanto la inferencia señalada en el fundamento anterior, referida a los cánones, expuestos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, referidos a la capacidad lesiva del arma a corta distancia, zona vital a la cual el disparo va dirigido, actos posteriores determinan la convicción de la Sala, de la concurrencia en el acusado del elemento subjetivo de causar la muerte o "animus necandi".

CUARTO.- Por lo que respecta a la alevosía, el art. 22.1 del Código Penal dispone que la alevosía concurre "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido" , resolviendo el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de octubre de 2009 , que partiendo de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18-12 ; 25/2009, de 22-1 ; 37/2009, de 22-1 ; 172/2009, de 24-2 ; y 371/2009, de 18-3 )".

En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala distingue en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

Concurre por lo tanto en el supuesto presente, como ya se indicó en el primer párrafo del fundamento segundo la alevosía realizada por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino , que sin perjuicio de poder apreciarse incluso de modo sobrevenido -las alegaciones del acusado, en modo alguno acreditadas y referidas a la inicial provocación mediante burla por parte de la víctima, tampoco excluirían esta modalidad en la que media un enfrentamiento previo-, en este supuesto se produce en el momento inicial sin previo aviso, concurriendo la modalidad sorpresiva genérica , al producirse un ataque repentino, impredecible e inesperado con el arma, sin discusión previa alguna, constituyendo el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible ( STS 2 de noviembre de 2004 ), dado que el ataque se produce por detrás mediante un arma y sin que la víctima tuviera posibilidad de acudir a algún tipo de defensa, ya sea por sí misma o requiriendo incluso el auxilio de terceras personas, suponiendo por otra parte la referida eliminación de toda posibilidad de defensa la diferencia de la alevosía con la circunstancia agravante de superioridad.

Por lo tanto, aunque la víctima pudiese conocer o deducir quien fue su agresor, recelando de él y procurando evitar todo enfrentamiento, ello no significa que la víctima esperara agresión alguna y menos del modo fulminante como se produjo ( STS 178/2001 y 1214/2003 ), por lo que concurre la agravante de alevosía, que cualifica el hecho como delito de asesinato.

QUINTO .- En referencia con el dolo eventual la jurisprudencia del Tribunal Supremo resolvió en el Auto de 10 de febrero de 2005 que ya en la sentencia de esta Sala de 23 de abril de 1992 (caso de la colza), así como muchas otras posteriores, se considera que si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado que encerraba la acción, por él proyectada, y no obstante lleva a cabo tal acción su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual. Entiende la citada sentencia que la jurisprudencia de esta Sala ha permitido admitir la existencia de dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas, que no tiene seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico, por lo que el dolo eventual no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque este no haya sido deseado por el autor.

Procede igualmente citar la doctrina contenida en la sentencia de 29 de enero de 2008 , según la cual en los supuestos de dolo eventual el autor conoce, (o no puede desconocer a causa de las características de su conducta), el peligro concreto que crea con su acción para el bien jurídico protegido y a pesar de ello ejecuta su conducta, bien porque acepte implícitamente el resultado no directamente querido en función de la satisfacción de la auténtica finalidad de su acción, o bien porque el daño probable, como concreción del riesgo concreto creado le resulte indiferente. Esta constatación del elemento cognitivo del dolo eventual lleva aparejada en realidad la del elemento volitivo cuando a ese conocimiento le sigue la ejecución de la conducta creadora del riesgo, pues tal forma de proceder es evidentemente demostrativa de una aceptación consciente del probable resultado o bien de una total indiferencia ante su producción.

Cuando se trata del delito de homicidio, si la acción de agresión, considerada en su conjunto, y con independencia del resultado alcanzado, es adecuada para la producción de la muerte y es ejecutada de forma dolosa por su autor, es inevitable atribuir a éste el conocimiento del peligro concreto creado respecto de la producción del resultado típico, salvo casos de deficiencias cognitivas. Y consiguientemente se debe apreciar el elemento volitivo del dolo en cuanto que, a pesar de aquel conocimiento, procedió a la ejecución de la acción.

En la sentencia señalada, al igual que en ésta el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta la zona hacia la que se dirige el golpe, el arma utilizada de forma no casual en la agresión, la formación y conocimientos del agresor, así como la conducta del acusado tras la consumación de la agresión, concluye que si tal conocimiento va seguido de la ejecución de tal acción, se pone de manifiesto la aceptación del resultado o al menos la indiferencia respecto de su causación, lo que supone la concurrencia del dolo eventual.

La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2009 , refiere que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado, siendo exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene, que el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico .

Tal y como se viene razonando, especialmente en esta cuestión en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, el acusado debía conocer que una de las posibilidades del disparo efectuado a corta distancia y en zona vital con arma inutilizada, podía suponer el fallecimiento de la víctima, actuando con dicho conocimiento, y en consecuencia aceptando o tolerando que dicho resultado se produjera, por lo que en aplicación de la doctrina seguidamente expuesta procede la apreciación del dolo eventual.

SEXTO.- Refiriéndonos a la compatibilidad del dolo eventual con la alevosía como circunstancia cualificativa del asesinato , en la citada sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2009 , se señala que en la actualidad la compatibilidad con la intención dolosa meramente eventual, está ya consolidada: dolo eventual de muerte y dolo directo de actuar alevosamente.

Han afirmado la compatibilidad, entre otras, las sentencias 2615/93 de 20 de diciembre , 975/96 de 21 de enero de 1997 , 1006/99 de 21 de junio , 1011/2001 de 4 de junio , 1804/2002 de 31 de octubre , 71/2003 de 20 de enero , 1166/2003 de 26 de septiembre , 119/2004 de 2 de febrero , 239/2004 de 31 de octubre , 1229/2005 de 19 de octubre , 21/2007 de 19 de enero , 466/2007 de 24 de mayo , 803/2007 de 27 de septiembre . En igual dirección la sentencia 1010/2002 de 3 de junio estableció que " en el delito de asesinato alevoso el dolo eventual respecto del resultado es suficiente para la realización del tipo". La definición legal de la alevosía, tanto en el Código actual como en el derogado, hace referencia a asegurar la indefensión, como recordaba la sentencia citada 1006/99 de 21 de junio , que estimó la existencia de la agravante con independencia de que el autor tuviera intención directa de matar o, simplemente, la aceptara como consecuencia de su acción.

SEPTIMO.- Procede atribuir - sin que la presente calificación hubiera sido objeto de contradicción- a Víctor los hechos probados en calidad de autor de conformidad con lo dispuesto en el art. 28 C.Penal , que considera como tales a los que realizan el hecho por sí solos.

OCTAVO.- En orden al análisis de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, procede referirse a las de confesión, reparación del daño y trastorno mental.

Con respecto a la de confesión de la infracción a las autoridades, tipificada en el párrafo 4· del art. 21 del C. Penal , el Tribunal Supremo tiene declarado, entre otras, en sentencias 544/2007 de 21.6 , 179/2007 de 7.3 y 1071/2006 de 9.11 , con cita de las de 2.4.2003 , 7.6.2002 , 19.10.2000 , 15.3.2000 , 21.5.2000 y 3.10.98 , que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 , 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 ).

En este supuesto el hecho de dirigirse a la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía directamente después de cometer el hecho, manifestando "acabo de pegar un tiro a un tío, creo que lo he matado", cumple el elemento cronológico y el de veracidad sustancial, necesarios para estimar la concurrencia de esta atenuante.

NOVENO.- Solicita la Defensa del acusado que el hecho de haber prestado el día 23 de diciembre de 2010, la fianza en cuantía de 4.000 euros, requerida en el Auto de procesamiento de fecha 21 de diciembre de 2010, la cual fue realizada bajo apercibimiento de embargo de bienes, se considere adecuado para la apreciación de la atenuante prevista en el apartado 5· del art. 21 del C. Penal , consistente en haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima.

Con relación a la misma el Tribunal Supremo en el Auto de 6 de mayo de 2004 , resolvió que lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad. Al mismo tiempo la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción puede ser valorada como un inicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena.

Por ello , y en consonancia con la señalada finalidad de su posible apreciación el Auto de fecha 12 de julio de 2007, igualmente dictado por el Tribunal Supremo se pronunció señalando que hemos venido señalando (por todas, STS 20-10-2006 ) que desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta «personal del culpable». Ello hace que se excluyan: 1.- los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio; 2.- supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado; 3.- conductas impuestas por la Administración; y 4.- simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente.

En consecuencia, y respondiendo la cuantía abonada al requerimiento por el juzgado de fianza, bajo apercibimiento de embargo, debe quedar excluída su apreciación de conformidad con la señalada doctrina del T. Supremo.

DECIMO.- Refiriéndonos a la controvertida cuestión, consistente en el grado de imputabilidad del acusado, solicitándose por la Defensa la apreciación de la eximente completa del art. 20.1 C. Penal referida a anomalía o alteración psíquica, lógicamente debemos proceder al análisis de su concurrencia en el momento de la comisión de los hechos.

Procede con carácter previo al estudio de la prueba señalar que el Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión, disponiendo la sentencia 669/2008 de dicho Tribunal que según reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo ).

En relación con la prueba practicada, en la declaración efectuada en el Plenario por Lina con quien el acusado estuvo casado 27 años, la testigo manifestó que el acusado nunca le manifestó inconveniente a la relación de amistad que tenía con la víctima, si bien en alguna ocasión especuló con él.

El acusado manifestó en su declaración en instrucción - folio 30- a los dos días de suceder los hechos que "todo lo que sabía de este señor se lo ha contado su exmujer", " que no es cierto que sintiera celos", " que celos es absurdo tener", que lo que la víctima quería era "reírse del declarante, burlarse, provocarlo, hacerle creer que estaba liado con su mujer".

En el mismo sentido declaró en el Plenario, manifestando que actuó para quitarle la manía de acosarle, por los gestos obscenos que en algún momento le hizo, descartando que actuase movido por los celos, sino por la rabia a la burla.

Consta igualmente en autos informe forense de imputabilidad, realizado por dos forenses, y ratificado por uno de ellos- al solicitarse únicamente la presencia de uno de ellos en la proposición de prueba- que concluye en que el acusado es "totalmente imputable", manifestando el médico forense en el Plenario con absoluta rotundidad que le dedicó en la exploración el tiempo que estimó necesario, que el acusado actuó con pleno conocimiento de lo que hacía, sin que existan en el acusado rasgos patológicos que indiquen alteración de la inteligencia, o del conocimiento y del control de los hechos.

Asimismo la Defensa presentó un informe realizado por los Doctores Juan Ignacio y Claudio , cuya fecha de inicio de las entrevistas debe situarse en el 26 de mayo de 2011, y en el que concluyen que el acusado presenta en la actualidad y en el momento de los hechos un cuadro clínico compatible con un trastorno delirante celotípico/persecutorio con probable origen orgánico.

Dicho informe, de fecha 12 de julio de 2011, realizado para surtir efectos en un procedimiento seguido ante el juzgado de lo Penal n·1 de Cartagena, fue presentado por la Defensa en esta Audiencia el día 23 de noviembre de 2011, día por lo tanto anterior a la celebración del Plenario, y sobre el cual fue interrogado el médico-forense en este juicio, manifestando que ya había sido contestado por tres forenses- él mismo, la subdirectora del Instituto de Medicina Legal(forense y psicóloga), y por la psicóloga del IML-, habiendo concluido en la contestación a aquel que al no haber datos objetivos que sustentaran la patología en aquel informe, se solicitó las plantillas de corrección del test, concluyendo que no se observaron rasgos patológicos, por lo que el informe emitido por el Instituto de Medicina Legal mantuvo que el acusado era imputable.

En la ratificación efectuada en el Plenario por Don Juan Ignacio y Claudio , y sin perjuicio de advertir la ausencia de preguntas relativas a dicho contrainforme realizado por el Instituto de Medicina Legal, aquellos manifestaron que el test constituye una prueba complementaria, que no diagnostica, considerando fundamental la entrevista o exploración clínica, refiriéndose igualmente a una prueba realizada que al arrojar un nivel 75, se consideraba punto de corte de relevancia clínica, lo que les hacía suponer que en el momento de los hechos el foco delirante activo fuese superior, dado que la prueba hubiera arrojado una cifra superior a aquella.

De todo lo cual procede concluir señalando mayor importancia a la entrevista realizada en fecha próxima a los hechos, efectuándose la del médico forense en momento mucho más cercano al acto enjuiciado; el contrainforme del Instituto de Medicina Legal debe mantener su valor ya que ni siquiera ha sido sometido a contradicción de los Doctores autores del que dicho contrainforme trae causa; que como acertadamente señaló el Ministerio Fiscal, el aludido nivel 75 constituye punto de relevancia clínica ajena a la relevancia patológica, sin perjuicio de la relativa fiabilidad de suponer la relevancia a dicho dato en las circunstancias señaladas y proyectarlo al nivel que podría tener en el momento de los hechos; que sin perjuicio de la concreta falta de contradicción señalada a los informes forenses, no atisba la Sala motivo para dudar de la preparación técnica ni de la imparcialidad de cuantos miembros- cuatro, en total- del Instituto de Medicina Legal de Cartagena han intervenido en esta causa; que el acusado tanto en su primera declaración como en el Plenario refirió sin ambigüedades que actuó movido por la burla que sentía por parte del acusado, ajena a un trastorno celotípico, relativizando su exmujer en el Plenario este hecho.

Sin perjuicio de las citas jurisprudenciales realizadas en los dos primeros párrafos de este fundamento décimo -necesaria acreditación, sin aplicación del principio in dubio pro reo a las circunstancias modificativas-, procede señalar la doctrina del Tribunal Supremo en el Auto de fecha 24 de febrero de 2005 consistente en que para la apreciación de la eximente, completa o incompleta, de anomalía o alteración psíquica no basta con la constatación de la existencia de tal defecto, sino que es necesario que se acredite que, a causa del mismo, el que comete la infracción no puede comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión; el Auto de 8 de febrero de 2007 en el que no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica, y que la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica; el Auto de 9 de junio de 2011, que concluyó que en los hechos influyó la enfermedad que padecía por lo que se procedió a la atenuación de la responsabilidad penal, concurre pues el requisito biológico, sin embargo, no concurre el requisito psicológico jurídico ya que el recurrente tenía conciencia de antijuridicidad respecto a sus actos, siendo dicha conciencia de los actos el argumento utilizado en la Sentencia de 29 de marzo de 2011al rechazar la circunstancia solicitada a favor del reo ya que su falta de presencia quedó patentizada con el hecho de que tras dar muerte a su esposa, el recurrente se dirigió a la Comisaría de Policía interpelando a los agentes con las palabras recogidas en el factum , y que manifiestan una total conciencia y voluntad de lo efectuado, supuesto por lo tanto similar al actual de no afectación de las capacidades intelectiva o volitiva en la intensidad solicitada.

No obstante entiende la Sala que como quedó acreditado en el Plenario- y manifestaron Don Juan Ignacio y Claudio -, la personalidad suspicaz del acusado, y los estresores vitales próximos al hecho enjuiciado pueden determinar la apreciación de la circunstancia atenuante 3· del art. 21 del C. Penal , de estado pasional de entidad semejante al arrebato u obcecación.

UNDECIMO .- Consecuencia de lo anterior, y en orden a la concreción penológica, los hechos son constitutivos de un delito de asesinato tipificado en el art. 139.1· C. Penal , al concurrir la circunstancia de alevosía, cometido con dolo eventual, en grado de tentativa, considerando al acusado autor de los hechos enjuiciados, concurriendo las circunstancias atenuantes de estado pasional y confesión, por lo que la pena a imponer, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.1 del Código Penal , que establece la pena para asesinato entre 15 y 20 años, y el artículo 16.1 en relación con el art. 62 que permite la rebaja en uno o dos grados por la tentativa, procede rebajar en un solo grado la pena, ya que nos encontramos con una ejecución completa sin éxito involuntario, y al decir del citado artículo, se ha de considerar tanto el peligro inherente al intento, como el grado de ejecución. En el presente caso estamos ante una tentativa acabada, al haberse producido todos los actos que podían haber llevado a la muerte de la víctima y que no se produjo por hechos independientes de la voluntad del autor.

En consecuencia la pena estaría comprendida entre 7 años y medio, y 15 años, y a su vez considerando la concurrencia de las dos atenuantes señaladas que determinan la aplicación de la regla 2·, apartado primero del art. 66 C. Penal , se considera adecuado- al concurrir el número mínimo de atenuantes para la aplicación de esta regla, sin estimar como cualificada a alguna de ellas- a su vez la aplicación de un grado inferior, por lo que la pena estaría comprendida entre 3 años y 9 meses, y 7 años y 6 meses, considerando procedente - no obstante la posibilidad de hacerlo en toda su extensión-, aplicarla dentro de su grado mínimo en extensión próxima al límite superior, y fijándola en 5 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y asimismo de conformidad con lo dispuesto en los arts. 57 y 48 C.Penal la prohibición de acercarse a Aurelio a menos de 500 metros y de comunicarse con él por cualquier vía por un periodo de 15 años.

DUODECIMO .- Por lo que se refiere a la indemnización civil por las lesiones causadas, debe partirse del informe forense, dado que no se advierten razones con relevancia suficiente para apartarse de sus conclusiones, al menos en orden a determinar los días de curación, concluyendo el informe forense ratificado en el Plenario y sometido a contradicción que el lesionado precisó 1 día de hospitalización, estando 20 días impedido para la realización de sus actividades habituales, más otros 20 días no impedido para las mismas, no estimando más convincentes las conclusiones en orden a este concepto expuestas en el informe Don Victorio , a quien en el Plenario no se le formuló pregunta alguna relacionada con esta cuestión, y que afirmó haber visto una sola vez al paciente, en concreto el día 5 de abril de 2011, en fecha por tanto alejada de los hechos y cuando la sanidad en este concreto aspecto se había producido en fecha más lejana en el tiempo que la exploración e informe de los dos médicos forenses de fecha 2 de diciembre de 2010, obrante al folio 337 de las actuaciones.

En relación con las secuelas, se considera que el lesionado Aurelio sufrió lesiones consistentes en herida por arma de fuego en región posterior de cuello, con existencia de cuerpos extraños en musculatura profunda del mismo a nivel de C5, que requieren tratamiento quirúrgico para su extracción, no efectuado por el riesgo vital de dicha operación. Asimismo el lesionado presentaba sintomatología de estrés postraumático.

En virtud de las mismas el informe forense estimó adecuada una valoración de 5 puntos por las secuelas en columbra cervical con material de osteosíntesis, siendo la misma puntuación que la otorgada por Don Victorio .

En relación con el estrés postraumático, el informe forense prevé 1 punto y el informe Don Victorio 3 puntos. Teniendo en cuenta que en este caso la exploración de esta secuela realizada por este último es posterior en el tiempo, siendo sus conclusiones sustancialmente avaladas por la Doctora Verónica , cuyo informe en actuaciones es de fecha 24 de agosto de 2010, se considera que han podido conocer la evolución y consecuencias de la misma con mayor perspectiva en el tiempo que la conclusión alcanzada en el informe forense, concretándose en 3 puntos.

Por lo que se refiere a las algias, que únicamente se hacen constar en el informe Don Victorio -si bien él mismo declaró que si bien existe una base estructural que pudiera justificar las molestias, éstas son subjetivas -, el médico forense declaró en el Plenario que en el momento de reconocerle no existían las algias, y que estima que posteriormente tampoco las habrá, por todo lo cual, se estima no procede su apreciación.

Por lo que se refiere al criterio cuantificador de tales lesiones, la jurisprudencia acude al criterio objetivo consistente en las cuantías fijadas para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, si bien dicho criterio es orientativo, no vinculante por lo tanto, lo que determina la ausencia de exigibilidad de coincidencia de las cuantías resultantes de su aplicación, y a su vez dado que dicho sistema de valoración incluye los daños morales, considerándose que este daño moral resulta superior en las lesiones dolosas que en las causadas en los accidentes de circulación, el criterio utilizado por la jurisprudencia resulta de incrementar a la cuantía resultante un porcentaje que en este caso, teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias relatadas en esta resolución, se estima adecuado en un 60%.

En consecuencia la indemnización por incapacidad temporal procede fijarla en 1800 euros y por lesiones permanentes en 5700 euros, suponiendo un total de 7500 euros, que aplicando el porcentaje por daño moral señalado, resulta un total a indemnizar de 12.000 euros, siendo de aplicación el art. 576 LECivil .

DECIMOTERCERO .- En virtud de lo dispuesto en el artículo 123 Código Penal y 240.2 L. E. Criminal, procede imponer al acusado el abono de las costas causadas, incluídas las correspondientes a la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Víctor , como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato tipificado en el art. 139.1· C. Penal , al concurrir la circunstancia de alevosía, en grado de tentativa, concurriendo las circunstancias atenuantes de estado pasional y confesión, a la pena de 5 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 57 y 48 C.Penal , se le impone la prohibición de acercarse a Aurelio a menos de 500 metros y de comunicarse con él por cualquier vía por un periodo de 15 años.

Procede condenar al acusado al pago de las costas procesales, incluídas las correspondientes a la acusación particular.

En orden a la responsabilidad civil se condena al acusado a indemnizar a Aurelio en cuantía total de 12.000 euros,

Dicha cantidad devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Abónese al condenado, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente por esta causa.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de cinco días a contar desde su notificación escrita, ante esta misma Sala, que será resuelto por el Excmo. Tribunal Supremo.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Estando presente yo, el Secretario, la anterior Sentencia fue leída y publicada, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de esta Sala, mientras celebraba audiencia pública. De ello doy fe.-