Sentencia Penal Nº 318/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 257/2013 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00318/2013

N.I.G.: 30030 43 2 2013 0286057 APELACION JUICIO RAPIDO 0000257 /2013

Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓNDenunciante/querellante: Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª Contra: MINISTERIO FISCALProcurador/a: D/Dª Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

Sección Segunda

ROLLO número: 257/13

Juicio Rápido número: 418/13

JUZGADO DE LO PENAL número 1 de Murcia

SENTENCIA número: 318/13

Iltmos. Srs.:

Presidente: Don Abdón Díaz Suárez

Magistrados:

Don Augusto Morales Limia

Doña Beatriz L. Carrillo Carrillo

En la ciudad de Murcia, a diez de diciembre del año dos mil trece.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado por delito de robo con intimidación, que pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Margarita Moñino Salvador en nombre y representación de Jesús Carlos y de Andrés contra la sentencia dictada en los mismos el día 3 de octubre de dos mil trece por el Iltmo. Sr. Magistrado de dicho juzgado. Es apelado el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- El relato de hechos probados de la sentencia de instancia es el siguiente: 'Que sobre las 23,45 horas del día 24-09-2013, los acusados Jesús Carlos , mayor de edad, con documento extranjero nº NUM000 , ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 26-05- 2012 por delito de hurto y Andrés , mayor de edad, con documento extranjero nº NUM001 , sin antecedentes penales, con ánimo de beneficio económico abordaron en el aparcamiento sito en la calle Alcalde Gaspar de la Peña de Murcia a Eloy y mientras el segundo permanecía vigilante, el primero utilizando una navaja con la que le amenazaba, le exigió la entrega del dinero que portaba, consiguiendo que Eloy les diera 13 euros, que el día del juicio otra persona devolvió al perjudicado en su nombre'.

Tercero.- El fallo de la sentencia apelada condena a ambos acusados como autores de un delito de robo con intimidación a la pena de tres años de prisión a cada uno y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas por mitad'.

Cuarto.- Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación por parte de la Sala.

UNICO.- Se sustituyen parcialmente los de la sentencia apelada que quedan definitivamente del siguiente tenor:

Que sobre las 23,45 horas del día 24-09-2013, el acusado Jesús Carlos , mayor de edad, con documento extranjero nº NUM000 , ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 26-05-2012 por delito de hurto, con ánimo de beneficio económico abordó en el aparcamiento sito en la calle Alcalde Gaspar de la Peña de Murcia a Eloy utilizando una navaja con la que le amenazaba le exigió la entrega del dinero que portaba, consiguiendo que Eloy le diera 13 euros que el día del juicio otra persona devolvió al perjudicado en su nombre.

Por estos hechos también ha sido acusado Andrés , mayor de edad, con documento extranjero nº NUM001 , sin antecedentes penales, del que no consta acreditado que participara en los mismos.

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia contra los dos acusados condenándoles como autores de un delito de robo con intimidación de los arts. 237 , 242.1 y 3 CP se interponen por sus respectivas defensas sendos recursos de apelación.

La Defensa del acusado Andrés invoca la vulneración de su presunción de inocencia al entender que no es posible su condena con el testimonio único de la víctima cuando tampoco éste viene acompañado de ninguna corroboración objetiva y externa respecto a su persona y, en definitiva, invoca que no existe prueba de cargo contra él y pide por ello su absolución como petición principal; subsidiariamente entendió que los hechos debían calificarse por la vía del subtipo atenuado del art. 242.4 CP , es decir, el de menor entidad, por cuanto que no se conocen las características de la navaja empleada, sólo se sabe que era pequeñita, y además sólo se sustrajeron 13 euros, interesando en consecuencia la correspondiente rebaja punitiva.

Por su parte la Defensa del acusado Jesús Carlos centra su recurso en solicitar que se le aplique la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP por haberse abonado a la víctima antes del juicio la cuantía íntegra de lo sustraído teniendo que atenderse no ya a criterios de arrepentimiento, como sostiene la sentencia apelada, sino a simples razones pragmáticas de mero resarcimiento de la víctima, y, en consecuencia, pide que se reduzca la pena impuesta de tres años a la de dos años de prisión.

El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO:El recurso de Andrés .-

Invirtiendo los términos de dicho recurso para mejor estructuración de la presente sentencia comenzaremos por analizar, situándonos en la mera hipótesis de que dicho acusado fuese autor del delito de robo con intimidación del que se le acusa, en la posibilidad de aplicar el subtipo atenuado de robo con violencia de los arts. 237 y 242.4 CP .

En este sentido, ya desde la STS. 1396/97, de 21 de noviembre , se admitió excepcionalmente, para supuestos en que concurriera la agravación del uso de armas o instrumento peligroso, la posibilidad de aplicar el tipo privilegiado siempre y cuando se pudiese apreciar una disminución del contenido del injusto del delito tanto en lo que se refiere a la ínfima cuantíade lo sustraído como a la menor intimidación pese al uso del arma (exhibición del arma no reveladora de acentuada peligrosidad), de modo que la penalidad derivada de la necesaria aplicación del actual párrafo tercero (un mínimo legal de tres años y seis meses de prisión), resultase desproporcionada en caso de que no se hiciese por el tribunal sentenciador uso de la facultad de aplicar dicho tipo privilegiado.

Posteriormente, por Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del TS. de 27 de febrero de 1998, consolidando esa sentencia anterior, se estableció con criterio mayoritario que el entonces apartado 3 del art. 242 CP (hoy 242.4) debía interpretarse en el sentido de que su inspiración atenuatoria pueda extenderse también a los casos de robos en que se haga uso de armas u otros medios peligrosos, en atención a la menor antijuridicidad del hecho y a la menor entidad de la violencia o intimidación empleada. En tales casos, la pena básica del apartado 1 del art. 242 deberá rebajarse en un gradopor aplicación de la regla 4 y luego imponerse la pena resultante en su mitad superior por el juego de la regla del apartado 2 (aunque dicho criterio penológico no es seguido, en cambio, para el caso de tentativa en la STS. 350/2000, de 3 de marzo , pero sí por otras posteriores).

Esta doctrina de la aplicación del actual apartado 4 del art. 242 (entonces apartado 3), en algunos supuestos de uso de arma o instrumento peligroso, es seguida por la STS. 610/98, de 30 de abril , afirmando que 'no cabe excluir absolutamente la apreciación del párrafo tercero del art. 242 CP en los supuestos en que concurra el párrafo segundo, aun cuando sea excepcional', doctrina que sigue también la STS. 1440/2001, de 16 de julio . 'Lo contrario (continua la STS. 610/98 ) conllevaría la aplicación mecanicista y automática en todo caso de la importante agravación punitiva prevista en el párrafo segundo, determinando ocasionalmente - como la experiencia enseña - la obligación de imponer una pena desproporcionada en supuestos en que la mera exhibición de un arma no excluye, valorando el conjunto de las circunstancias del hecho, la menor entidad a que se refiere el párrafo tercero del mismo articulo. Con ello perdería eficacia practica la razonable previsión legal, impidiendo, también, al Ministerio Publico adaptar sus calificaciones acusatorias a esta menor entidad del hecho, y facilitar una hipotética conformidad, que se torna imposible si la presencia del arma obliga, incluso en supuestos ínfimos, a solicitar una pena mínima de tres años y seis meses de prisión carente de toda posibilidad de concesión de la suspensión condicional, que pudiera resultar procedente para jóvenes delincuentes primerizos ( arts. 80 y 81 nuevo CP )'. Especialmente, recogen esta doctrina la STS. de 2 de octubre de 1999 ; la 380/2000, de 28 de julio y la 1801/2001 , de 13 de octubre.

Incluso aplica el vigente apartado 4 del art. 242 CP la STS. 1170/1998, de 13 de octubre en un caso de una sustracción usando un machete. Y también la STS. 883/2001, de 17 de mayo , atendida la escasa cuantía y a que la intimidación se hizo con un palo y una navaja (dos instrumentos). Dicha atenuación es perfectamente compatible, incluso, con la agravante de reincidencia ( SSTS. 664/99, de 26 de abril , y 628/2001, de 11 de abril . Y en todo caso, el contexto en el que se producen los hechos debe también ser valorado ( STS. 724/2001, de 24 de abril ).

Y también traemos a colación la STS. invocada por el propio apelante, la nº 346/2003, de 26 de junio (RJ/2003/6145):

"4. La jurisprudencia de esta Sala ha apreciado la posibilidad de aplicar la atenuante específica de poca entidad de la violencia o intimidación que recoge el apartado 3º (hoy 4º) del art. 242 del CP , a los supuestos de robo con uso de armas o instrumentos peligrosos, a que se refiere el nº 2 del mismo precepto, entendiendo que en tales casos se aplicará primero la atenuante (el subtipo atenuado) degradando la pena del tipo básico establecida en el ap. 1 del art. 242 mencionado, y sobre la pena resultante - de uno a dos años de prisión - se aplicará la agravante específica, imponiendo la pena en su mitad superior - de un año y seis meses a dos años de prisión. Este criterio se inicia con la sentencia 1396/97 de 21.11 (RJ 1997, 8352), y se consolida en el Pleno no jurisdiccional de 27 de febrero de 1998, manteniéndose la doctrina en sentencias posteriores como la 22/98 de 9.3 , 610/98 de 30.4 (RJ 1998 , 4252 ), 1170/98 de 13.10 (RJ 1998 , 8710 ), 1408/98 de 22.11 (RJ 1998 , 8202 ), 32/99 de 18.1 , 257/99 de 17.3 , 417/99 de 16.3 (RJ 1999 , 2111 ), 664/99 de 24.4 , 1360/99 de 2.10 (RJ 1999 , 7217 ), 355/2000 de 28.2 , 1882/2000 de 7.12 (RJ 2000, 10171 ), y la 1220/2002 de 27.6 (RJ 2002, 6823).

De los términos del apartado 3º (hoy 4º) se infiere claramente, que la atenuante específica habrá de aplicarse siempre respecto a la pena del tipo básico.

5.- Teniendo en cuenta la doctrina expuesta, debe concluirse que en la sentencia de instancia se aplicaron indebidamente los apartados 2 º y 3º (hoy 4º) del art. 242 del CP , según refleja el Fundamento sexto, al apreciar prioritariamente la agravante específica, llegando a una pena oscilante entre cuarenta y dos y sesenta meses, y aplicar en segundo lugar la atenuante (la menor entidad), rebajando la pena en un grado, con la que quedará comprendida, según el recurrente, entre veinticuatro y cuarenta y dos meses, e imponiéndola en la mitad superior por el juego de la regla del nº 3º del art. 66 del CP .

Según la doctrina expuesta en el precedente apartado, deberá aplicarse primero la atenuante (el subtipo de menor entidad) y después la agravante (el uso del arma o instrumento peligroso), con lo que la pena resultante oscilará entre un año y seis meses y dos años de prisión, y dentro de tales límites habrá de imponerse en la mitad superior, por la aplicación de la regla 3º del art. 66 del CP , por la concurrencia de la agravante de reincidencia, por lo que la pena estará comprendida entre un año y nueve meses y dos años de prisión, estimando procedente aplicar la de veintiún meses, que beneficiaría no sólo al recurrente, sino también al coacusado, según lo dispuesto en el art. 903 de la LECrim .".

Y la STS. 56/2005 de 20 de enero ha señalado que el tipo privilegiado del art. 242 CP 'debe interpretarse en el sentido de que su aplicación pueda extenderse también a los casos de robos en que se haga uso de armas u otros medios peligrosos en atención a la menor antijuridicidad del hecho y a la menor entidad de la violencia e intimidación'

En cualquier caso, dada la naturaleza objetiva que tiene el tipo privilegiado previsto en el vigente art. 242.4 CP han de tenerse en cuenta datos tales como la forma, lugar y hora en que se cometa el hecho, la existencia de varios coautores, la intensidad de la violencia, las características del arma, su forma de utilización, el numero de personas atracadas y sus posibilidades de defensa, y el valor de los sustraído ( SSTS. 663/2000, de 18 de abril , y 1102/2000, de 3 de julio ), en definitiva, cuando se aprecie una disminución real del contenido del injusto, una menor antijuridicidad o una menor culpabilidad ( SSTS. 976/2003, de 4 de julio , y 1432/2004, de 2 de diciembre ).

Por tanto, hablamos de una doctrina jurisprudencial muy consolidada y conocida por casi todos los operadores jurídicos de la que no se puede prescindir.

En el caso concreto nos encontramos con que el importe de lo sustraído a la víctima es una cantidad minúscula, 13 euros en total, tal como la califica la propia sentencia de instancia en su fundamento tercero, párrafo quinto, y, además, aunque se usó una navaja no conocemos ninguna de sus características excepto, tal como reconoce el fundamento de derecho primero, párrafo segundo, de la misma, que era ' pequeña'. Y junto a esa minúscula cantidad dineraria sustraída y a la navaja de tamaño pequeño no aparecen mas datos relevantes que aquellos que pudieran referirse a este apelante en particular, es decir, a Andrés , en el sentido de que este mantuvo supuestamente una actitud 'vigilante' sin que se haya concretado que estuviera próximo a la víctima como también se desprende de lo que dice la propia sentencia de instancia en el último párrafo del fundamento primero (' aunque una esté algo más separada', dice). Finalmente señalar que aunque los hechos se cometen en un aparcamiento disuasorio al aire libre, sobre las 23,45 horas, también hay que tener en cuenta que hablamos del mes de septiembre en que la temperatura en la ciudad de Murcia sigue siendo muy veraniega y, por tanto, sin que sea descartable que pudiera haber más gente por las inmediaciones del lugar de hechos.

En definitiva, valorando todas esas circunstancias en conjunto, pero especialmente la escasa cuantía de lo sustraído, el pequeño tamaño de la navaja empleada y el que sólo había una persona próxima a la víctima, la calificación jurídica procedente, aplicando criterios de control de legalidad propios de la segunda instancia penal, es la de robo con intimidación de los arts. 237 , 242.1 , 3 y 4 del CP , lo que habrá que tenerse en cuenta de cara al fallo que haya que dictarse en esta alzada.

Pero este motivo del recurso de Andrés sólo le sería aplicable a su persona si realmente hubiera prueba de su participación directa en los hechos que nos ocupan. Ello nos lleva al examen del otro motivo invocado, el principal.

TERCERO:Sostiene dicho apelante que se ha vulnerado su presunción de inocencia porque no existe prueba de cargo alguno contra su persona, en concreto se alega que el testimonio de la víctima es insuficiente para ello y no presenta ningún tipo de corroboración objetiva y externa respecto a su persona que permita su incriminación definitiva.

Pues bien, en primer lugar, del examen de la sentencia de instancia se comprueba que la ' prueba' que se utiliza para condenar a este acusado es exclusivamente una referencia muy genérica a las manifestaciones de la víctima del robo - sin concretar en ningún caso que es lo que dice exactamente la misma respecto a Andrés ni en el momento procesal en que pudieran estar hechas éstas (no son lo mismo las declaraciones sumariales que las del juicio oral), ni tampoco se reseñan con la debida claridad las circunstancias fácticas esencialesen que se llevó a cabo el delito, con lo cual difícilmente se pueden valorar dichas posibles manifestaciones por las partes o por el tribunal ad quem-. En efecto, la condena contra este acusado en particular se dicta con explicaciones tales como que ' los dos acusados cometieron conjuntamente el robo, puesto que así lo afirma la víctima' o con la manifestación añadida de la misma de que ' los persiguió a los dos juntos, y que en un determinado momento, se dan la vuelta, y lo persiguen a él, también los dos juntos, hasta que consiguió despistarlos' (tampoco se dice de dónde se obtienen tales manifestaciones, si son sumariales o propias del juicio), o con la frase ' no puede olvidarse que cuando va la policía los vuelven a encontrar juntos de nuevo' (no sabemos si esta última nace de una manifestación de la víctima o es reseña que aparece en el atestado, pongamos por caso).

Por tanto, hablamos de meras afirmaciones o conclusiones del juez a quoque no vienen acompañadas de la indispensable y obligada motivación fáctica probatoria en el texto de la sentencia . Se sientan unas conclusiones determinadas como si fueran una verdad incuestionable pero no se explica ni se incorporan al texto de dicha resolución aquellos datos objetivos concretos esenciales introducidos en el juicio oral - única prueba válida para condenar - que pudieran servir para asentarlas con la debida claridad y seguridad. Es decir, no se recogen las explicaciones específicas de la víctima sobre cómo se cometió el robo ni cuáles fueron sus circunstancias particulares; simplemente se da a entender que la víctima fue objeto de un robo de 13 euros amedrentándola para ello con una navaja, que participaron los dos acusados porque lo dice la propia víctima y, en consecuencia, que ambos son culpables. Este es en resumen el discurso condenatorio, que en realidad no sirve para tal fin porque no permite el necesario análisis y control de la verdadera prueba practicada en juicio y en su caso de su racionalidad, lo que no se cubre con meras referencias a parte de la prueba formalmente propuesta y admitida sino necesariamente con lo que se puede establecer razonablemente a partir del examen del contenido material que aportan dichas pruebas en particular. Si no se dan detalles de lo que dice un acusado, un testigo o un perito, difícilmente podrá analizarse con objetividad dicha posible prueba de cargo. Tan importante es la referencia en la sentencia a la fuente probatoria concretamente utilizada como lo que aporta dicha fuente en contenido sustancial, lo que requiere la introducción de los detalles fácticos indispensables para que éstos se puedan valorar.

El análisis de la prueba de cargo no se cierra con meras afirmaciones genéricas como las antes expuestas sino que es preciso detallar o concretar en la sentencia cuáles han sido esas afirmaciones específicas del acusado, testigo o perito, pues es la única forma posible de poder establecer un control de racionalidad valorativa sobre las mismas. En este punto el análisis de los distintos elementos fácticosque pudieran configurar el delito objeto de acusación resulta absolutamente esencial. Pero aquí no se hace esto. Simplemente se sientan unas conclusiones a partir de una afirmaciones muy genéricas o inconcretas que no se recogen expresamente en la sentencia.

Como dice la STS. de 8 de junio de 2005, núm. 714/2005 , a la hora de valorar la alegación de infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, se ha de partir de la premisa previa de

"la obligación de cada juzgado o tribunal de expresar en su resolución condenatoria la prueba de que se vale como respaldo de los hechos probados que ha de fijar como base fáctica de sus pronunciamientos. Ha de existir en estas sentencias una motivación fáctica. Si esta motivación fáctica no existe, hay infracción del art. 120.3 CE y del derecho a la tutela judicial efectiva, así como también del relativo a la presunción de inocencia . El respeto a la presunción de inocencia exige como premisa fundamental tal motivación, a no ser, lo que es raro en la jurisdicción penal, que no se haya discutido la materia de la prueba y la defensa haya aceptado los hechos por los que se acusa, quedando reducido el debate exclusivamente a temas de calificación jurídica o aplicación de la norma.

Si tal motivación existe, y afortunadamente ya es esto la regla general en el funcionamiento de nuestros tribunales penales, esta sala del Tribunal Supremo, en casación, de modo similar a lo que ha de hacer el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos a esta misma cuestión de la presunción de inocencia, se ve obligada a hacer un examen profundo de lo que respecto al anàlisis de la prueba nos dice la sentencia recurrida, para realizar una triple comprobación:

1.- Comprobación de que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas ( prueba existente ).

2.- Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba( prueba lícita ).

3.- Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Mínima prueba de cargo, nos decía el Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias, a partir de la primera de todas, la 31/1981, de 28 de julio . Después se ha tornado a este otro concepto, sin duda más exigente y más adecuado a su propio contenido: una suficiencia de tal prueba para condenar, sometida al criterio de la racionalidad. Conceptos muy abiertos, pero necesarios para poder controlarla observancia de este derecho fundamental, el relativo a la presunción de inocencia , que es fundamental no sólo por venir consagrado en nuestra Constitución, sino por ser eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y, en definitiva, el funcionamiento de todo el proceso penal. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o como queramos llamar al conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, lo que hemos de tener en cuenta aquí, en estos recursos de casación, para apreciar si existió o no suficiencia en ese conjunto de pruebas de cargo que la sentencia de instancia nos ha señalado como la base de su pronunciamiento condenatorio.

Ahora, en esta alzada, hemos de aplicar la razón, nuestra razón como magistrados, a aquellas otras razones de otros magistrados expresadas en la sentencia recurrida, con las limitaciones propias del principio de inmediación que, a veces, no siempre, nos llevará a respetar lo valorado en la instancia, particularmente cuando se trate de pruebas personales celebradas a presencia del tribunal que presidió el juicio oral.

Conviene señalar aquí que tal suficiencia ha de exigirse con rigor, rigor que ha de fijar el propio tribunal de instancia...".

Así pues, el análisis de la prueba, especialmente la de cargo, requiere preceptivamente de una valoración particularizada, individualizada, de la que se ha llevado a efecto en el acto del juicio oral, lo que obliga a plasmar en el texto de la sentencia las concretas manifestaciones que, en su caso, se utilizan por el juez a quopara construir esa condena penal en relación a cada uno de los hechos objeto de acusación, para el caso de las pruebas de índole personal, o los documentos a los que en particular se acude, identificándolos debidamente, para apoyar aquellas posibles manifestaciones de cargo del plenario. Y ello puede hacerse de forma sucinta, pero suficientemente clara. Motivar una sentencia no es plasmar conclusiones sin explicar de dónde se obtienen las mismas, ni utilizar fórmulas mecánicas que no aclaran nada y que no sirven para analizar - en parámetros de respeto a los derechos fundamentales - la prueba practicada en juicio. La motivación propia de una sentencia penal, mucho más si es condenatoria, exige imperativamente valorar, de una en una, cada una de dichas pruebas y, a su vez, transcribir en el texto de dicha resolución esa valoración personal y subjetiva que lleva a cabo el juez o tribunal del enjuiciamiento y fallo, tanto respecto a las de cargo como a las de posible descargo, haciéndolo además de forma individualizada para cada hecho diferente y, sobre todo, reseñando en el texto de la sentencia los datos concretos que cada una de dichas pruebas aporta para el esclarecimiento de los hechos y, en su caso, para poder sostener la acusación hasta convertirla en condena penal. Motivar exige necesariamente de un ejercicio de exposición razonada por parte del juez o tribunal sentenciador en la que se indiquen las razones concretas, obtenidas de cada una de las pruebas del juicio, que sirven para establecer la conclusión correspondiente que se lleva al fallo. Y ello debe hacerse de manera que dicha valoración judicial pueda ser analizada desde un punto de vista crítico razonable por cualquier persona ajena al juez o tribunal de que se trate. Motivar es razonar, en definitiva explicar por qué se escoge una opción y no otra diferente. Y ello requiere preceptivamente del análisis absolutamente individualizado, nunca genérico, de las pruebas practicadas en el acto del juicio, en general de todas ellas, que son las que sirven para enervar la presunción de inocencia de cualquier acusado. Si no existe esta motivación judicial fáctica e individualizada de las distintas pruebas que se han practicado ante el juez o tribunal sentenciador, reseñando por tanto los datos de interés que cada una de ellas haya aportado al proceso, no estaremos ante una verdadera prueba de cargo.

En definitiva, con el texto de la sentencia que nos ocupa, al margen referencias jurisprudenciales varias y conclusiones que se establecen sin suficiente apoyo probatorio, no parece posible conocer la razón o razones específicas por las que se condena a este acusado. Eso supone una clamorosa vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia siendo ya indiferente, lamentablemente, que existan o no perjudicados por la posible conducta del acusado.

Como dice la STS. nº 609/2007, de 10 de julio ,

"debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1º El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3º el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 24/97 , 81/98 , 189/98 , 1/99 , 235/2002 , 300/2005 , 66/2006 ).

Todo ello partiendo de que la estimación 'en conciencia' a que se refiere el art. 741 L.E.Cr . no ha de entenderse a hacer equivalente o cerrado e inabordable el criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivoque lleva a un relato histórico de los hechos en adecuada relación con ese acerbo probatorio, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos o reveladores, que haga posible reunir en el proceso. Suele centrarse la atención sobre las propias expresiones de los arts. 717 y 741 LECrim . en orden a fijar el alcance y limites de la función valorativa y estimativa de los Jueces. Criterio racional -dice la STS. 29.1.2003 - es el que va de la mano de la lógica, licencia y la experiencia, dejando atrás la arbitrariedad, la suposición o la conjetura.

Por ello, precisamente en aras de tales principios es insoslayable la explicitación del proceso razonador de los Jueces en virtud del cual adoptan 'en conciencia' una determinada conclusión valorativa en lugar de otras también plausibles.

Consecuencia de ello es que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba, ni menos aún con la justificación de la misma. La inmediación constituye un medio de acceso a la información, pero no puede concebirse como una atribución del Juez para que seleccione o descarte los medios probatorios producidos en el plenario, prescindiendo de un discurso justificativo racional. La inmediación no blinda a la resolución de instancia contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior. La creciente transcendencia de la inmediación como atalaya valorativa que en el caso de las sentencias absolutorias, incluso, priva al Tribunal de alzada de la posibilidad de subrogarse en la conclusión fáctica ( SSTC. 169/2002 , 188/2003 , 4/2004 ), transfiere al Juez de instancia una especial responsabilidad motivadorapues, precisamente, de su completa y racional justificación cognitiva depende la inmodificabilidad de sus conclusiones fácticas.

Si bien la credibilidad mayor o menor de los testigos, como las contradicciones entre pruebas de cargo o de descargo son cuestiones que pertenecen al ámbito valorativo que le corresponde al Tribunal de instancia, ello no arrastra, como consecuencia, que tales cuestiones no deban ser objeto de una exteriorización racional en términos justificativos. Precisamente, ésta constituye la esencia del deber de justificación externa de las premisas escogidas para la conclusión probatoria y en este punto adquiere similar importancia explicar porqué se cree a un testigo como dar cuenta del porqué no se cree al testigo que afirma hechos contrarios.

En efecto, la fuerza acreditativa del testimonio, aun directo, que se utiliza como única fuente de la convicción judicial reclama no sólo identificar los criterios de credibilidad objetiva y subjetiva que concurrían sino también explicitar las razones por las cuales no se creyó el testimonio de los otros testigos que depusieron en el plenario, afirmando hechos contrarios o excluyentes.

Por ello la credibilidad de los testigos de cargo para la reconstrucción de los hechos justiciables de la acusación, depende en gran medida, de la menor credibilidad que se otorgue a los otros testigos que contradicen su testimonio como todas las cuestiones que afectan a la identificación del valor probatorio deben justificarse en términos de racionalidad discursiva y sistemática que es lo que, a la postre, permitirá, primero, descartar que la decisión es arbitraria y, segundo, su control efectivo por el Tribunal superior por la vía del recurso que interponga la parte agraviada".

Más recientemente, la STS. de 2 de junio de 2011 realiza un profundísimo estudio de lo que es y debe ser la verdadera motivación judicial de una sentencia penal:

"Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional ( lo que es aplicable a las Audiencias Provinciales cuando actúan en última instancia - el paréntesis es nuestro -) cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto y en primer lugar si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, en tercer lugar, si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en cuarto lugar, si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica , es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria , y, finalmente, si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de tal decisión arbitraria pues de alguna manera este Tribunal es el garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en decisión judicial, que sí es aplicable y predicable de todo el quehacer público en virtud del art. 9-3º de la Constitución , tiene una especial intensidad en la actividad judicial en la medida que sus decisiones afectan o pueden afectar a derechos de la mayor importancia como es el derecho a la libertad.

En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada - STS 987/2003 de 7 de Julio -.

Directamente relacionada con el derecho a la presunción de inocencia, en cuanto que este derecho exige una concreta y explícita motivación fáctica de cargo , se encuentra el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto al derecho a obtener una resolución fundada en derecho.

La Constitución ha establecido un nuevo modelo de proceso penal, singularmente en lo que se refiere al deber de motivación de toda resolución, y al que deben acogerse todos los Tribunales cualquiera que sea el orden jurisdiccional, aunque adquiera especial relevancia en el orden penal.

Este derecho al proceso cuyo titular es todo ciudadano que solicita un Tribunal la resolución de un litigio, se vertebra por el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24-1ºque a su vez se integra por el derecho a la obtención de una resolución de fondo sobre la pretensión formulada al juez, a menos que existan obstáculos procesales insalvables y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En relación a la tutela efectiva como precipitado del juicio de justicia efectuado por el Tribunal tras la valoración de las pruebas, la resolución debe ser fundada, y en tal sentido el artículo 120-3º de la Constitución es tajante cuando así lo manifiesta, tal motivación es consecuencia de la naturaleza de la Justicia como actividad individualizada, no mecanicista ni burocrática al tratarse de una labor intelectual y por tanto racional que tiende a resolver los conflictos intersubjetivos produciendo, o al menos, teniendo una evidente vocación pacificadora, que le hace incompatible con un sistema puro decisionismo judicial. El fallo judicial debe ser la expresión lógica de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto y de las pruebas practicadas -motivación fáctica- y de la interpretación operativa de la norma efectuada -motivación jurídica- por ello, si todo Juez debe ser fundamentalmente un razonador, toda sentencia, como fruto de la labor intelectual y valorativa del Juez debe estar precedida del oportuno razonamiento.

Este se constituye como divisa de racionalidad del quehacer judicial, motivación que también debe incluir la decisión alcanzada -motivación decisional-. Con la motivación de las sentencias en los tres aspectos indicados se consiguen, como se afirma en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 1989 que abunda en la sólida doctrina constitucional al respecto sentada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 55/87 de 13 de Mayo y 56 y 57/87 de 14 de Mayo , tres metas fundamentales para el ciudadano de un Estado social y democrático de derecho:

1ª) De un lado es un valladar contra la arbitrariedad judicial aunque venga arropada del lenguaje forense, arbitrariedad que deja de serlo para convertirse en juicio razonado y razonable si se expresan los razonamientos y valoraciones para llegar al fallo, y sustentarlo.

2ª) En segundo lugar la fundamentación actúa como medio de incrementar la credibilidad de la Justicia en la medida que con ella se trata de convencer a las partes de la corrección de la decisión adoptada, con lo que se avanza en la obtención y ensanchamiento de los procesos de convicción social, definitivo fundamento del cumplimiento de la Ley y del respeto a las resoluciones judiciales, con preferencia a esquemas puramente coactivos.

3ª) Finalmente, y en tercer lugar, la fundamentación sirve para controlar la actividad judicial de los órganos de instancia por parte del Tribunal Superior cuando conocen del asunto a través del sistema de recursos, ya sea a través de la Apelacióno de la Casación, pues tanto en uno como en otro caso esa falta de fundamentación atenta directamente contra el sistema de recursos en la medida que se priva a las partes a que su causa sea nuevamente examinada por un Tribunal distinto y superior al primero, examen que no se puede verificar en la apelación o casación si la sentencia carece de fundamentación, porque desde el respeto al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que supone dejar extramuros del control casacional la valoración de la prueba, la ausencia de razonamiento le impide a la Sala de Casación verificar la estructura racional del juicio sobre la prueba que haya efectuado el Tribunal de instancia, a fin de controlar la racionalidad de la argumentación tenida en cuenta para dictar sentencia condenatoria, control que le corresponde efectuar a la Sala de Casación en garantía de la interdicción de toda arbitrariedad - art. 9-3º Constitución Española , STS 1392/2000 de 19 de Septiembre -

Dicho de otro modo, el deber de motivación opera en un doble sentido. Ad intra o intra-processum cuyos destinatarios son, de un lado, los partes procesales, pero también, en un segundo lugar, el Tribunal que pueda, de un lado, conocer del asunto vía recurso, dado el carácter de garantía fundamental que tiene la doble instancia que exige que la culpabilidad y la pena impuesta sea examinada por un segundo Tribunal, de acuerdo con el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1966, pero también tiene un valor ad extra, o extra-processum, y cuya destinataria es la sociedad en general que tras la lectura de la sentencia puede conocer y comprender - independientemente de que los comparta o no- los argumentos y las valoraciones efectuadas por el Tribunal para arribar a la sentencia condenatoria, lo que, sin duda contribuye al fortalecimiento de la credibilidad en el sistema de justicia que constituye el principal, y último reducto de la autoridad y de la confianza en el Estado -en el Estado de Derecho- por parte de la ciudadanía.

Ciertamente que el art. 741 de la LECriminal nos dice que el Tribunal, apreciará, según su conciencia, las pruebas practicadas, pero esa valoración en concienciadebe ser explicitada, y no quedar reservada es la conciencia del Tribunal, porque si así fuera, el último fundamento de la decisión sería la desnuda voluntad del Tribunal de dar o no dar credibilidad a esta o aquella prueba.

Hemos dicho que la motivación es la enseña y divisa de la razonabilidad del quehacer judicial, ello supone que esa conciencia debe ser expuesta en la argumentación de la sentencia como valladar imprescindible a todo conocimiento intuitivo de los hechos o de lo que pudo ocurrir, y por tanto como valladar a toda concepción de la actividad judicial como algo desconocido incluso sacralizado y no explicitado.

Hay que recordar que con la STS 604/2006 de 30 de Mayo , 1090/2007 de 28 de Noviembre y 288/2008 de 14 de Mayo , que la sentencia, como acto de un Poder del Estado sometida al Derecho, debe ser un acto racional, y por tanto explicado, máxime si se tiene en cuenta que las decisiones judiciales pueden afectar y de hecho afectan a derechos fundamentales de toda persona como es el derecho a la libertad. Todo ello exige que el presupuesto de toda decisión judicial, y singularmente las condenatorias, descansan en la necesaria motivación y valoración de la prueba tenida en cuenta en cada caso, bien para en base a ella arribar a una condena, o, por el contrario, a una absolución.

La doctrina del Tribunal Constitucional es reiterada en el sentido expuesto, entre otras se pueden citar las SSTC 165/93 , 198/95 , 46/96 , 54/97 , 231/97 , y entre las más recientes la STC 392/2007 de 30 de Abril .

Hemos repetido con reiteración que el deber de motivación de toda sentencia, no es solo un requisito formal sino un presupuesto de la razonabilidad de la decisión adoptada y que convierte en una actividad razonable el propio quehacer jurisdiccional, porque hoy, el proceso penal es fundamentalmente un esquema racional de justificación de la pena, es decir del ejercicio del ius puniendi por el Estado, detentado por el poder judicial que por eso, y de acuerdo con los postulados del Estado Democrático, debe ser explicado y razonado -604/2000- dando cuenta del iter argumentativo que condujo a la decisión, en este caso condenatoria de manera que sea objetivable mediante su lecturael proceso valorativo quedando visible la corrección y justicia de la decisión, garantizándose de este modo el control externo de tal proceso valorativo cuando otro Tribunal conoce del asunto vía recurso.

Ello supone que la decisión adoptada es, debe ser la consecuencia del proceso valorativo ya detallado de todo el inventario probatorio de cargo y de descargo, porque solo la verdad judicial puede ser encontrada en la contradicción.

En la sentencia objeto de examen, aparece con claridad la voluntad del Tribunal, pero esta voluntad está ayuna del imprescindible andamiaje probatorio valorado por el Tribunal, cuya valoración ha sido hurtada a cualquier lector de la sentencia.

La fundamentación fáctica, es decir los anclajes probatorios que sostienen el relato objetivado por el Tribunal sentenciador constituyen el soporte insustituible que permitirá a cualquier lector de la sentencia, y, singularmente al Tribunal que vía recurso conozca de la causa, la razonabilidad del discurso o iter argumental que une la actividad probatoria y el propio relato fáctico, como recuerda la STS 220/1998 y para ello, resulta indispensable:

a) Identificar las fuentes de prueba.

b) Concretar los elementos incriminatorios que existan en tales fuentes.

c) Contrastarlos con las pruebas de descargo que pudieran haberse ofrecido.

d) Justificar la prevalencia de aquellos elementos incriminatorios frente a los de descargo.

Por ello, la mera enumeración de las fuentes de prueba tenidas en cuenta por el Tribunal, en modo alguno satisface el deber de motivación porque ocultan los concretos elementos de cargo que sostienen el relato fáctico.

En tal sentido, SSTS 273/2003 ; 123/2004 ; 526/2010 ; 779/2010 de 29 de Julio ; 915/2010 ; 156/2011 y 410/2011 .

(...).

Con lo dicho hasta aquí, basta y sobra para declarar que la sentencia sometida al presente control casacional no responde al estándar de motivación constitucional, debiendo ser declarada nula, nulidad que va a suponer la devolución de la misma al Tribunal de procedencia para que proceda, sin necesidad de nueva Vista a dictar sentencia debidamente motivada, lo que debe suponer:

a) Analizar los elementos incriminatorios que puedan existir en las fuentes de prueba, valorarlos y justificar su superior credibilidad sobre las pruebas de descargo de las defensas, sobre las que la sentencia guarda un absoluto silencio.

b) Dar respuesta a todas las cuestiones jurídicas suscitadas por las partes (...)"

Así pues, a la vista de la lectura de la sentencia apelada y de la ausencia de verdadera motivación fáctica específica y suficiente sobre este acusado en particular, Andrés , resulta muy complicado convalidar la afirmación de que participó en el robo por el que se le condena y sostener finalmente, respecto a su persona, el fallo condenatorio. Es cierto que en algún momento de la fundamentación de la sentencia se dice que este acusado quedó a cierta distancia del otro ( Jesús Carlos ) y de la víctima mientras se cometía el robo, pero siempre se hace esta afirmación muy de pasada; y con esa sola premisa se proclama en el hecho probado que asumió alguna labor de vigilancia, sin especificar tampoco en qué consistió ésta o cómo se llevó realmente a efecto lo que sería esencial, por ejemplo, para distinguir entre un autor y un cómplice caso de participación. Tampoco se explica de dónde se obtienen tales posibles datos, ni de qué fase sumarial, ni se concreta prueba alguna, en cuanto a su identificación específica y contenido material o sustancial, que respalden objetivamente tales conclusiones del juez a quo. Simplemente se dan por afirmadas. Podría deducirse que eso serían manifestaciones de la víctima, en todo caso genéricas tal como se transcriben en la sentencia, pero tampoco se dice esto en la resolución, al menos no con la mínima claridad. Tal como se construye argumentativamente su supuesta prueba de cargo todo parece indicar que estamos más bien ante un mero juicio de valor y no ante una verdadera prueba de cargo objetivamente valorada con la debida racionalidad. Desde luego no existen en la sentencia apelada detalles objetivos fácticos a deducir de la prueba practicada en juicio que permiten mantener dicha conclusión.

Desde esta primera perspectiva, o sea, a partir de la forma en que se construye la sentencia de instancia, se habría producido una primera vulneración de la presunción de inocencia de este acusado al no explicitarse los detalles objetivos concretos que pudiera haber aportado la víctima respecto a su persona, si es que la conclusión incriminatoria que establece la sentencia apelada con respecto a éste se extrajo realmente de la declaración en juicio de la propia víctima, lo que tampoco está claro que sea así cuando nada se dice en dicha resolución sobre esta cuestión. Y sobre la afirmación de que quedó a cierta distancia del punto concreto en que se produjo el robo - sin concretarse la distancia aproximada o su actuar específico - es de señalar que, aún aceptando que ello lo hubiera dicho hipotéticamente la víctima en el acto del juicio, tampoco sería dato suficiente como para deducir sólo del mismo que fue coautor del delito de robo con intimidación. Presenciar un hecho a cierta distancia, aún siendo amigo o conocido del autor del mismo, no es suficiente indicio de criminalidad como para establecer su coautoría que es figura penal que siempre requiere de un aporte esencial ejecutivo. Como tampoco lo es salir hipotéticamente corriendo junto al verdadero autor o ser detenido posteriormente en su compañía. Faltarían aquí datos objetivos al respecto que no se han plasmado en la sentencia para poder establecer razonablemente dicha conclusión. Pero insistimos en ello, tampoco está claro en qué fase procesal se han obtenido tales datos. La sentencia apelada no lo explica.

Y no hablamos de la prueba existente respecto al otro coacusado, contra Jesús Carlos , que es diferente, sino de la que supuestamente recoge la sentencia respecto a Andrés que no sirve para condenarle conforme a los parámetros jurisprudenciales analizados anteriormente.

CUARTO:Pero incluso en la hipótesis de que aceptáramos que aquellas manifestaciones se hicieron verdaderamente por parte de la víctima en el acto del juicio oral y con todas sus garantías, de la mera lectura de la sentencia apelada se deduciría igualmente que tampoco habría prueba suficiente para condenarle. Nos referimos ahora a los requisitos del testimonio único.

El Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina al respecto del TC, expresada entre otras en las SS. 201/89 , 173/90 , y 229/91 , viene otorgando valor probatorio a tal testimonio de la víctima cuando concurren las siguientes notas o requisitos (recogidas en SS. como las de 28-9- 88 , 26-5 y 5-6-92 , 5-11-94 , 8-11-94 , 21-3-95 , 27-4 y 11-10-95 , 19-12-95 , 3-4-96 , 13-5-96 , 24-5-96 , 27-7-96 ; y, STS. de 5 de diciembre de 2005, núm. 1424/2005, rec. 217/2005 ):

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado/víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil serio de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud imprescindible para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - por ejemplo, una declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - ( STS. 22 de abril de 1999 ) puesto que dicho testimonio de la víctima no es propiamente tal en cuanto que ésta puede mostrarse parte en la causa ( arts. 109 y 110 de la LECrim .); en definitiva, lo esencial es la constatación de verdadera existencia de un hecho.

c) Persistencia en la incriminación, hasta el punto de que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones ( SSTS. 1210/97, de 10 de octubre ; 190/98, de 16 de febrero ) pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazcamente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Pero desde luego lo que no caben son meros automatismos para utilizar el testimonio único como prueba válida para enervar la presunción de inocencia, pues como dice la STS. de 5 de diciembre de 2005, núm. 1424/2005, rec. 217/2005 ,

"la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 2004 de 29.11, 313/2002 ) del como Tribunal Constitucional (SS. 201/89 , 173/90 , 229/91 ). Así esta Sala, parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero. Por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba . En este sentido la STS. 30.1.99 , ya destacó que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos, bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige -como ha dicho la STS. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS. 29-4-99 con que no basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.....

......Lo que importa en definitiva es la razonabilidad en esa convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en el texto de la resolución condenatoria. El examen de tales tres elementos es sólo un camino o método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad en ayuda de las dificultades con que, con mucha frecuencia, se encuentran los órganos judiciales en estos casos".

De otro lado hay que dejar constancia que esta misma sala viene utilizando habitualmente, tanto a favor como en contra del reo, según los casos, la doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo sobre los requisitos del testimonio único en supuestos delictivos incluso distintos a los propios de los ataques contra la libertad sexual, que es el campo para el que principalmente se creó dicha doctrina legal. Y ello porque no parece razonable establecer criterios diferentes en uno y otro tipo de infracciones penales; las de componente sexual y las demás. Al mismo tiempo, adoptar la doctrina del testimonio único para otros delitos o infracciones distintos a los que se cometen contra la libertad sexual supone necesariamente introducir un elemento técnico y riguroso, extrapolable a todos los casos, que implica construir la resolución judicial con importantes dosis de seguridad jurídica y evitando la proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9-3 CE ), introduciendo al mismo tiempo evidentes criterios de igualdad ante la ley ( art. 14 CE ), lo que a su vez incrementa, como es obvio, las garantías del reo y de la propia víctima en el marco de la respectiva tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ). Resolver el tema de la credibilidad de un testigo único con criterios exclusivamente subjetivos del juez o tribunal, como a veces se hace, basados en circunstancias aparentes o puntuales tales como la capacidad de exposición o convicción personal, sea ésta real o fingida, que pueda tener dicho testigo en el acto del juicio oral, por mucha que sea la experiencia del juzgador o de los operadores jurídicos que le acompañen en el plenario, es criterio poco recomendable por las evidentes posibilidades que ello representa de cometer errores de bulto. De ahí la necesidad de acudir a un criterio técnico y ya asentado, por tanto, suficientemente conocido por todos los operadores jurídicos. Por ello, esta sala aplica la doctrina del testimonio único tanto a los delitos contra la libertad sexual como a otros de distinta naturaleza.

A su vez, en otro orden de cosas y por lo que hace al segundo de aquellos requisitos antes dichos, el de la verosimilitud, seguramente el más problemático y muchas veces el de más difícil aplicación práctica, la propia jurisprudencia ha venido acotándolo exigiendo, por ejemplo, que los datos corroboradores sean ' externos' y ' objetivos' de modo que les doten de una especial potencia convictiva( STS. 1305/2004, de 3 de diciembre ). Incluso la STS. de 25 de marzo de 2005, núm. 404/2005, rec. 323/2004 , exige un refuerzo de intensidaden las corroboraciones empleadas. Añadiendo la STS. de 14 de julio de 2005 - referida a un supuesto de declaraciones de coimputados pero perfectamente extrapolable al caso del testimonio único de la víctima - que

"tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externosapto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas (de que se trate; el paréntesis es nuestro). Y con el calificativo de ' externos' (siguiendo al TC) quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones(de la víctima; el paréntesis es nuestro)".

Igualmente, la STS. de 26 de junio de 2007, núm. 4535/2007, rec. 147/2007 , habla claramente de 'corroboraciones ajenasa la víctima' y descarta las declaraciones referenciales de los parientesde aquélla que dan la versión de lo sucedido en base a lo que les contó la propia víctima:

'En orden a las corroboraciones ajenas al testimonio de la víctima, como pone de manifiesto el informe del Ministerio Fiscal, no son tales, pues las hermanas y la madre de la víctima tan solo refieren lo que ella les narró sin aportar un elemento de corroboración distinto a lo que consideran cambios caracterológicos indeterminados y no concretados. Los testimonios referenciales sólo refieren lo que la víctima les manifestó sin expresar hechos de conocimiento propio'.

Es decir, claramente se está haciendo hincapié, otra vez, en la necesidad de buscar algún dato verdaderamenteexternode la corroboración.

También resulta interesante en este punto la STS. de 21 de mayo de 2007, nº 439/2007, rec. 10898/2006 , que a propósito de las necesarias corroboraciones de la declaración de la víctima nos dice que ' no se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino, dando un paso más, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo'.

Incluso el Tribunal Constitucional, a propósito del tema de la participación en el delito ,aunque ciertamente en un supuesto de coimputados, exige también esa corroboración objetiva yexterna. Así, la STC. 102/2008, de 28 de julio, Sala Primera, nos dice:

"La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetivade la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente, hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración - como puede ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna - carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externosa la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados".

Es cierto que esta sentencia se refiere, como hemos dicho, a la declaración del coimputado, que, en principio, es 'una prueba sospechosa' ( STC. 102/2008 ). Pero también puede ser sospechosa, o de alto riesgo para la presunción de inocencia, la prueba testifical única consistente en la declaración de la víctima, todo ello en los términos que explica la citada STS. de 19 de julio de 2007, nº 673/2007, rec. 10105/2007 . Y también es muy peligrosa, como dicen las SSTS. de 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008 , la utilización como prueba de cargo del testimonio único de la víctima en aquellos supuestos más extremos 'en que la declaración del acusador no sólo es la única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario'.

Y de aquella STC. 102/2008, de 28 de julio de la Sala Primera no sólo es destacable que exija esas corroboraciones externas y objetivas, sino también su proclamación implícita de que en materia de ' corroboracionesmínimas' no cabe cualquier dato o hecho externo. En su fundamento de derecho cuarto analiza las circunstancias del caso concreto, en particular refiriéndose a las corroboraciones que utilizó en su día la Audiencia Provincial para dar verosimilitud al testimonio de determinado coimputado, no es que proclame que no hubiera corroboraciones sino que las que se utilizaron no sirven jurídicamente a tal efecto (con lo que también se está elevando el listón de las corroboracionesmínimasexigibles) precisamente porque no incidían en el tema de la participación:

"La aplicación de esta doctrina (la de las corroboraciones objetivas y externas de la participación) al caso actual exige analizar la actividad probatoria a partir de la cual los órganos judiciales consideran acreditada la culpabilidad del recurrente.

Según se ha expuesto en el relato de antecedentes, conforme a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva la prueba fundamental de cargo que implica al recurrente en el delito viene determinada por la declaración de un coimputado, que manifestó que el recurrente en amparo le había entregado la droga después incautada y le había instado a transportarla en su ciclomotor para burlar así los controles policiales establecidos aquel día. Como factores que corroboran este testimonio, la Sentencia cita que efectivamente se habían establecido los aludidos controles policiales y que el recurrente y su vehículo eran conocidos por los agentes policiales. Se trata, como nota el Ministerio Fiscal, de datos genéricos, fácilmente perceptibles por cualquier habitante del lugar y que no se refieren exclusivamente a la persona del recurrente, de modo que difícilmente pueden servir para avalar la veracidad objetiva de la declaración incriminatoria del coimputado quien, por cierto, se ha beneficiado por ello de la circunstancia atenuante muy cualificada de confesión. En cuanto elementos de corroboración, por tanto, dichos datos no aportan nada adicional a la declaración del coimputado, al no establecer ninguna conexión objetiva entre los hechos y el recurrente en amparo, a que fácilmente se colige que la mera existencia de los controles policiales y el conocimiento, por parte de los agentes de policía, de las características del vehículo que el demandante utilizaba, no son en absoluto susceptibles de acreditar su participación en los hechos punibles; esto es, si bien concurren los mencionados datos que adveran la declaración del coimputado, aquéllos no corroboran en modo alguno que (dicho) recurrente participara en los hechos enjuiciados, que es justamente el objeto de la corroboración, por lo que, aplicando la doctrina constitucional sobre las exigencias adicionales de la declaración de los coacusados, ha de concluirse que no existió prueba de cargo bastante, ni la mínima necesaria que venimos exigiendo para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia".

Así pues, para el Tribunal Constitucional tiene que haber exigencia de corroboraciones mínimas, objetivas y externas, pero no acepta cualquier corroboración, lo que a su vez incide en el control de razonabilidad del discurso del tribunal sentenciador a que se refiere el propio Tribunal Supremo. Por eso también, probablemente, este último Alto Tribunal habla de corroboraciones que tengan ' una especial potencia convictiva' ( Sentencia 1305/2004, de 3 de diciembre ) o ' un refuerzo de intensidad' ( STS. de 25 de marzo de 2005 ). Insistimos en ello pues es la forma de tratar de fijar el verdadero nivel incriminatorio que deben presentar dichas corroboraciones para considerar que la utilización de dicha prueba como de cargo resulta verdaderamente razonable; desde luego, la simple manifestación de un único testigo sin otros datos objetivos externos añadidos a dicho testimonio, que sean verificables y razonables, no sirve para condenar en la vía penal.

En definitiva, por lo que hace a este recurrente, no existe aquí ningún dato objetivo y externo que reseñe la sentencia de instancia que pudiera avalar, en su caso, las supuestas manifestaciones del perjudicado sobre la participación de este acusado en el robo con intimidación de que fue objeto. A diferencia de lo que ocurre con Jesús Carlos (lo que comentáremos a continuación), más allá de esas generalidades o ambigüedades sobre si pudo adoptar o no cierto papel de vigilancia a distancia - sin perfilar con la debida claridad en que consistió en su caso la misma -, no existe ninguna corroboración objetiva y externa de ninguna clase que pueda dotar el testimonio de la víctima, respecto a su persona, de la suficiente verosimilitud. La sentencia apelada no la reseña; y si no lo especifica, nosotros no podemos suponer que exista.

Por tanto, al condenarlo con estas evidentes limitaciones probatorias se volvió a vulnerar su derecho a la presunción de inocencia.

En conclusión, por todas las razones expuestas - o sea, falta de concreción en la sentencia de la debida y objetiva motivación fáctica y ausencia de elementos corroboradores externos y objetivos del testimonio de la víctima respecto a su persona - es por lo que procede revocar la sentencia de instancia y absolver a dicho acusado.

Se estima su recurso.

QUINTO:El recurso de Jesús Carlos .-

Como ya hemos dicho, existen diferencias sustanciales entre la condena de Andrés - que es improcedente con los datos que se manejan en la sentencia apelada - y la dictada contra el coacusado Jesús Carlos . En este último caso sí que se ha valorado con más profundidad la actuación de este otro recurrente pues no sólo se indica que la víctima lo identifica como la persona que, acercándose a él, le esgrimió una navaja y le pidió todo el dinero que llevaba entregándole entonces trece euros, sino que además aquí existen esas corroboraciones objetivas y externas que se exigen. En primer lugar, porque el propio Jesús Carlos , así lo explica la sentencia, trató de justificar su conducta diciendo que no fue un robo sino una mera petición de un préstamo, lo que significa que él mismo se sitúa en el lugar y momento de los hechos, que había ánimo de lucro en su conducta y que, efectivamente, se acercó a la víctima. Pero también, en segundo lugar, se corrobora con que tenga un tatuaje con su nombre en el brazo - lo que fue comprobado, dice la sentencia -, que es dato que facilitó la víctima para poder identificar certeramente al autor material del robo. Por tanto, en su caso, el testimonio de la víctima es suficiente para enervar su presunción de inocencia.

De hecho es el propio recurrente el que no cuestiona su participación en el delito por el que resulta condenado. Desde el mismo momento que su impugnación se centra exclusivamente en discutir exclusivamente lo que, a su juicio, es indebida inaplicación por el Juzgado de lo Penal de la atenuante de reparación del daño, sin entrar en otras materias, está aceptando, al menos implícitamente, su condena como autor del delito de robo con intimidación y uso de arma por el que fue acusado.

Por tanto, hay que centrarse en los términos en que se plantea su recurso si bien, es obvio, tenemos que aceptar ya de entrada que su condena tiene que reconvertirse con una calificación jurídica que aprecie el subtipo atenuado de menor entidad del nº 4 del art. 242 CP , en lo que habrá que corregir necesariamente el fallo de instancia. Razones de justicia material y de estricta legalidad en los términos que interpreta esta figura la jurisprudencia más habitual de la Sala 2 ª del Tribunal Supremo, así nos lo imponen.

Al margen esta primera matización esencial de su condena, lo que invoca su Defensa con su recurso es que debe serle apreciada la atenuante del art. 21.5 CP de reparación del daño porque los 13 euros que se sustrajeron a la víctima le fueron abonados a ésta antes del juicio oral. La sentencia de instancia declara probado al respecto que 'el día del juicio otra persona devolvió al perjudicado en su nombre (esos 13 euros)'. Por tanto, es una realidad procesal incuestionable que el perjudicado fue resarcido íntegramente del daño económico sufrido por su parte y que quien pagó lo hizo específicamente 'en nombre' de dicho acusado.

Con esos datos la sentencia de instancia rechaza la aplicación de la atenuante por entender que esa conducta no supone muestra de arrepentimiento alguno dada la escasa cuantía de lo que hubo que reparar. Pero la base jurídica de la actual atenuación no es ese antiguo elemento personalísimo e íntimo del propio pesar o del acto de constricción por el delito cometido, o por la persona de la víctima, sino la realización pragmática y efectiva de la reparación material del daño producido a la misma. En este sentido, no es necesario estar arrepentido para que dicha atenuación entre en juego, basta con que se resarza a la víctima, en este caso, del daño material que se le ha producido. Y aquí, aunque sea en escasa cuantía, se ha reparado íntegramente el perjuicio económico causado.

Y además es posible la reparación por un tercero por encargo del culpable ( STS. 1088/1995, de 6-11 ). En este caso concreto, la referencia fáctica del hecho probado a que se pagó el daño 'en su nombre' debe equipararse, a falta de otros datos que lo pudieran cuestionar, al encargo del propio culpable.

Como dice la STS. nº 8/2005, de 17 de enero , que cita expresamente el recurso,

'la jurisprudencia relativa a este precepto del anterior Código Penal ya había abandonado progresivamente las consideraciones que reconocían relevancia a los elementos subjetivos de la atenuante, centrando sus exigencias más bien en la importancia que podría atribuirse a la satisfacción objetiva proporcionada a la víctima, sin perjuicio del ánimo concreto que motivara las acciones reparadoras del daño causado ejecutadas por el culpable ex post facto.

Este criterio se refleja ahora en la nueva redacción que se da en el Código Penal vigente a las atenuantes de confesión y de reparación del daño, en las que se omite cualquier referencia a los impulsos de arrepentimiento espontáneo que figuraban en la redacción derogada. Así, el artículo 21.5 del Código Penal considera circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral, sin que se haga por lo tanto ninguna referencia a los móviles de su acción.

El fundamento de la atenuación se encuentra generalmente en la satisfacción de las necesidades de tutela de la víctima del delito. Si claramente es precisa una reacción del Estado ante los ataques dirigidos contra los bienes jurídicos que se consideran más necesitados de protección, no menos conveniente resulta atender a la víctima de tales ataques, estableciendo las vías adecuadas para la restitución de las cosas al estado anterior al delito o, de no ser posible, para la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios causados, de modo que los efectos que ha tenido para la víctima la perturbación del orden jurídico desaparezcan o disminuyan en la medida de lo realmente posible'.

En parecido sentido se pronuncian, entre otras, las SSTS. nº 1517/2003, de 18 de noviembre , 285/2003, de 28 de febrero , 1643/2003, de 2 de diciembre y 285/2003, de 28 de febrero .

Consiguientemente, habiéndose abonado por completo el perjuicio económico causado al perjudicado antes del juicio oral por parte de persona que actuaba en nombre del propio acusado, es evidente que desde un punto de vista técnico jurídico la aplicación de la atenuante es obligada. Otra cosa distinta es el beneficio punitivo que haya que establecer con dicha atenuación cuando, como aquí ocurre, el esfuerzo reparador ha sido mínimo. Pero esto se resuelve por la vía de la correcta individualización de la pena.

En este punto, también se estima este recurso.

SEXTO:Establecida como calificación jurídica correcta y definitiva la de delito de robo con intimidación consumado de los arts. 237 y 242.1 , 3 y 4 del Código Penal del que sería autor, exclusivamente, Jesús Carlos , y siendo lo procedente aplicar en primer lugar el subtipo atenuado, es decir, la menor entidad del robo (nº 4 del 242) en relación a la pena prevista para el tipo básico (de 2 a 5 años de prisión), que supone preceptivamente la rebaja en un grado, nos encontraríamos con un marco punitivo que oscilaría entre 1 año y los 2 años de prisión. A partir de ahí tendríamos que irnos a la mitad superior por aplicación de la regla del actual apartado 3º del art. 242 CP , es decir, a una pena comprendida entre 1 año y 6 meses de prisión y los 2 años de prisión.

Pero al mismo tiempo hay que valorar también la atenuante genérica de reparación del daño del art. 21.5 CP . En este caso se considera que el uso de la navaja, aunque fuese pequeña, tiene más entidad que una reparación económica de tan sólo 13 euros, que ciertamente no representa esfuerzo alguno. De ahí que situemos la pena final, prudencialmente, en 1 año y 10 meses de prisión que, sin la atenuante básica de reparación, la hubiéramos fijado en 1 año, 10 meses y 15 días. Con ello se valora la verdadera gravedad del delito cometido y a la atenuante sólo se le concede una bonificación de 15 días.

SÉPTIMO:Procede decretar de oficio las costas de esta alzada, conforme al art. 240-1 de la LECrim . E imponer las de instancia sólo por mitad al condenado declarando de oficio las propias de la persona a la que se va a absolver.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con estimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Andrés y de Jesús Carlos contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2013 dictada en el curso del juicio rápido número 418/13 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmenteel fallo de aquélla y en su lugar se dicta el siguiente:

Que entendiendo que los hechos probados son constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de arma de menor entidad, de los arts. 237 y 242.1 , 3 y 4 del Código Penal del que es autor exclusivamente Jesús Carlos , en quien concurre la atenuante básica de reparación del daño del art. 21.5 CP , debemos condenarle y le condenamos a la pena de UN AÑO y DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria que ya recoge la sentencia apelada.

Y SE ABSUELVE al acusado Andrés .

Se decreta su inmediata libertad definitivapor esta causa sin necesidad de resolución complementaria alguna. A tal efecto líbrense hoy mismo, con carácter urgente, los mandamientos de rigor dirigidos al Centro Penitenciario donde se encuentra actualmente en situación de prisión provisional.

Se encomienda especialmente a la Iltma. Secretaria Judicial de este tribunal el control de la efectividad de esta decisión.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada. Y las de primera instancia correrán sólo a cargo del condenado en un 50% y el resto se declaran de oficio.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se recabará acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Se informa a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.