Sentencia Penal Nº 318/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 12/2013 de 10 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN VIGÉSIMA

Rollo n.º 12/13-G1

Sumario n.º 5/10

Juzgado de Instrucción n.º 6 de Arenys de Mar

SENTENCIA Nº 318/14

ILMOS. SRES.:

D. JOSÉ EMILIO PIRLA GÓMEZ

D.ª CONCEPCIÓN SOTORRA CAMPODARVE

D.ª ELENA ITURMENDI ORTEGA

En Barcelona, a diez de marzo de dos mil catorce.

Visto, en nombre de S.M. el Rey, por la Sección Vigésima de esta Audiencia Provincial, el presente Sumario seguido por delitos de agresión sexual y lesiones en el ámbito familiar dimanante del Sumario 5/10 del Juzgado de Instrucción n.º 6 de Arenys de Mar, contra D. Jesús , con NIE n.º NUM000 , nacido el día NUM001 de 1969 en Alemania, hijo de Porfirio y Concepción , vecino de Arenys de Munt (Barcelona), sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora D.ª Elisa Rodes Casas y defendido por el Letrado D. Andrés Maluenda Martínez, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la acusadora particular, D.ª Marcelina , representada por la Procuradora D.ª Susana Pages Rosquelles y asistida por el Letrado D. Antonio Durán Ollero; y actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª ELENA ITURMENDI ORTEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción n.º 6 de Arenys de Mar se dictó con fecha 25 de mayo de 2012 auto de procesamiento contra Jesús , cuyos datos de filiación constan en el encabezamiento.

Mediante auto de 18 de octubre de 2013 dictado por esta Sección de la Audiencia Provincial se decretó la apertura del juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, retiró la acusación por el delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del Código Penal y calificó los hechos como constitutivos únicamente de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153.1 del Código Penal ; es autor el procesado de conformidad con los arts. 27 y 28 del Código Penal ; no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando la imposición de las penas de un año de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como privación del derecho a la tenencia de armas durante dos años y prohibición de comunicarse por cualquier medio y de aproximarse a Marcelina , a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro en el que se encuentre a una distancia de 1000 metros por un periodo de tiempo superior en dos años al de prisión y las costas del procedimiento.

El acusado deberá indemnizar a Marcelina por las lesiones padecidas en la cantidad de 800 euros. Cantidad que deberá incrementarse con los intereses legales devengados al amparo de lo previsto en el art. 576 de la LECrim .

TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153.1 del Código Penal ; es autor el procesado; no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando la imposición de las penas de un año de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como privación del derecho a la tenencia de armas durante dos años y prohibición de comunicarse por cualquier medio y de aproximarse a Marcelina , a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro en el que se encuentre a una distancia de 1000 metros por un periodo de tiempo superior en dos años al de prisión.

Y costas de conformidad con lo establecido en el art. 123 del Código Penal .

El acusado deberá indemnizar a la Sra. Marcelina en la cantidad de 1.050 euros por las lesiones causadas, cantidad que deberá incrementarse en el interés legal previsto en el art. 576 de la LECrim .

CUARTO.- La defensa del acusado, en idéntico trámite, tras el relato de hechos, concluyó que son constitutivos de una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal , alternativamente, los hechos son constitutivos de un delito de maltrato doméstico del art. 153.1 del Código Penal ; es autor al amparo de los arts. 27 y 28 Jesús ; concurren las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal del art. 21.4 del Código Penal de haber procedido el culpable a confesar la infracción a las autoridades y del art. 21.6 del Código Penal de dilaciones extraordinarias e indebidas; procede imponer al acusado por la falta de lesiones la pena de dos meses multa a razón de seis euros diarios, alternativamente, procedería imponer por el delito de maltrato la pena de prisión de seis meses y accesorias.

Disconforme con la petición de responsabilidad civil derivada del delito.

Seguidamente las partes informaron en apoyo de sus respectivas tesis y, después de oír al procesado, quedaron los autos vistos para sentencia.

ÚNICO.- Ha sido probado, y así se declara, que el procesado, Jesús -nacional de Alemania, mayor de edad y carente de antecedentes penales- y su ex pareja sentimental, Marcelina , sobre las 03:00 horas del día 15 de mayo de 2010, se encontraron en la puerta de la discoteca Alquimia sita en la localidad de Arenys de Mar, donde habían quedado poco antes en verse mediante el envío de sendos SMS, y desde allí, en la motocicleta de Marcelina , se dirigieron al domicilio del procesado, sito en la Avenida Sant Jordi de la localidad de Arenys de Munt.

Tras mantener relaciones sexuales consentidas, y encontrándose ya vestidos en el salón de la vivienda, comenzaron una discusión por cuestiones relativas a los hijos que tienen en común que fue subiendo de tono, en el curso de la cual el procesado propinó dos fuertes bofetadas en la cara a Marcelina que la hicieron caer por unas escaleras de la vivienda, y, encontrándose en el suelo la mujer, siguió golpeándola, dándole entonces Marcelina un fuerte golpe con el pie en la frente para defenderse.

Finalmente, Marcelina , que durante la agresión gritó pidiendo auxilio, abandonó corriendo la vivienda y marchó a su domicilio en un taxi porque la llave de su motocicleta había quedado en la casa del procesado.

Como consecuencia de los hechos descritos, Marcelina resultó con lesiones consistentes en hematoma infraorbitario izquierdo, hematoma y tumefacción malar izquierda con erosiones lineales en toda la superficie de la mejilla izquierda y cara lateral izquierda del cuello, equimosis en los dos antebrazos y erosiones en nalga derecha, muslo derecho y pantorrilla derecha, habiendo necesitado para su curación de una primera asistencia facultativa con catorce días de curación, siete de ellos con impedimento para sus ocupaciones habituales.

Por el Juzgado de Instrucción n.º 6 de Arenys de Mar, a raíz de los hechos descritos, se dictó auto de fecha 17 de mayo de 2010 acordando la prohibición de aproximación del procesado a Marcelina a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro en que se encuentre en tanto no se dicte sentencia o se archive el procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se han seguido por dos presuntos delitos: de agresión sexual y de lesiones en el ámbito familiar.

Respecto al primero, que es el que ha determinado que se siga el procedimiento ordinario, únicamente el Ministerio Fiscal formuló acusación, atribuyendo en sus conclusiones provisionales al procesado la comisión de un delito previsto y penado en los arts. 178 y 179 del Código Penal , sobre la base de haber penetrado vaginalmente el procesado a su ex pareja contra su voluntad. Pero, en conclusiones definitivas el Ministerio Público retiró dicha acusación y mantuvo únicamente el delito de lesiones por el que también acusó la acusación particular.

Pues bien, dado el principio acusatorio que rige en nuestro ordenamiento procesal penal, en cuya virtud no se puede condenar a una persona contra la que no se ha formulado acusación, procede dictar, sin mayores argumentaciones, un pronunciamiento absolutorio respecto de dicho delito.

No obstante, cabe añadir que el Ministerio Fiscal retiró la acusación inicialmente formulada por hallarse su pretensión huérfana de toda prueba, puesto que la propia presunta víctima, Marcelina , declaró que las relaciones sexuales que mantuvo la madrugada del día 15 de mayo de 2010 con el procesado fueron plenamente consentidas. Y a la misma conclusión se llega a la vista de que Marcelina , inmediatamente después de los hechos, no relató a la policía o a sus hijos el haber sido violada, sino que únicamente dijo haber sido agredida por Jesús ; tampoco fue concluyente al respecto en su declaración ante la Juez instructora, no pudiendo obviarse, además, que prestó dicha declaración como imputada/perjudicada y, finalmente, es reveladora de la falta de fundamento de la acusación formulada por un delito de agresión sexual por parte del Ministerio Público el hecho de que la propia Marcelina , personada como acusación particular, tan solo haya acusado al procesado por un delito de lesiones.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153.1 Código Penal , que castiga 'al que por cualquier medio o procedimiento causara a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeara o maltratara de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido la esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia.

De las pruebas practicadas resulta acreditado que el procesado y Marcelina , habían sido pareja sentimental durante varios años, aunque en la fecha de los hechos llevaban separados más de un año, teniendo en común dos hijos. Que la madrugada del día 15 de mayo de 2010 se encontraron en la puerta de una discoteca y se fueron al domicilio del procesado - poco importa a los efectos que aquí interesa si el encuentro fue fortuito o habían previamente quedado; ni, en este caso, que es el que se ha declarado probado, a iniciativa de quién-. Que, después de mantener relaciones sexuales, tuvieron una discusión con motivo de la custodia de los hijos que tienen en común, en el curso de la cual Jesús propinó a Marcelina dos bofetadas tan brutales que la hizo caer por unas escaleras, provocándole las importantes y diversas lesiones que la mujer presentaba en la cara y, además, continuó golpeándola en el suelo, no requiriendo las lesiones causadas para su curación tratamiento médico o quirúrgico.

Los anteriores hechos han quedado acreditados no sólo por la declaración de la perjudicada, sino que también han sido admitidos por el propio acusado, aunque atribuyendo el inicio de la agresión a Marcelina y aceptando tan solo haberle dado las dos bofetadas que la hicieron caer por las escaleras, pero no el haber continuado golpeándola cuando estaba tendida en el suelo.

Pues bien, atendida la violencia de las bofetadas propinadas, que no solo causaron las lesiones que Marcelina presentaba en la cara, sino que incluso la hicieron caer por unas escaleras, aun cuando previamente hubiera forcejeado con el acusado -lo que no está probado- y no hubiera continuado éste agrediéndola una vez caída, los hechos ya merecerían la calificación de un delito de lesiones del art. 153.1 del Código Penal , por la desproporción de la conducta violenta del procesado, sin que pueda aceptarse, como se pretende por la defensa, que nos encontraríamos en un supuesto de agresión mutua que llevara a calificar los hechos como una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal .

Pero es que, además, se da más crédito a la versión de Marcelina por ser más compatible con las lesiones que presentaban ambos tras los hechos. Así, Jesús dijo que fue su ex pareja la que le dio 'una lluvia de puñetazos', pero ninguna lesión presenta que pueda atribuirse a un golpe de dicha naturaleza. Las únicas lesiones con las que resultó, aparte dos erosiones lineales en la zona interescapular, se localizan en la frente, y son claramente atribuibles a un 'zapatazo' o patadas dadas por Marcelina , golpes que, obviamente, solo pudieron ser dados cuando se encontraba en el suelo, tras haber sido abofeteada por el acusado, y no previamente a dicha agresión, siendo dichos golpes de carácter netamente defensivo. También debe hacerse mención a que Marcelina presentaba equimosis en ambos antebrazos y una de las mangas de su chaqueta resultó arrancada, lo que evidencia la violencia ejercida por el procesado, quien, se repite, no resultó con más lesiones que las expresadas.

El procesado atribuye su conducta violenta a haber perdido la paciencia, no solo por las agresiones físicas de su ex pareja, sino sobre todo porque ésta comenzó a gritar 'auxilio, me violan, me pegan una brutal paliza', provocando en él el pánico, porque no quería montar ningún escándalo. Pues bien, la explicación, además de lo ya dicho sobre la desproporción de su agresión en el caso de que fuera cierta, no resulta razonable, pues no parece lógico que para evitar que alguien grite falsamente que le dan una brutal paliza, efectivamente se le peguen dos bofetones que la tiren por unas escaleras; sino que parece mucho más coherente que los gritos de auxilio se produjesen precisamente a raíz de la agresión física que Marcelina estaba sufriendo. Además, en la valoración de la versión del procesado debe tenerse en cuenta que ante la policía dijo que los gritos fueron 'auxilio, ayúdenme', sin hacer mención entonces a que la mujer dijera que la estaban violando.

TERCERO.- Del expresado delito de lesiones es responsable penal en concepto de autor Jesús por haber realizado directa, personal y voluntariamente los hechos que lo integran, de conformidad con los arts. 27 y 28.1 del Código Penal .

CUARTO.- Por la defensa del procesado se ha solicitado la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de confesión del art. 21 n.º 4 del Código Penal , consistente en haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.

Se basa dicha pretensión en que el acusado, cuando los Mossos d'Esquadra acudieron a su domicilio poco después de los hechos, reconoció haberse peleado con su ex pareja y que la había golpeado. Pues bien, dicha pretendida confesión no cumpliría el requisito cronológico, puesto que se efectuó una vez se estaban investigando policialmente los hechos y los agentes acudieron a su domicilio por estar perfectamente identificado como el presunto agresor. Es más, el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP n.º NUM002 , al ser preguntado por la defensa del acusado si éste les dijo espontáneamente que había tenido una pelea con su ex pareja, respondió que no, que ellos le preguntaron si había sido así.

Y, por otro lado, tampoco se considera que la circunstancia expresada pueda ser aplicada como analógica porque los datos facilitados por el acusado no han sido determinantes en la investigación, pues a las mismas conclusiones de su participación en los hechos se hubiera llegado sin sus manifestaciones. Así, debe tenerse en cuenta el poco tiempo transcurrido entre los hechos y la llegada de la policía al domicilio del acusado; que éste no podía negar haber estado con su ex pareja, puesto que fue visto por otras personas, como los testigos Ezequiel y Jacinto , cuando se encontraron a la salida de la discoteca y juntos se marcharon en la motocicleta de Marcelina ; además, como habían mantenido relaciones sexuales con penetración vaginal, también podría haber sido identificado por el ADN, de hecho consta en autos informe pericial sobre el hallazgo de semen en la vagina de Marcelina ; también, las lesiones que ésta presentaba en la cara y en otras partes de su cuerpo, como los brazos, son inequívocamente causadas por una agresión por tercera persona; y, por último, el procesado presentaba en la frente unas lesiones recientes que claramente se constataba cómo habían sido causadas, así el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP n.º NUM002 manifestó que, cuando lo vieron, 'llevaba literalmente marcado un zapato' en la frente y así consta también en el parte médico obrante al folio 33 de la causa.

Además, su versión ha ido variando a lo largo del procedimiento, habiendo reconocido incluso, cuando declaró por segunda vez ante la Juez instructora, que lo que dijo en su primera manifestación judicial no se correspondía con la realidad. Y, finalmente, en esta resolución no ha tenido acogida su versión de los hechos.

Se solicita por la defensa también la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21 n.º 6 del Código Penal , por estimar que desde el día 17 de mayo de 2010 en el que se incoó el procedimiento penal y se tomó declaración al procesado y a Marcelina y emitieron los informes médico-forenses, tan solo se practicaron cuatro diligencias de instrucción, habiéndose declarado concluso el sumario por auto de fecha 25 de febrero de 2013.

Ciertamente, los hechos investigados no revestían ninguna complejidad, y prueba de ello es las pocas diligencias de investigación practicadas, por lo que el transcurso de casi tres años de instrucción se antoja excesivo. Pero es que, además, del examen de las actuaciones resulta que se produjo una paralización durante más de un año por haberse así acordado por providencia de fecha 3 de mayo de 2011, al disponerse en dicho resolución estar a la espera de que se resolviese el recurso de apelación interpuesto contra el auto por el que se acordó la incoación del sumario antes de dictarse el auto de procesamiento, auto que se dictó finalmente el día 25 de mayo de 2012, paralización que no tiene ninguna justificación procesal. En consecuencia, procede en este caso acoger la petición formulada por la defensa y se aplicará la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

QUINTO.- Atendidas las circunstancias concurrentes, se considera adecuada la imposición de las penas en su límite mínimo, como se solicita por la defensa, por lo que se impondrá la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, un año y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y la pena accesoria de prohibición de acercamiento a la persona de Marcelina , su domicilio o lugar de trabajo por tiempo superior en un año a la pena de prisión, fijándose la distancia del alejamiento en quinientos metros, pues esta se consideró suficiente al aplicarse la análoga medida cautelar.

No se estima procedente la imposición de la pena accesoria de prohibición de comunicación solicitada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular por ser aquélla facultativa y no haberse justificado su necesidad atendida la naturaleza de los hechos cometidos y valorando, asimismo, que procesado y víctima tienen dos hijos en común, lo que hace aconsejable que puedan seguir manteniendo el contacto.

SEXTO.- El art. 116 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios.

El único concepto indemnizable es el de las lesiones sufridas por Marcelina , y para la fijación de la indemnización se tendrá en cuenta como criterio orientativo el baremo establecido para los casos de accidente de tráfico, pero sin que haya de ajustarse a él de manera matemática, considerándose adecuada una indemnización de 60 euros por día de lesión con impedimento y de 35 euros en el caso de no incapacidad para las ocupaciones habituales, por lo que el acusado será condenado a abonar a la perjudicada la suma de 665 euros.

Por la defensa del acusado se ha mostrado su disconformidad con que se declare la responsabilidad civil de aquél, pero no porque niegue que de los hechos cometidos, en cuanto constitutivos de una infracción penal, se derive responsabilidad civil, sino porque, según adujo, Marcelina debe al acusado cantidades superiores en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos comunes, cuya custodia tiene actualmente Jesús , así como por los gastos y aflicción que le ha supuesto estar casi cuatro años sometido a un procedimiento penal.

Las alegaciones carecen de todo fundamento, puesto que, además de no constar acreditado lo dicho sobre las cantidades debidas en concepto de pensión de alimentos y que el acusado será condenado por el único delito por el que fue acusado por la acusación particular, sin que sea imputable a esta parte la dilación del procedimiento, en ningún caso procedería efectuar en esta resolución la compensación de pagos que se pretende.

SÉPTIMO.- De conformidad con el art. 123 del Código Penal en relación con el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , resultando condenado el procesado solo por uno de los dos delitos que fueron objeto de acusación, se le imponen la mitad de las costas del juicio, declarándose de oficio la otra mitad.

En la condena en costas no se incluyen las de la acusación particular por no haberse solicitado su condena expresamente y regir en esta materia el principio de rogación al tratarse de una pretensión de naturaleza privada. Y es que, como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2003 : ' no sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio), porque las impone la ley ( art. 123 C.P .), ni tampoco los de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 C.P .). Sin embargo, sí debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita (véanse SS.T.S. núm. 1784 de 20 de diciembre 2000, núm. 1845 de 5 de diciembre de 2000 y 560 de 28 de marzo de 2002, entre otras)./ Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del título que reza:"De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales", poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar una parte, a quien el derecho ampara', criterio que ha sido reiterado en resoluciones posteriores del Alto Tribunal, como las recientes sentencias n.º 774/2012, de 25 de octubre y n.º 988/2013, de 23 de diciembre .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jesús , como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiardel art. 153.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, UN AÑO Y UN DÍA DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMASy PROHIBICIÓN DE APROXIMARSEa Marcelina , en cualquier lugar en que se encuentre, a su domicilio y lugar de trabajo a menos de quinientos metrosdurante el plazo de UN AÑO Y SEIS MESES, y al pago de la mitad de las costas del juicio.

Asimismo, condenamos a Jesús a abonar a Marcelina la suma de 665euros, cantidad que devengará el interés legal del art. 576 de la LEC .

Y, finalmente, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jesús del delito de agresión sexual del que también vino siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas del juicio.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, 21 de marzo de 2014 . En este día, y una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.