Sentencia Penal Nº 318/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 67/2014 de 23 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00318/2014

-

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

213100

N.I.G.: 30016 37 2 2014 0500596

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000067 /2014

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Denunciante/querellante: Alfonso

Procurador/a: D/Dª ALEJANDRO VALERA COBACHO

Abogado/a: D/Dª ANTONIO JOSE NAVARRO SELFA

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 67/14-PA (PENAL)

D. MIGUEL ÁNGEL LARROSA AMANTE

Presidente

D. JOSE FRANCISCO LÓPEZ PUJANTE

D. RAFAEL RUI Z GIMÉNEZ

Magistrados

En Cartagena, a 23 de septiembre de 2014.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 318/14

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Cartagena, seguida en el mismo como Procedimiento Abreviado nº 229/13 antes Procedimiento Abreviado nº 21/13 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Cartagena (Rollo nº 67/14-PA), por el delito de impago de pensiones, contra Alfonso , representado por el/la Procurador/a D. Alejandro Valera Cobacho y defendido por el Letrado D. Antonio Navarro Selfa, siendo partes en esta alzada como apelante dicho acusado y como apelados el Ministerio Fiscal y la acusación particular formulada por Adolfina , representada por la Procuradora Dª Mª Mar Posadas Molina y defendida por el Letrado D. Manuel Nieto Gens. Ha sido Magistrado ponenteel Iltmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL LARROSA AMANTE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero: El Juzgado de lo Penal nº 3 de Cartagena, con fecha 2 de mayo de 2014, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: ' Primero.- Resulta probado y así expresamente se declara que por sentencia firme de fecha 07/10/2008 del Juzgado de Instancia nº 3 de Cartagena, en procedimiento 407/06, y tras acuerdo alcanzado entre las partes, el acusado Alfonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, venía obligado a abonar en concepto de pensión para la contribución a las cargas familiares y el sostenimiento del hijo menor que compartía con laque fuera su pareja, Adolfina , la cantidad de cien euros mensuales así como gastos extraordinarios por mitad. Pese a ello, el acusado, teniendo capacidad económica suficiente, no abonó cantidad alguna por ambos conceptos desde octubre de 2008 hasta marzo de 2013, y ascendiendo la deuda hasta esa fecha a la suma de 5.523 euros y 912,225, más aquellas cuotas devengadas hasta la fecha del juicio oral.

Segundo.- Pese a haber tenido ingresos económicos no llegó a abonar cantidad alguna desde su dictado y hasta la fecha de la celebración del juicio oral, adeudando aquellas con sus intereses legales'.

Segundo: En el fallo de dicha resolución expresamente se disponía: ' Que debo condenar y condeno a Alfonso como autor penalmente responsable de un delito de impago de pensiones a la pena de cuatro meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, debiendo indemnizar a Adolfina en la suma de 5.523 euros por cuotas impagadas y 912,225 por gastos extraordinarios, más aquellas devengadas desde marzo de 2013 hasta la fecha de juicio oral, con actualización del IPC, más intereses legales. Costas'.

Tercero: Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por el/la Procurador/a D. Alejandro Valera Cobacho, en nombre y representación de Alfonso , admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el nº 67/14-PA, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

Cuarto: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Único: Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

Primero: En el recurso de apelación interpuesto solicita el recurrente que se dicte Sentencia por la que se revoque la dictada por el Juzgado de lo Penal y se absuelva al acusado del delito por el que ha sido condenado. En primer lugar se alega el indebido ejercicio simultáneo de la acción civil en este proceso y en una ejecución civil ante el Juzgado que dictó la resolución en dicho orden jurisdiccional, en el que se ha dictado auto despachando ejecución, por lo que entiende que se ha producido una renuncia expresa al amparo del artículo 112 LECRM al ejercicio de la acción civil en el proceso penal, por lo que no cabría pronunciamiento sobre los aspectos civiles en este proceso. En segundo lugar impugna algunas de las partidas correspondientes a gastos extraordinarios, entendiendo que deben excluirse todas aquellas que no se correspondan con aspectos expresamente reconocidos en la sentencia civil. En tercer lugar entiende que el apelante carecía de fondos para el pago de la pensión de alimentos, pues sus ingresos no llegaban a superar, en el mejor de los casos, los 300 euros al mes, estando viviendo de nuevo en casa de sus padres, destacando que la pensión de cien euros, inferior al mínimo vital, fue aceptada en el proceso civil por la denunciante y el Fiscal en atención a los escasos ingresos del padre, de los que carece desde el año 2008. Por último entiende que no ha valorado que la sentencia civil no fue notificada al apelante y las dudas sobre la paternidad recientemente resueltas, junto con la no reclamación de cantidad alguna durante cinco años.

Por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular se opusieron al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

Segundo: El apelante ha sido condenado como autor de un delito abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones. A los efectos de una resolución sistemática del mismo es procedente alterar el orden de los motivos del recurso, pues los dos primeros versas sobre aspectos de la responsabilidad civil derivada del delito y por ello sólo pueden ser examinados en el caso de que se confirme la condena penal por dicho delito, que es discutida, en su modalidad relativa a la inexistencia de dolo en el incumplimiento del pago de la pensión de alimentos, en los dos últimos motivos del presente recurso.

Determinado el orden de examen de los motivos articulados, hay que señalar que la parte apelante niega la existencia de dolo alguno al no poder hacer frente al pago de la mínima pensión de alimentos por no haber desarrollado actividad laboral alguna que le permitiera tener ingresos para dicho pago. A través de este delito se persigue el incumplimiento voluntario, y por tanto doloso, de la obligación de pago de la pensión de alimentos fijada en sentencia firma a cargo del acusado y a favor de un hijo menor de edad. En el presente caso no se discute la existencia de los elementos objetivos del tipo penal, pues está totalmente acreditado y no es discutido ni la existencia de una resolución firme ni el impago de la cantidad de 100 € fijada en la citada sentencia a favor de su hijo desde el mes de octubre de 2008, sin que hasta la fecha haya abonado cantidad alguna y ello con independencia de que hubiese o no percibido ingresos. Lo discutido en este proceso es la existencia del dolo, entendido el mismo en cuanto impago voluntario pudiendo atender a dicho pago, pues es unánime la jurisprudencia que señala que no se comete este delito en aquellos casos en los que el acusado no paga la pensión de alimentos simplemente porque no se acredita que haya tenido ingreso alguno durante el periodo de impago, prueba que corresponde a la acusación. Ello lleva a la jurisprudencia a admitir los pagos parciales del importe de los alimentos en relación con el importe de los ingresos que se hayan acreditado, como muestra de la voluntad de pago y de la propia imposibilidad de un mayor abono con la consiguiente ausencia del dolo de este delito.

En el presente caso este tribunal comparte las conclusiones alcanzadas por el juzgador de instancia en relación a la comisión del delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, pues resulta evidente a la vista del testimonio del propio apelante en juicio y de los documentos aportados en fase de instrucción, El apelante tuvo ingresos, modestos ciertamente pero ingresos al fin y al cabo, que le hubieran permitido hacer frente en diversos periodos al pago de la pensión de alimentos. Esta se fijó en la sentencia de 7 de octubre de 2008 , siendo evidente a la vista de la información del Sr. Alfonso , que en dicha época no desarrollaba actividad laboral alguna ni percibía prestación alguna. Ahora bien, de dicha información se desprende que al menos cobró durante 220 días, y por tanto más de siete meses, la prestación por desempleo por inserción familiar, con un importe de 14,20 € diarios, lo que equivale a unos ingresos mensuales durante dicho periodo de 426 € al mes, lo que supone unos ingresos de unos 3.500 €, que se corresponde con los reconocidos en juicio como cobrados en su propia declaración en dicho acto. Partiendo de esta cantidad resulta indudable, y más si se pone en relación con el escaso importe de la pensión alimentos que debía de abonar, por debajo del mínimo vital fijado de forma reiterada por esta sección, que el apelante estuvo durante estos siete meses con capacidad económica suficiente para el pago de los 100 € de pensión alimenticia fijada y por ello sí no lo hizo es porque no quiso hacerlo, por los motivos que fueran y que no interesan en este proceso. No se justificó en juicio el porqué de dicho impago, pues no es de recibo señalar que lo necesitaba para el pago de la hipoteca, cuando no consta que hubiese concertado hipoteca alguna ni que tenga propiedades inmuebles, tal como se desprende de la investigación patrimonial llevada a cabo. Tampoco es aceptable que se justifique en atender sus propias necesidades, pues junto con las mismas están las necesidades de menor a las que debe contribuir como padre del mismo y que están situadas en un plano superior, desde un punto de vista legal, humano y social, que las de sus progenitores dado que los menores dependen de sus padres y carecen de posibilidades de tener ingresos propios, sin que por otro lado haya justificado necesidades especiales, dado que reconoce residir con sus padres, a las que deba de atender. Por ello, y aunque fuese exclusivamente durante este periodo de siete meses en los que tuvo ingresos, el delito se cometió al darse el impago de dos meses consecutivos, tal como exige el artículo 227.1 CP .

Tercero : Junto con lo anterior, igualmente se sostiene en otro motivo del recurso, la ausencia de dolo dado que no le fue notificada la sentencia civil que le imponía la obligación de pago de la pensión de alimentos y las propias dudas sobre su paternidad fomentadas por lo manifestado por la madre del menor.

Comenzando por la primera de las cuestiones, es evidente que no puede ser admitida, tal como acertadamente se rechazó por el juzgador a quo. En primer lugar no consta en las actuaciones que no se llegase a notificar en el pleito civil la sentencia en la que se fijaba la pensión de alimentos a favor del hijo, hecho éste que hubiera debido de acreditar la parte acusada, conforme a las reglas de la carga de la prueba propias de la jurisdicción penal. Nada se ha solicitado al Juzgado de Primera Instancia sobre certificación de la notificación de la sentencia al Sr. Alfonso y por tanto dicha falta de notificación no deja de ser nada más que una simple afirmación del mismo carente de toda prueba al respecto.

En segundo lugar, la parte apelante parece confundir el alcance de las notificaciones en el proceso penal, que sí deben ser personales en aquellos casos en los que la ley así lo determine, como por ejemplo la notificación de la sentencia, con el régimen propio el proceso civil, en el que la parte interviene mediante procurador que actúa en su nombre y representación, de forma que las notificaciones que al mismo se hagan en el curso del proceso, por imperativo del artículo 28.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , teniendo las mismas la misma fuerza que si hubiesen sido hechas al poderdante, con la excepción de aquellas que la ley expresamente prevea que se practiquen de forma personal a los litigantes ( artículo 28.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin que entre éstas se incluya la notificación de la sentencia. Ello supone que notificada la sentencia civil al procuradora que actuó en nombre del apelante, dicha notificación debe considerarse como realizada al mismo Sr. Alfonso , por lo que en modo alguno se puede señalar que no existe notificación para justificar el desconocimiento.

En tercer lugar, tampoco se puede olvidar el hecho de que la pensión de alimentos se adoptó en el seno de un proceso de mutuo acuerdo, que fue ofrecida por el propio apelante y aceptada por la madre y el Fiscal, y que por ello el recurrente conocía desde el mismo día de la celebración de la vista civil el alcance de la obligación alimenticia asumida y de la propia obligatoriedad del pago de la misma y el importe fijado, por lo que mal puede hablarse de desconocimiento.

Por último, aunque se aceptase la tesis planteada de que no conocía la obligación, lo cierto es que sí tenía conocimiento desde que se le dio traslado de la denuncia formulada en las presentes actuaciones y sin embargo no ha llevado a cabo tampoco pago alguno de los citados alimentos, lo que le impide alegar ignorancia.

Examinando ahora el segundo de los argumentos, las dudas sobre la paternidad del menor, este hecho tampoco sirve de escusa para justificar la inexistencia de dolo en el impago de la pensión de alimentos. Lo cierto es que el menor estaba reconocido e inscrito en el Registro Civil como hijo suyo, estado éste que no se podía modificar sino a través del ejercicio de la correspondiente acción de impugnación de la paternidad, de tal manera que mientras no se declarase judicialmente que no es hijo suyo el apelante estaría obligado al pago de la correspondiente pensión de alimentos, obligación que deriva de la paternidad por imperativo del artículo 142 y 143 del Código Civil . Si a ello se une el hecho de que las pruebas de ADN han dado el resultado de la indudable paternidad, no cabe duda alguna de la obligación de pago de la pensión y la existencia del dolo necesario para la comisión de este delito. En definitiva procede desestimar también este motivo.

Cuarto : El tercer motivo que debe examinarse es el relativo a la responsabilidad civil fijada en la sentencia penal al entender el recurrente que es incompatible el ejercicio de la acción civil tanto en el proceso penal como en el civil, lo que ocurre en este caso dado que las cantidades impagadas están siendo reclamadas en la ejecución civil ante el Juzgado de Primera Instancia.

Examinadas las actuaciones se desprende, de acuerdo con la documentación aportada obrante a los folios 134 y siguientes que la apelada presentó demanda de ejecución ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena, dictándose en la Ejecución Forzosa de Procesos de Familia nº 57/13, orden general de ejecución y el decreto despachando ejecución con fecha 21 de junio de 2013, por un importe total de 8.416,82 €, que se corresponden según la propia demanda ejecutiva con el impago de la pensión de alimentos desde octubre de 2008 más los gastos extraordinarios, que son las mismas cantidades base de la acción penal ejercitada en este proceso y habiendo aportado los mismos documentos a la ejecución civil que se acompañaron a la denuncia penal. Las conclusiones provisionales de la acusación particular fueron presentadas con fecha 8 de mayo de 2013 y en las mismas se ejercitaba igualmente la acción civil derivada del delito. No consta el estado de la ejecución civil ni si la misma está suspendida o en tramitación.

Como recuerda la STS de 27 de octubre de 2010 ' El art. 100 LECr . se refiere a la 'acción civil' que puede nacer de delito o falta, y los arts. 107 y siguientes establecen el régimen para el ejercicio de la 'acción civil' en el proceso penal. Ese régimen es el de acumulación de la pretensión civil a la penal, salvo que, como dice el art. 112, se renunciase a la 'acción civil' o se reservase expresamente el ejercitarla después de terminado el juicio criminal. Lo que no prevé la LECr . es la distorsión de la cosa juzgada material mediante el planteamiento en el proceso penal de una pretensión civil que ha sido previamente dilucidada, satisfecha y estimada en un anterior proceso civil, es decir, cuando ha sido ya agotada la función jurisdiccional de declaración respecto de una determinada pretensión civil, sin perjuicio de que en una misma vía civil se plantee la pretensión de ejecución, teniendo como título inmediato la sentencia de condena...'.La sentencia apelada considera que no existe incompatibilidad alguna en el ejercicio de la acción civil en el proceso penal y el civil correspondiente al amparo de lo previsto en los artículos 227.3 CP y 569.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ello es lo que ha ocurrido en el presente caso pues con escasa diferencia temporal la apelada ha ejercitado la acción civil mediante la demanda de ejecución ante este orden jurisdiccional y mediante la formulación del escrito de conclusiones provisionales en el proceso civil.

Los argumentos dados por el juzgador a quo serían aceptables siempre que se hubiese acreditado la suspensión del proceso civil de ejecución como consecuencia del ejercicio de la acción civil junto con la penal en este proceso. Pero este hecho no ha quedado probado, correspondiendo la carga de la prueba de este extremo a la acusación que ejercita la acción civil derivada del delito. Efectivamente el artículo 227.3 CP incluye dentro del concepto de reparación del daño, ampliando el concepto del artículo 112 CP , el pago de las cuotas impagadas, pero ello no implica que se admita el ejercicio simultáneo de la acción civil en ambos órdenes jurisdiccionales. Más clara es la interpretación del artículo 569.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , previsto en sede de ejecución civil, en virtud del cual la mera existencia del proceso penal no suspende por sí sola la ejecución civil, lo que implica que para poder procederse a dicha suspensión tiene que ser expresamente solicitado en el proceso civil o en el penal por quien ejercita dicha acción, de tal manera que, sí no se solicita, la ejecución civil continuará adelante con independencia del proceso penal. El inicio de la acción civil ante este orden jurisdiccional antes de la efectiva condena en el proceso penal debe entenderse como una renuncia tácita al ejercicio de la acción civil en el orden jurisdiccional penal al optar por la vía civil. El artículo 112 LECRM, autoriza al perjudicado a renunciar a la acción civil o a reservársela para su ejercicio en el proceso civil correspondiente, lo que sin duda puede hacerse en ambas modalidades por medio de un acto expreso de renuncia o reserva, o mediante un acto tácito derivado del inicio posterior de un proceso de ejecución civil. El perjudicado no puede abrir dos vías incompatibles de ejecución sobre una misma cantidad y así lo tiene declarado el Tribunal Supremo, pudiéndose citar a tal efecto la STS de 24 de octubre de 2012 (referida a un supuesto de apropiación indebida) en la que se señala que '... Ahora bien, no obstante esto, se da la circunstancia de que en la propia sentencia consta que las entidades perjudicadas y que como tales figuran en la resolución recurrida, en cuyo favor se dictó por el tribunal de instancia el pronunciamiento ahora impugnado, ejercitaron acciones civiles, dando lugar a juicios en todos los que se despachó la ejecución por las cantidades que figuran en los hechos; con lo que sus pretensiones en la materia habrían sido realmente atendidas...'.

En definitiva no existe la compatibilidad en el ejercicio de las acciones en sede de impago de pensiones, pues ello podría dar lugar a la existencia de dos obligaciones de pago de una misma cantidad, una derivada del despacho de ejecución y otra de la condena civil en el proceso penal, totalmente incompatibles y que podrían ser igualmente ejecutadas y ello a pesar de que la deuda es única por el impago de las pensiones y los gastos extraordinarios. La propia sentencia apelada así lo viene a entender cuando rechaza, con razón, entrar a valorar el alcance de los gastos extraordinarios impugnados por considerar que ello no corresponde al orden penal. Por todo ello procede estimar este motivo del recurso, sin necesidad de examinar el motivo relativo a los gastos extraordinarios, dejando sin efecto el pronunciamiento civil y manteniendo la condena penal fijada en el fallo apelado.

Quinto : Procede declarar de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alejandro Valera Cobacho, en nombre y representación de Alfonso , contra la Sentencia de fecha 2 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Cartagena en el Procedimiento Abreviado nº 229/13 debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución y por la presente, confirmando la condena penal impuesta al apelante como autor de un delito del artículo 227.1 CP , debemos dejar y dejamos sin efecto el pronunciamiento sobre responsabilidad civil contenido en la citada resolución a favor de Dª Adolfina , al estar siendo objeto de ejecución en el proceso civil de familia, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala nº 67/14-PA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.