Sentencia Penal Nº 318/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 1098/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Primera
APELACIÓN ROLLO Nº 1098/2017
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE SEVILLA
JUICIO PENAL Nº 339/2012
SENTENCIA Nº 318/ 2.017
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, ponente
MAGISTRADAS:
MARÍA DEL PILAR LLORENTE VARA
ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES
En la Ciudad de Sevilla a treinta de junio de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al
margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Oral
seguidos en el Juzgado de lo Penal número 5, que tiene su origen en el Procedimiento Abreviado número
78/2011 del Juzgado de Instrucción nº 14 de Sevilla, por delito de lesiones, conducción temeraria y omisión del
deber de socorro, siendo recurrente Paulino , representado por la Procuradora Dª María de la Cruz Forcada
Falcón. Es parte recurrida el Ministerio Fiscal. Ha sido designado ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PEDRO
IZQUIERDO MARTÍN quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 28 de julio de 2016 cuyo fallo es como sigue: '...Que debo condenar y condeno a Paulino , como responsable en concepto de autor de un delito contra la seguridad vial y un delito de omisión del deber de socorro, ya definidos, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada del art. 21.6 cp , a la pena de un año de prisión y cuatro años de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, por el delito contra la seguridad vial, y cinco meses de prisión por el delito de omisión del deber de socorro, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de las costas incluidas las de la acusación particular. Por aplicación del art. 47 CP , la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a dos años, comportará la pérdida del permiso o vigencia...'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Paulino que fue admitido a trámite. Remitidos los autos a esta Audiencia, procede dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada con las modificaciones que a continuación se exponen: '...Queda probado y así se declara que el día 31 de octubre de 2010 siendo aproximadamente las 05:55 horas, Paulino , mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigió con el vehículo marca BMW, matrícula ....-YJL , en compañía de Valentín , a la Avda. García Morato de esta Ciudad para recoger a su novia María Luisa , y después que esta accediera al vehículo efectúo una maniobra de marcha atrás para salir de frente por la misma Avenida, prosiguiendo su camino a una velocidad que no se correspondía con escasa visibilidad que en ese momento había y la presencia de personas que estaban entrando y saliendo de la Discoteca EM, situada en la misma calle, lo que motivo que alcanzara con la aleta delantera derecha al peatón Jesús Luis cuando este acababa de salir de la referida Discoteca junto con dos personas más y caminaba por la calzada, levantándolo por alto y provocando que al bajar se golpeara contra la parte inferior derecha del parabrisas que llegó a fracturar antes de caer de nuevo al suelo.

Como consecuencia del atropello Jesús Luis sufrió una contusión craneal con herida frontal y dorso nasal, así como fractura marginal de la base del primer dedo del pie izquierdo, de las que precisó para su curación medicación sintomática, puntos de sutura y reposo plantar, tardando en curar 20 días durante los cuales 10 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

Paulino no detuvo el coche, sino que aceleró y emprendió la huida, pese a haber atropellado a Jesús Luis y que los dos acompañantes le decían que parara, continuando la marcha hasta los aparcamientos del establecimiento Carrefour de San Juan de Aznalfarache donde los recogió una amiga en otro vehículo. Lejos de acudir a la Policía o llamar por teléfono, el acusado se dirige hasta la Aldea del Rocío (Huelva) donde se encontraba su padre, y tras contarle lo sucedido ambos se personaron en el Cuartel de la Guardia Civil de Almonte (Huelva) que los derivó al Grupo de Homicidios de la Brigada Provincial de Policía Judicial de esta Ciudad, donde prestó declaración sobre el hecho investigado.

Jesús Luis se ha reservado el ejercicio de la acción civil que le corresponde por estos hechos para ejercitarla por separado de la vía penal.

El representante de Kerlimp SL, empresa propietaria del turismo marca BMW, matrícula ....-YJL , ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle por los daños al mismo...'.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiona el recurrente Paulino el pronunciamiento de condena dictado alegando error en la valoración de la prueba e infracción de preceptos legales por aplicación indebida de los artículos 380 1 . y 195. 3 del Código Penal .

La Magistrada de lo Penal para formar su convicción ha podido tener en cuenta las manifestaciones del recurrente y las del perjudicado, así como también lo referido por algunas de las personas que acompañaban a uno u otro en el momento de producirse el accidente, o las de un Funcionario del Cuerpo Nacional de Policía y del padre del recurrente que intervinieron con posterioridad, y la documental.



SEGUNDO-. En cuanto al primero de los delitos que niega el recurrente se refería en la STS 966/2003, de 4 de julio que '...en nuestro derecho positivo no hay módulos legales que sirvan para medir la intensidad de la imprudencia a los efectos de calificarla como grave (temeraria, decía el CP anterior) o leve (simple, según tal código de 1973). Afortunadamente ya ha desaparecido esa categoría intermedia de 'simple con infracción de reglamentos' del art. 565 CP 95, que tantos problemas suscitaba y permitía que imprudencias de rango menor pudieran castigarse como delitos. Sin duda alguna, el criterio fundamental para distinguir entre ambas clases de imprudencia ha de estar en la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido, ya que la infracción de tal deber constituye el núcleo central acerca del cual gira todo el concepto de imprudencia punible. Pero este criterio es demasiado genérico como para que pueda servir en los casos dudosos a los efectos de encuadrarlos en una u otra de tales dos modalidades...'.

En el mismo sentido, en cuanto a la concurrencia del elemento objetivo de conducción con temeridad manifiesta, también se hace constar en la STS 706/2012, de 24 de septiembre que '... doctrinal y jurisprudencialmente se viene vinculando el concepto a la conocida como imprudencia grave. La temeridad será manifiesta cuando se constata una notoria desatención a las normas reguladoras de la circulación viaria, detectable por cualquier ciudadano medio ( STS 2251/2001, de 29 de noviembre ). Que sea manifiesta no significa que deba ser acreditada lo que ha de predicarse por definición de todos los elementos típicos. El adjetivo no alude a cuestiones de prueba sino a que la temeridad sea patente, clara, notoria. Puntualiza con acierto la doctrina que no se trata de valorar tan solo las infracciones administrativas producidas y su gravedad, sino también los factores externos y el contexto de la conducta...'.

Pues bien, del examen de la prueba practicada documentada en el soporte de grabación del Juicio, y en el mismo sentido que lo indicado en el trámite de informe por el Ministerio Fiscal que no obstante no quiso limitar la valoración que de lo actuado pudiera efectuar la Magistrada de lo Penal (CD 48:24), consideramos que no se ha practicado prueba suficiente para poder calificar como temeraria la conducción del vehículo teniendo en cuenta las circunstancias que concurrieron en el atropello.

En este sentido debe de tenerse en cuenta que la aproximación a la zona de salida de la Discoteca se efectúa después de realizar una maniobra de marcha atrás desde un lugar próximo, por lo que no hay motivos para pensar que se efectuara a una gran velocidad, no habiéndose aportado ningún informe ni practicado prueba que permitiera precisarla, sin perjuicio que no fuera desde luego adecuada a las circunstancias del lugar y pueda llegar a ser calificada como imprudente. Pero el dato más relevante es que el impacto se produce en la calzada, por lo que puede descartarse la hipótesis de una invasión de una zona no permitida a la circulación del vehículo, y además, tal como se ha precisado en esta alzada en el relato de hechos declarados probados a la vista de la prueba practicada, de forma lateral con la aleta delantera, si bien con la intensidad suficiente para levantarlo por alto y provocar que al bajar se golpeara contra la parte inferior derecha del parabrisas que por la violencia del impacto llegó a fracturar antes de caer de nuevo al suelo.

Esto implica que estimemos que, de haber concurrido los requisitos legalmente previstos en el artículo 152. 2. del vigente Código Penal que no concurren en atención a la entidad de las lesiones causadas (Folio 263), la calificación de la conducta enjuiciada se ajustaría, más que a la imprudencia grave, a la categoría intermedia de imprudencia menos grave introducida por LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/19956, de 23 de noviembre, del Código Penal, que resultaría de aplicación con carácter retroactivo como norma más favorable, lo que implica que la conducta enjuiciada tengamos que considerarla despenalizada.

Como se hacía constar en la STS 1166/1998, de 10 de octubre con referencia a la legislación vigente con anterioridad a la Ley Orgánica 1/2015, '...el legislador ha sustituido las anteriores referencias legales que calificaban la imprudencia de temeraria y de simple, por las de grave y leve, atribuyéndole a la primera el rango de delito -en tal sentido los supuestos contemplados en los artículos 142, 146, 152, 158, 267, 301-3º, 317, 324, 347, 358, 367, 391, 467-2º y 601-, reservando para la forma leve la sanción de falta -en tal sentido art. 621 párrafo segundo y tercero-, bien que el correlato imprudencia grave, delito, y de imprudencia leve, falta, quiebra en el supuesto de las lesiones del art. 147-2º que, causadas por imprudencia grave se sancionan no obstante como falta -art. 621-1º-. Las nuevas categorías legales de imprudencia grave y leve han de ser puestas en relación con la entidad de la infracción del deber objetivo de cuidado que constituye la idea vertebral del concepto de imprudencia, ya que el tipo del injusto culposo se estructura sobre el elemento normativo de la infracción de una norma de cuidado, por otra parte el texto vigente elude toda referencia a la infracción de reglamentos en la fijación de los criterios legales de la imprudencia lo que ha sido saludado positivamente por la doctrina en la medida que las previsiones reglamentarias pueden no corresponderse per se con las normas de cuidado como ya había puesto de manifiesto la doctrina jurisprudencial. Esta evidente simplificación en relación a la situación legal del anterior Código donde se distinguían tres tipos de imprudencia, una imprudencia temeraria, simple con infracción de reglamentos y simple sin infracción de reglamentos, amén del sistema de numerus apertus permite constatar, de un lado una terminología más comprensible y por ello más próxima al ciudadano, pero de otro es preciso una nueva interpretación que llene de contenido las dos nuevas categorías en relación a la calificación del trimembre anterior. Desde la realidad del art. 12 del vigente Código y de su significación como divisa del cambio que ha tenido en nuestro Ordenamiento Jurídico la severa limitación de la incriminación de la imprudencia puede afirmarse que la vigente categoría de imprudencia grave, vendría a corresponderse con la imprudencia temeraria es decir, con la más grave de la infracción de los deberes objetivos de cuidado, en tanto que la imprudencia leve habría que referirla a la anterior imprudencia simple, que en la modalidad de simple sin infracción de reglamentos -equivalente a la antigua culpa levísima-, prácticamente habría que estimarla situada extramuros del sistema penal y alojada dentro del ordenamiento civil como respuesta más acorde con el principio de intervención mínima y con la existencia de un Código Penal en garantía de unos bienes jurídicos en sentido propio que no se avienen a una instrumentalización del sistema de justicia penal con una única finalidad reparadora o indemnizatoria, la que puede y debe tener su tutela dentro del sistema de justicia civil...'.

La tendencia despenalizadora iniciada ha tenido su culminación en la vigente regulación de las lesiones por imprudencia establecida por la Ley Orgánica 1/2015 antes mencionada, que pone todavía más el acento en el principio que no toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de conductas culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil . De tal manera que sólo será punible la imprudencia grave o menos grave, pero no la leve, y tratándose de lesiones respecto a la menos grave no todos los resultados lesivos, sino sólo los previstos en los artículos 149 o 150 del Código penal . Sólo serán por tanto constitutivos de delito el homicidio y las lesiones graves por imprudencia grave ( artículo 142 1 . y artículo 152 1. CP ), así como del nuevo delito leve el homicidio y las lesiones graves por imprudencia menos grave ( artículo 142 2 y artículo 152 2 CP ), mientras que las lesiones básicas del artículo 147 1. (necesidad de tratamiento médico) sólo pueden ser castigadas si pueden ser atribuidas a una conducta negligente grave, quedando despenalizadas las causadas por imprudencia menos grave que son las lesiones que están presentes en la mayoría de los accidentes de tráfico.

En atención a lo expuesto debe dejarse sin efecto el pronunciamiento de condena dictado por un delito de conducción temeraria del artículo 380 1. del Código Penal , sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno con arreglo a la previsto en la Disposición Transitoria Cuarta de la LO 1/2015 al haberse reservado el lesionado el ejercicio independiente de las acciones civiles que le puedan corresponder.



TERCERO-. Por lo que se refiere al delito de omisión del deber de socorro tipificado en el artículo 195 3. del Código Penal cuya aplicación también se cuestiona, se establece en la STS 648/2015, de 22 de octubre con relación al tipo básico del artículo 195 1. que '... la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 647/1997, de 13 de mayo , 42/2000, de 19 de enero , luego reiterada en las núm. 1422/2002 de 23 de julio , 1304/2004 de 11 de noviembre , 140/2010 de 23 de febrero , 482/2012 de 15 de junio , 706/2012 de 24 de septiembre ) ha indicado como requisitos precisos para su existencia: '1º) Una conducta omisiva sobre el deber de socorrer a una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave, es decir, cuando necesite protección de forma patente y conocida y que no existan riesgos propios o de un tercero, como pueda ser la posibilidad de sufrir lesión o perjuicio desproporcionado en relación con la ayuda que necesita.

2º) Una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente.

3º) Una culpabilidad constituida no solamente por la conciencia del desamparo de la víctima y la necesidad de auxilio, sino además por la posibilidad del deber de actuar ( SSTS 23 de febrero de 1981 ; 27 de noviembre de 1982 ; 9 de mayo de 1983 ; 18 de enero de 1984 ; 4 de febrero y 13 de marzo de 1987 ; 16 de mayo , 5 de diciembre de 1989 , 25 de enero , 30 de abril y 18 de mayo de 1991 y 13 de mayo de 1997 ).

La existencia de dolo se ha de dar como acreditada en la medida en que el sujeto tenga conciencia del desamparo y del peligro de la víctima, bien a través del dolo directo, certeza de la necesidad de ayuda, o del eventual, en función de la probabilidad de la presencia de dicha situación, pese a lo cual se adopta una actitud pasiva...'.

Por su parte en la STS 706/2012, de 24 de septiembre , también transcrita en algunos pasajes en la sentencia apelada, respecto a un supuesto previsto en el número 3 del artículo antes mencionado, se hace constar que '...Frente a un sector doctrinal minoritario que sitúa el bien jurídico protegido en la misma integridad física o vida de las personas 'desamparadas', la jurisprudencia ( SSTS de 13 de marzo de 1987 o 22 de noviembre de 1989 ) y la dogmática mayoritaria hablan de la infracción de un deber de solidaridad humana que el precepto eleva al rango de deber jurídico. Frente a los ordenamientos anglosajones, en el derecho penal continental es habitual esa tipificación. Se castiga la indiferencia del omitente frente a la situación de peligro de la víctima más allá de que esa omisión no haya tenido ninguna incidencia en el resultado lesivo.

La vida y la integridad física solo son tuteladas de manera indirecta: es cierto que en un horizonte de años el establecimiento de ese deber comportará una mayor protección de la vida e integridad física. Pero aunque in casu el auxilio hubiese resultado inútil, por ser inevitable el fallecimiento, antes o después, o no por aportar nada respecto a la disminución del daño personal causado, la conducta sería sancionable. El tipo penal no requiere la protección de la vida o integridad física, sino que se atienda a la persona en peligro. Se castiga la infracción del deber de auxiliar a la persona en peligro. Correlativamente lo que se tutela es el derecho a ser asistido cuando se está en una situación de peligro grave para la vida o integridad física. Ese deber es más intenso respecto de quien ha provocado esa situación de peligro. De ahí que cuando se trata de la aplicación del párrafo tercero del art. 195 se viene sosteniendo, como se afirma en una de las sentencias anteriormente transcritas, que la presencia de terceros no elimina el deber de auxilio personalísimo de quien causó el accidente. Sólo se excluiría su punición si ya se ha cerciorado de que las víctimas están siendo asistidas de forma efectiva y su presencia no puede aportar nada diferente ( STS de 24 de octubre de 1990 o 56/2008 , de 28 de enero...' Pues bien, teniendo en cuenta lo expuesto, dadas las circunstancias que concurrieron en el atropello y en la conducta posterior del recurrente, no podemos considerar injustificada la valoración efectuada por la Magistrada de lo Penal.

La violenta proyección del lesionado contra el cristal delantero, hasta el extremo de provocar su fractura al caer sobre el mismo después de ser elevado desde el suelo, y que le provocó unas lesiones por las que tuvo que ser trasladado a un Centro Hospitalario y recibir tratamiento médico quirúrgico para su curación, pone de manifiesto que el recurrente tuvo un conocimiento inmediato de la magnitud del atropello y, sin que hubiera podido cerciorarse de que el lesionado estaba siendo atendido por otras personas, prosiguió la marcha acelerando todavía más abandonando al lesionado, haciendo incluso caso omiso a las advertencias de sus acompañantes para que se detuviera, '... es cierto que le dice a Paulino que pare el vehículo... aceleró más...'.

No resulta admisible justificar su conducta en el temor a ser agredido pues dada la rapidez con la que continuó la marcha difícilmente pudo haber escuchado amenazas, sin perjuicio que en un instante posterior, ya alejado del lugar de los hechos, y pudiendo hacerlo, tampoco mostró ningún interés por recabar la asistencia necesaria para el lesionado.

Como se refiere en el ATS de 23 de marzo de 2017 , la apreciación de la eximente invocada requiere '... a) La presencia de un mal que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; incluso inminente; c) Que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los hombres, huyendo de las situaciones extremas relativas a los casos de sujetos valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes; y d) Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción ( SSTS 86/2015 de 25 de febrero ...', circunstancias que por las razones antes indicadas consideramos que no concurren por lo que entendemos que no resulta de aplicación el número 6 del artículo 20 del Código Penal .

Debe de tenerse en cuenta que lo relevante es que sin haberse podido cerciorar que la persona por él atropellada estaba siendo asistida, pudiendo ser consciente de la entidad del atropelló por la circunstancia antes mencionada y no obstante la especial obligación que tenía de atenderla al haber provocado el mismo el accidente, prosiguió la marcha, no haciendo nada para auxiliarla ni en ese momento ni tampoco en un instante inmediatamente posterior, al no avisar a los servicios de emergencia, en el que alejado ya del lugar no tenía ninguna razón para sentirse inquietado por la posible reacción de terceras personas.

En cuanto la posible inutilidad de su auxilio, resulta de interés lo referido en al STS 648/2015, de 22 de octubre en el sentido que '... que la demostración ex post de la inutilidad de cualquier auxilio no hace desaparecer la infracción del deber de socorro, ya que la capacidad de prestación de auxilio se analiza desde un punto de vista ex ante...'.

En atención a lo expuesto el motivo alegado debe de ser desestimado.

No obstante despenalizada la conducta imprudente imputada por las razones antes expuestas, y sin perjuicio de lo que pueda resolverse en el correspondiente procedimiento civil, resulta de aplicación el inciso primero del artículo 195 3. del Código Penal .

Asimismo, apreciada la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, dado el tiempo transcurrido desde la comisión del hecho enjuiciado estimamos más procedente imponer en vez de la pena de cinco meses de prisión la de tres meses de prisión.



CUARTO.- Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por Paulino contra la sentencia dictada el día 28 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Penal número 5 en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento dictado por el delito de conducción temeraria y en consecuencia la pena impuesta de un año de prisión y cuatro años de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, así como lo previsto con relación al artículo 47 del Código Penal , declarando de oficio la mitad de las costas, incluidas la mitad de la acusación particular.

Confirmamos los demás pronunciamientos respecto al delito de omisión del deber de socorro si bien reduciendo la pena impuesta por el mismo a la de tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo ser condenado a la mitad de las costas procesales, incluidas la mitad de la acusación particular.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y verificado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este Rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó.

Doy fe