Sentencia Penal Nº 318/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 102/2018 de 07 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
Sección Tercera
ROLLO DE APELACION Nº 102/2018
Sentencia 11/04/2018
Juzgado de lo Penal 2 de Málaga
Juicio oral 319/13
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente
SENTENCIA Nº 318/18
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. Andrés Rodero Gonzalez
Magistrados
Dª. Juana Criado Gámez
D. Ernesto Manzano Moreno (Ponente)
En la ciudad de Granada a 7 de septiembre de 2018.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Tercera de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el procedimiento de diligencias previas instruido por el
Juzgado de Instrucción 1 de Málaga y fallado por el Juzgado de lo Penal 2 de Málaga en JUICIO ORAL 319/13
por DELITO DE ROBO CON FUERZA EN GRADO DE TENTATIVA siendo condenados como autores los
acusados D. Everardo y D. Fabio actuando en el presente ROLLO 102/2018, como PARTE APELANTE, los
referidos acusados, representado el primero por el procurador don Lloyd Silbermann Montañez y defendido por
el letrado don Patricio Álvarez Pérez, y el segundo representado por el procurador don Buenaventura Osuna
Jiménez y defendido por el letrado don Luis Ferrary Ojeda, y como PARTE APELADA, el Ministerio Fiscal.
Ha sido designado Ponente el Ilmo. Sr. Ernesto Manzano Moreno, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal 2 de Málaga se dictó sentencia con fecha 11/04/2018 en la que se declaran probados los siguientes hechos: Que sobre las 20:30 horas aproximadamente del día 19 de agosto de 2011 los acusados Fabio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables y Everardo , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia por cuanto ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 23 de febrero de 2011 dictada por el juzgado de lo Penal número2 de Málaga por un delito de robo con fuerza las cosas a la pena de un año de prisión con fecha de extinción 07/05/2016; y, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, se dirigieron al turismo Opel Astra, matrícula ....RGQ , propiedad de Jorge , que se encontraba estacionado y debidamente cerrado en la calle Postigo número 26 de Málaga, forzando el marco de la puerta izquierda delantera sin conseguir penetrar en su interior al ser sorprendidos por agentes de la policía nacional dándose a la fuga.

Los desperfectos causados en el vehículo han sido tasados pericialmente.



SEGUNDO.- En su parte dispositiva la sentencia condena a ambos acusados como autores de un delito de robo con fuerza, en grado de tentativa. A Everardo , por apreciar la agravante de reincidencia, a la pena de 10 meses y 15 días de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y a Fabio , sin la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como al pago por parte de ambos de las costas procesales.

Igualmente, en concepto de responsabilidad civil, impone a ambos condenados la obligación de indemnizar conjunta y solidariamente al propietario del vehículo Opel Astra en la cantidad que resulte a determinar en fase de ejecución de sentencia por el valor de los daños causados en la puerta izquierda delantera me los intereses legales del artículo 576 LEC.



TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra ella recurso de apelación por cada una de las representaciones procesales de los condenados solicitando su absolución y, subsidiariamente, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.



CUARTO.- Presentado ante el juzgado a quo el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por el plazo común legalmente previsto formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose efectuado el señalamiento correspondiente para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.



QUINTO.- Se acepta toda la relación de hechos probados de la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena a los dos acusados como autores de un delito de robo con fuerza, en grado de tentativa, por haber realizado concertadamente la conducta descrita en el relato de hechos probados.

Frente a este fallo condenatorio, la defensa de cada uno de los condenados recurre separadamente en apelación solicitando, de modo principal, su libre absolución invocando esencialmente como motivo error en la valoración de la prueba con la consiguiente vulneración del principio de presunción de inocencia, si bien también, de modo subsidiario, se solicita por una de ellas que en caso de condena se le aplique la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP . Un supuesto error valorativo que los recurrentes pretenden básicamente sustentar en las supuestas contradicciones habidas entre la testigo principal de los hechos (la agente de policía nacional NUM000 ) que afirma haber visto forzar a los acusados la puerta delantera izquierda del vehículo pero sin llegar a sustraer nada de su interior (extremo este corroborado también por los dos policías que llegaron después) y el propietario del coche que asegura haber visto forzada también la puerta delantera derecha y haberle sido sustraído de su interior los diversos efectos que relató en su denuncia.

Los recursos, con la única salvedad que diremos respecto a la atenuante de dilaciones indebidas (que entendemos que si debió ser apreciada) deberán ser desestimados en todo lo demás con la consiguiente revocación parcial de la sentencia impugnada en sólo este concreto aspecto y confirmación de la misma en todos sus restantes extremos a cuyos acertados y razonados fundamentos expresamente nos remitimos en aras a la brevedad, sin perjuicio de los que, por respeto al principio constitucional de motivación, vamos aquí a añadir, no sin antes hacer un breve recordatorio de la doctrina jurisprudencial relativa al reducido ámbito en que debe desenvolverse el examen de revisión que corresponde efectuar al tribunal de apelación. Abordaremos, pues, seguidamente, los dos motivos esenciales de impugnación: el principal de error en la valoración de la prueba y el subsidiario de dilaciones indebidas.

1).- Motivo principal: error en la valoración de la prueba .

Tal y como tiene declarado una reiterada jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional (desde la famosa STC 167/2002, seguida entre otras muchas de las SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, y más recientemente 45/2011 y 46/2011) como del Tribunal Supremo (entre otras las SSTS 998/2011, 1052/2011, 1217/2011, 1223/2011), los órganos de apelación tienen muy seriamente limitadas sus facultades revisoras, lo cual tiene su lógico fundamento en el hecho de no ser el juez ad quem sino el iudex a quo el que presencia el juicio y el único, por tanto, que desde la privilegiada posición y singular autoridad que le confiere la inmediación, está en condiciones de apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales practicadas a su presencia. Y así, en cuanto este tipo de pruebas personales se refiere, mientras que la labor valorativa del juez de instancia se extiende tanto a lo que es la percepción sensorial de esas pruebas practicadas a su presencia como al examen de su estructura racional (o proceso de convicción interna alcanzado conforme a reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos), la labor valorativa del órgano de apelación, al carecer de la inmediación, queda limitada exclusivamente a este segundo aspecto, es decir a la de mera revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que haya llegado el juez de instancia pudiendo rechazar únicamente las que considere absurdas, irracionales, arbitrarias o que simplemente incurran en un razonamiento defectuoso o incongruente, habiendo precisado a este respecto el Tribunal Constitucional (v. STC 120/2009) que ni tan siquiera el visionado de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado permite realizar al iudex ad quem una nueva valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el mismo ni colma ese visionado las garantías constitucionales de inmediación y contradicción exigibles.

Pues bien, en el presente caso, tras efectuar un análisis desde esta perspectiva puramente racional y externa de la valoración llevada a cabo por la magistrada de instancia de las testificales llevadas al plenario (integrada por el testimonio de la agente NUM000 que sorprendió in fraganti a los acusados forzando la puerta izquierda del vehículo, el de los dos policías nacionales que llegaron después y observaron, junto con la anterior, esos signos de forzamiento así como el del propietario del coche que en la mañana siguiente interpuso la denuncia), esta Sala considera que las conclusiones alcanzadas por la juzgadora, en el sentido de considerar plenamente acreditada la perpetración por parte de ambos acusados de ese delito de robo, en grado de tentativa, no sólo no resultan en modo alguno absurdas, irracionales o arbitrarias sino, por el contrario, perfectamente acordes con las reglas de la lógica y asentadas en unas pruebas de cargo válidas y más que suficientes para enervar su presunción constitucional de inocencia.

Y es que, en efecto, respecto a la autoría del robo, la agente de policía NUM000 dejó bien claro en el juicio que vio a los dos acusados, a apenas 3 o 4 m de distancia, intentar perpetrarlo apalancando la puerta del conductor y que los reconoció sin ningún género de dudas (y así lo ha vuelto a hacer en el plenario) por haberlos detenido ya en reiteradas ocasiones. Y, por otra parte, ningún tipo de incoherencia cabe apreciar entre los testimonios aparentemente contradictorios depuestos en el juicio por los tres policías, de un lado, y Jorge (propietario del vehículo), de otro, en orden al forzamiento empleado y los efectos que éste afirma le fueron sustraídos del interior del coche (radio CD, mochila con ropa y otros). Y no existe ningún tipo de contradicción entre ambas versiones por cuanto que las mismas son plenamente compatibles dado que los policías refieren su relato a como se encontraba el turismo instantes después de los hechos (es decir a las 20:30 horas del día 19 de agosto) afirmando que sólo se encontraba forzada la puerta izquierda delantera pero sin posibilidad de acceder a su interior del que no observaron se hubiera sustraído nada, mientras que el relato del propietario va referido a un momento muy posterior, el de las 08:00 horas, aproximadamente, de la mañana en que volvió a su coche y lo encontró ya con las dos puertas forzadas y con todos esos efectos desaparecidos de su interior que describe en su denuncia.

2).- Motivo subsidiario: atenuante de dilaciones indebidas .

Aunque esta circunstancia atenuante es invocada sólo por la defensa de Everardo , debe, en justicia, ser apreciada para ambos condenados, habida cuenta el largo tiempo transcurrido hasta sentencia, algo más de seis años desde que se denunciaron los hechos.

En efecto, ya mucho antes de la consagración legal de esta atenuante en el artículo 21.6 CP tras la reforma introducida por la LO 5/2010 que vino a exigir literalmente para su apreciación una ' dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa', nuestro Tribunal Supremo, desde el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala segunda de 21 mayo 1999, venía declarando que el retraso indebido en el enjuiciamiento, vulnerador del derecho fundamental consignado en el art. 24.2 CE, debe ser compensado en la exigencia de responsabilidad penal mediante la aplicación de la entonces atenuante analógica del art. 21.6 CP (v. SSTS de 8 de junio de 1999, 30 de diciembre de 2002, 7 de febrero de 2005, 8 de enero de 2008, 29 septiembre 2008 y 12 diciembre 2008, entre otras), aclarando también que aunque el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales sí que impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable ( art. 14.3 PIDCyP y art. 6.1 CEDH) precisando, no obstante, que en esta materia no hay pautas tasadas por lo que en cada ocasión habrá que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Duran de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ella se citan).

Pues bien, la aplicación al caso de estas pautas jurisprudenciales, debe llevarnos, a estimar este segundo motivo de impugnación y a apreciar, en consecuencia, esta atenuante del artículo 21.6ª por cuanto que, examinadas las actuaciones, sí que cabe constatar en el presente procedimiento una dilación extraordinaria (algo más de seis años desde la presentación de la denuncia hasta que recayó sentencia, de los que casi dos años estuvo en fase instructora y casi cinco en su fase plenaria), indebida (pues tampoco resulta en modo alguno justificada esa dilación en relación con la escasa complejidad de la causa relativa a un simple delito de robo con fuerza en grado de tentativa con sólo dos acusados, sin que a este respecto la muy lamentable sobrecarga de trabajo que soportan los órganos judiciales pueda justificar legalmente su no apreciación) y no imputable a los propios inculpados que siempre estuvieron a disposición del juzgado.

Estimación de esta atenuante que, conforme a las reglas de graduación establecidas en el artículo 66.1.1ª y 66.1.7ª CP, respectivamente aplicables a Fabio la misma pena mínima de seis meses de prisión que se le impuso en la instancia y a imponer esa misma pena mínima al segundo, Everardo , como consecuencia de compensar esta atenuante con su agravante de reincidencia.



SEGUNDO.- No existiendo razones especiales que fundamenten pronunciarse de otro modo, procede decretar de oficio las costas del presente recurso.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE APELACION promovidos por las defensas de D. Everardo y D. Fabio contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal 2 de Málaga, REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en los términos que han quedado expresados, condenándoles, por tanto, como autores de ese mismo delito de robo con fuerza en grado de tentativa , concurriendo en el primero la agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas y en el segundo esta última atenuante, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo en los mismos términos la responsabilidad civil decretada en instancia así como la condena al pago de las costas correspondientes a la misma, declarando de oficio las costas de este rollo de apelación.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Everardo , debe llevarnos a mantener respecto del primero