Sentencia Penal Nº 318/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 736/2018 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: JCG
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000736/2018
NIG: 3802343220160001440
Resolución:Sentencia 000318/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000338/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Denunciante: Elisenda ; Abogado: Yazmina Elena Hernandez Martin; Procurador: Elena Margarita
Lara Rodriguez
Apelante: Benedicto ; Abogado: Sergio Ismael Arbelo Ledesma; Procurador: Eva Margarita Sanchez
Gonzalez
SENTENCIA
Iltmo. Sr. Presidente:
D. José Félix Mota Bello
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)
D. Aurelio Santana Rodríguez
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación el Rollo nº 736/18, procedente del Procedimiento Abreviado nº 338/17
seguido en el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante don
Benedicto y parte apelada el Ministerio Fiscal y doña Elisenda .

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Procedimiento Abreviado nº 338/17, con fecha 30 de abril de 2018 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Benedicto mayor de edad, con DNI número nº NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, como autor criminalmente responsable de un delito de continuado quebrantamiento de medida cautelar, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Póngase esta resolución, una vez firme a la Junta Electoral Central.

Póngase esta sentencia en conocimiento de los Cuerpos y Fuerzas de seguridad encargados de velar por su cumplimiento y del registro central para la protección de las víctimas de violencia doméstica.' (sic).

Con fecha de 13 de junio de 2018 se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Procede subsanar la Sentencia dictada el día 30 de abril de 2018 en la causa seguida contra Dña. Benedicto , en el sentido de aclarar que por error de transcripción se dijo: '......sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo....', por lo que debería decir: '....sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.....'.'.



SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'UNICO.- Resulta probado y así se declara que el acusado Benedicto mayor de edad, con DNI número nº NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación sentimental con Elisenda , teniendo una hija en común, cesando la relación en el año 2015.

Por auto de fecha 10 de noviembre de 2015 dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer n.º 2 de Santa Cruz de Tenerife en las diligencias urgentes 370/15 se acordó la prohibición al acusado de acudir al domicilio de Elisenda , así como la de aproximarse a ella a una distancia no inferior a 500 metros o comunicarse de cualquier forma con ella durante la tramitación del procedimiento, en dicho domicilio o fuera de él, auto que le fue notificado personalmente en fecha 11 de noviembre de 2015 con el apercibimiento de las consecuencia del incumplimiento del mismo, siendo así que el acusado, con absoluto y pleno conocimiento de las indicadas resoluciones judiciales y con absoluto desprecio a las mismas, realizó las siguientes acciones: 1.- Entre los días 8 a 13 de febrero de 2016, desde el teléfono número NUM001 , del que era titular, le envió a Elisenda a su teléfono móvil número NUM002 varios mensajes escritos y llamadas. Así, el acusado realizó llamadas perdidas a las 10:38 y 10:42 horas del día 8 de febrero de 2016 y a las 10:20 horas del día 13 de febrero de 2016, así como el 9 de febrero de 2016 a las 13:30 horas, le envió el siguiente mensaje: 'La dueña de mi corazón eres tuuu siempre sera.. 57 pero todavía no es el momento..noo te molesto mas tu sabe lo que siento llo nunca te elenbantado la mano..Pero esidoo un buenaso contigo iseguire por lo que tu sabes el tiempo pasaaaaa isi esperado dos añoos imedio..llo estoi mal..pero sigo palante con nuestra hija no viene pienso que' y a las 15:04 horas del 9 de febrero de 2016, le envió el siguiente mensaje: ' Elisenda por que llo sigo enamoradooo de ti iseguire eres la madre de mi hija nadien ablamal de ti', entre otros mensajes.

2.- Entre los días 10 de septiembre y 23 de octubre de 2016, desde el teléfono número NUM003 , titularidad del padrastro del acusado Jorge , le envió a Elisenda a su teléfono móvil número NUM002 varios mensajes de texto y de audio y llamadas. Así, a las 08:59 horas del día 12 de septiembre de 2016, le envió el siguiente mensaje de texto: 'Cuando te llevo la niña. El biernes. Imelatre. El domingo. A las 7:30', a las 12:51 horas del día 13 de septiembre de 2016, le envió el siguiente mensaje de texto: ' Elisenda .Te quiero.

I lo sabes'., entre otros mensajes.' (sic).



TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 20 de septiembre de 2018.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Benedicto recurre la sentencia de fecha 30 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento Abreviado nº 338/17, en la que se le condenaba como autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el artículo 468.2, en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal . En primer lugar, se alega error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, según su criterio, las suficientes que demostrasen su intervención en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico, afirmándose que, habiéndose valorado las mismas, no se debieron haber tenido en cuenta las declaraciones sumariales del apelante y del testigo don Jorge , quien resulta ser su padrastro, pues ni uno ni otro declararon en el plenario al acogerse el primero a su derecho a no declarar y el segundo a la dispensa en tal sentido prevista en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que en uno y otro caso se diera además lectura a las mismas, por lo que no habrían sido legalmente introducidas como pruebas de cargo. Se añade que tampoco podrían ser valorados como prueba de cargo los mensajes de texto pues la defensa procedió a su expresa impugnación al cuestionarse, desde la fase intermedia, la autenticidad de las conversaciones, correspondiendo a las acusaciones el haber interesado la práctica de cualquier pericial técnica sobre ambos terminales de telefonía a fin de excluir cualquier sombra de manipulación, sosteniéndose que a tal efecto no bastaría la transcripción de dichos mensajes efectuados desde el teléfono móvil de doña Elisenda bajo la fe pública judicial, añadiéndose que las certificaciones emitidas por la compañía Orange no aportarían, por sí solas, dato objetivo alguno acerca de la materialización de esas conversaciones ni, mucho menos, acerca de la constatación de los mensajes y conversaciones que se atribuyen al recurrente. Por último, se sostiene que, una vez excluidas de la prueba de cargo las documentales impugnadas, la sola declaración de la Sra. Elisenda no podría sustentar una condena. En segundo lugar, se alega infracción de precepto penal sustantivo por indebida aplicación del artículo 468.2 del Código Penal al entender, por los mismos motivos antes expuestos, no habría quedado debidamente acreditada la concurrencia del tipo penal en dicho precepto regulado. Se añade que, al haber sido notificado y requerido de cumplimiento de la medida cautelar por una funcionaria del juzgado, y no por la Letrada de la Administración de Justicia, no se habría acreditado, no bastaría con el hecho de que conste en ese acto la firma del apelante, pues debe acreditarse que se le informó con detalle de las consecuencias de su incumplimiento, por lo que debió efectuase dicha actuación por la Letrada de la Administración de Justicia, por lo que se sostiene que no concurriría ni el elemento normativo ni el elemento subjetivo del citado delito. En tercer lugar, con carácter subsidiario, se alega la infracción de los artículos 66 , 72 y 74 del Código Penal , afirmándose que, si bien se han valorado sus antecedentes penales, no se habría valorado, como circunstancia personal, el documento aportado por la defensa al inicio del juicio oral, del que se derivaría que se le había otorgado al recurrente la guarda y custodia de la hija menor de edad habida con la Sra. Elisenda , sosteniéndose que ello supondría una circunstancia personal relevante que determinaría que la pena a imponer se deba reducir a 6 meses de prisión. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, absolviéndose al apelante con todo los pronunciamientos favorables o, subsidiariamente, que proceda a la reducción de la pena a 6 meses de prisión.



SEGUNDO.- En primer lugar, como primer motivo de apelación se alega que en la resolución recurrida se habría incurrido en error en la valoración de la prueba, y ello conforme a las alegaciones ya referidas en el anterior fundamento de derecho. El motivo ha de ser desestimado.

I.- Con carácter previo se ha de abordar la impugnación que, reiterándose la ya realizada al respecto en su escrito de defensa, se reitera en el recurso de los mensajes de texto que fueron objeto de transcripción en las diligencias de fechas 7 de marzo de 2016 (folios nº 36 y 37) y 24 de octubre de 2016 (folios nº 159 y 160), bajo la fe pública del Letrado de la Administración de Justicia.

La validez como prueba de los referidos mensajes de texto se cuestiona en el recurso al no haberse interesado por las acusaciones, ante su impugnación por la defensa, prueba pericial alguna que acredite que las conversaciones y los mensajes no habrían sido manipulados, y ello conforme a la doctrina asentada en la STS 300/2015, de 19 de mayo . En efecto, en esta Sentencia se indicaba que '... la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.'. En efecto, tal aseveración inicial respecto a la carga de la prueba se ha visto posteriormente matizada. Así, cabe citar la reciente STS 375/2018, de 19 de julio , a cuyo tenor, tras citar tanto la STS 300/2015, de 19 de mayo (con transcripción incluida del anterior pasaje y respecto de la cual se dice que en la misma ya matizaba lo en el citado pasaje señalado) como la STS 754/2015, de 27 de noviembre (la cual se pronunciaba en términos similares a la anterior con relación a los mensajes de WhatsApp), se indica, resaltado en negrita no incluido, que 'No es posible entender, como se deduce del recurso, que estas resoluciones -las citadas dos STS- establezcan una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba.'. Así, partiendo de esta importante matización, y resolviendo con relación al caso allí analizado, en la citada STS 375/2018, de 19 de julio , se indicaba a continuación que no había razones para mantener una duda al respecto 'En primer lugar, porque la propia víctima pone a disposición del Juez de Instrucción su teléfono móvil, del que directamente se consultan y transcriben los mensajes por el Letrado de la Administración de Justicia. Éste, como indica la sentencia recurrida, realiza una transcripción, que obra al folio 19 y siguientes del Tomo II de la causa en instrucción, y en ella se recoge íntegramente el contenido de los mensajes cruzados, el teléfono donde se encuentran y aquel del que proceden, que es número NUM002 . Además, el uso de este número es atribuido a la acusada. Con todo ello, se garantiza, en primer lugar, que si las conversaciones hubieran llegado a ser cuestionadas en cuanto a su origen y/o contenido se hubiera podido asegurar su autenticidad mediante el correspondiente informe pericial; y, en segundo lugar, la forma y modo en que los mensajes se obtuvieron despeja cualquier duda sobre tales extremos, que no surgen por el mero hecho de que el recurrente indique que pudieron haber sido objeto de manipulación o que existen serias dudas sobre la cadena de custodia de los mensajes, ya que se trata de argumentos puramente retóricos y no sustentados en un indicio mínimamente objetivo sobre que ello hubiera sucedido así.'.

Tal doctrina, e incluso los propios razonamientos de la citada STS 375/2018, de 19 de julio , respecto del concreto caso en la misma analizado, son igualmente reproducibles sin apenas alteración en el presente caso al ser esencialmente idéntico al abordado en la citada resolución. En efecto, en el presente caso y tal y como se deriva de las antes citadas diligencias de constancia de 7 de marzo y 24 de octubre de 2016 (folios nº 36, 37, 159 y 160), la Sra. Elisenda puso a disposición del órgano instructor su teléfono móvil a fin de se pudiera acceder a su contenido, incluyendo la aplicación de WhatsApp, y comprobar y proceder a la transcripción de los mensajes por la misma denunciados como remitidos por el encausado, tanto desde su teléfono móvil ( NUM001 ) como desde el teléfono móvil de su padrastro don Jorge ( NUM003 ), quedando ambas titularidades plenamente acreditadas con el oficio remitido por la compañía de telefonía Orange (folio nº 130 a 131, 225 y 226), procediéndose bajo la fe pública judicial a su transcripción en las actuaciones durante la fase de instrucción, con indicación de sus fechas y horas, reflejándose igualmente las llamadas perdidas también realizadas, con indicación del teléfono en el que se encontraban ( NUM002 ) y aquellos de los que procedían (los dos ya referidos), atribuyéndose para ello su uso al encausado, bien porque era el titular de uno de ellos bien porque tenía acceso al de su padrastro. Con todo ello, se garantiza, en primer lugar, que si los mensajes de WhatsApp y llamadas hubieran llegado a ser cuestionados en cuanto a su origen y/o contenido se hubiera podido asegurar su autenticidad mediante el correspondiente informe pericial; y, en segundo lugar, la forma y modo en que los mensajes se obtuvieron despeja cualquier duda sobre tales extremos, que no surgen por el mero hecho de que el ahora recurrente indique, no ya que pudieron haber sido objeto de manipulación o que pudieran existir serias dudas sobre la cadena de custodia de los mensajes, sino simplemente que, al haberlos formalmente impugnado, correspondía obligatoriamente a las acusaciones, mediante una pericial técnica, haber excluido cualquier posibilidad de que hubiesen sido manipulados. Obligación de práctica de esa prueba pericial que, como ya se ha indicado, no existe en los términos formales y automáticos pretendidos por la defensa, quien únicamente ha esgrimido argumentos puramente retóricos y no sustentados en un indicio mínimamente objetivo sobre que hubiera existido alguna manipulación o alteración de los mensajes y registros de llamadas, por lo que ningún efecto práctico ha de otorgársele.

II.- Sentado lo anterior, respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba que subyace en el recurso de apelación ahora analizado, debe indicarse que dicho criterio no se comparte por esta Sala en la medida que la decisión combatida fue adoptada por el órgano a quo, como no podía ser de otra forma, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (habiéndose acogido el encausado a su derecho a no declarar y el testigo don Jorge a la dispensa al respecto prevista en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declaración de la testigo-denunciante y documental), máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve - apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción. Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se exponen las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del acusado ahora recurrente, ya condenado, Benedicto , las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del visionado de su vídeo grabación), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, es por lo que no se comparte su criterio sobre la equivocación denunciada y proceda considerar el pronunciamiento sobre su culpabilidad ajustado a derecho. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1 de febrero de 2011 , al efectuar un amplio análisis, entre otras materias, del principio de presunción de inocencia y de la facultad de control por vía de recurso de la actividad probatoria desplegada, de su valoración y de su adecuada motivación por el órgano de instancia, señala que 'En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , o de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 , entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.'.

Respecto de la posible alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , el control vía recurso ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, SsTS 25/2008 y 128/2008 , citadas en la STS 15/2010, de 22 de enero ). En todo caso, dicho principio constitucional -presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( SsTC 28-9-1998 , 16-6-1.998 , 11-3-1996 ; SsTS 8-4-1999 , 29-3-1999 , 8-3-1999 , 10-4-1997 , 24-9-1996 , 23-5- 1996 , 23-12-1995 , 23-4-1994 , 1-2-1994 , 31-1-1994 ; AsTS 28-4-1999 , 21-4-1999 , 8-10-1997 , 17-9-1997 , 8-10-1997 , 17-9-1997 y 28-2-1996 ; de parecido tenor las SsTS 11-7-2001 , 12-6-2000 y 17-3-2005 y SsTC 11-3-1996 y 30-10-2000 ).

En el presente caso, se ha contado con la declaración incriminatoria prestada durante el acto del juicio por la testigo doña Elisenda , relatando de forma clara, contundente y sin contradicciones con su denuncia inicial y sus declaraciones en fase de instrucción (folios nº 31, 32 y 149 a 151) como el encausado, pese a la medida cautelar de prohibición aproximación y de comunicación vigente y a tener conocimiento de su contenido (en concreto, y dentro de la orden de protección acordada, se le había impuesto la medida cautelar de prohibición de acudir al domicilio de la misma, así como la de aproximarse a ella a una distancia no inferior a 500 metros o comunicarse de cualquier forma con la misma durante la tramitación del procedimiento, en dicho domicilio o fuera de él), los diferentes días finalmente descritos en los hechos probados le había remitido a su teléfono móvil, primero desde el suyo propio y luego desde otro -finalmente identificado como el de su padrastro-, toda una serie de mensajes de texto y de audio, realizándole también algunas llamadas, indicando que no tenía duda alguna de su autoría por el contenido de los mensajes, siendo la forma de escribir la del encausado, además de haber reconocido sin lugar a dudas su voz en los mensajes de audio. Su versión encuentra apoyo objetivo en las dos diligencias de constancia de 7 de marzo y 24 de octubre de 2016 (folios nº 36, 37, 159 y 160), de las que se deriva la existencia y contenido de los mensajes declarados probados como recibidos en el teléfono móvil de la denunciante ( NUM002 ), así como sus fechas y horas y la procedencia de los mismos, siendo enviados, entre 8 a 13 de febrero de 2016, desde el teléfono NUM001 y, entre el 10 de septiembre y el 23 de octubre de 2016, desde el teléfono NUM003 . Igualmente, la titularidad de dichos teléfonos ha quedado plenamente establecida mediante el oficio remitido por la compañía de telefonía Orange (folio nº 130 a 131, 225 y 226), derivándose del mismo que el encausado era titular del teléfono NUM001 y su padrastro don Jorge lo era del teléfono NUM003 . En este punto debe resaltarse que el Sr. Jorge justificó en el plenario el que se le aplicase la dispensa prevista en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal afirmando que era el 'padrastro' del encausado al ser pareja sentimental de su madre, añadiendo la defensa del encausado, sin que fuera desmentido por el citado testigo, que éste convivía con aquél desde que tenía 11 años. Así, resulta lógico concluir, como se hace en la sentencia de instancia, que el mismo, bien por ser titular de uno de los teléfonos desde el que se enviaron los mensajes y se efectuaron las llamadas bien por tener posibilidad real de acceso al del testigo Sr. Jorge , fue la persona que remitió esos mensajes y efectuó esas llamadas, máxime cuando los datos ofrecidos por la Sra. Elisenda para identificar al encausado como su autor (contenido de los mensajes, forma de escribir y su voz) no dejan lugar a dudas, evidenciando así la voluntad de éste de incumplir la citada medida cautelar en esos momentos vigente, tal y como acertadamente se concluye en la sentencia de instancia. Todo ello en los términos en que de manera razonable y razonada, y con suficiente motivación, se argumenta en la sentencia de instancia en cuanto a la valoración del testimonio de la denunciante, sin que sean de apreciar móviles espurios en la misma, y de la prueba documental obrante en autos y propuesta como tal. Razonamientos que se mantienen en esta segunda instancia al no existir motivo alguna que ponga en evidencia en ello error o falta de lógica o razonabilidad.

Por otra parte, el encausado no ha ofrecido ante el órgano a quo manifestación alguna en su descargo, siendo la negación de los hechos que se ha de derivar del ejercicio en el juicio oral por el mismo de su derecho a no declarar ampliamente contradicha (de hecho, tampoco ejercitó su derecho a la última palabra) y desmentida por el testimonio directo ya analizado de la perjudicada, así como por la transcripción y demás prueba documental ya referida.

Por lo demás, la existencia de la medida cautelar accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación se deriva, sin mayor dificultad, de los testimonios obrantes en las actuaciones del auto de fecha 10 de noviembre de 2015 dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Santa Cruz de Tenerife en sus Diligencias Urgentes nº 370/15 , así como de la diligencia de notificación y de requerimiento expreso y personal que para su cumplimiento se le realizó al encausado, para su conocimiento y debido cumplimiento, con los apercibimientos legales para el caso contrario (véanse folios nº 178 a 194 y 197 a 212), encontrándose en vigor en el momento de los hechos.

Finalmente, es cierto que en la sentencia de instancia se efectúa también de manera incorrecta alguna referencia inicial y muy escueta a las declaraciones sumariales del encausado y del testigo Sr. Jorge , lo cual no era posible pues no forman parte del acervo probatorio valorable pues, por un lado, la declaración del primero no fue debidamente introducida en el plenario mediante su lectura (nada se solicitó al respecto por las acusaciones) ni, por otro, se puede valorar la del segundo porque, además de no haberse procedido tampoco a su lectura (solicitada por el Ministerio Fiscal y rechazada por la Juez a quo), no cabría tal posibilidad al haberse permitido a dicho testigo acogerse a la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que, en principio, la jurisprudencia en esta materia impide acudir a sus posibles declaraciones anteriores. No obstante, la conclusión condenatoria no se fundamenta, ni mucho menos, en esas escuetas referencias a las declaraciones sumariales del encausado y del citado testigo, sino en la amplia y concluyente prueba de cargo expuesta en la sentencia de instancia y ya referida en esta resolución.

Por todo ello, se debe concluir que la Juzgadora de instancia ha llegado a una conclusión condenatoria en base a la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en su presencia, sin que se aprecie tampoco error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio, por lo que existe prueba de cargo suficiente, en los términos anteriormente analizados, siendo expuestos por la misma los motivos que le llevaron a alcanzar esa convicción, sin que haya por tanto motivo alguno para modificar su criterio, en cuanto que es del todo correcta la valoración de la prueba y correcta es también la calificación y penalidad de los hechos, ni por ello pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo por su propia y parcial valoración.



TERCERO.- En segundo lugar, se alega la infracción de precepto penal sustantivo por indebida aplicación del artículo 468.2 del Código Penal al entender, por un lado, que, por los mismos motivos expuestos para sustentar la alegación de error en la valoración de la prueba, no habría quedado debidamente acreditada la concurrencia del tipo penal en dicho precepto regulado, y, por otro, que, al haber sido notificado y requerido de cumplimiento de la medida cautelar por una funcionaria del juzgado, y no por la Letrada de la Administración de Justicia, no tendría efecto alguno ese requerimiento. Todo ello en los concretos términos expuestos en el fundamento de derecho primero de esta resolución. Este motivo de apelación debe ser igualmente desestimado.

En efecto, el cuestionamiento de la sostenibilidad de la referida indebida aplicación del citado artículo 368.2 del Código Penal está principal e íntimamente relacionada con la anterior alegación de error en la valoración de la prueba -ya desestimada-, por lo que su estimación precisaría necesariamente de una revisión de la valoración de la prueba efectuada en la instancia, lo cual no procede en esta segunda instancia por los motivos expuestos en el anterior fundamento de derecho. Máxime cuando, como ya se ha razonado, no existe tampoco base alguna que permita sustentar que las razones expuestas en la sentencia de instancia pudieran ser consideradas arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las pruebas practicadas, ajustándose la valoración que de las mismas se efectúa en dicha sentencia a los criterios de valoración que le son propios ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), debiéndose insistir en que en la misma no se ha incurrido en insuficiencia o en falta de racionalidad en su motivación fáctica ni jurídica, ni la juzgadora a quo se ha apartado -mucho menos de manera manifiesta- de las máximas de experiencia ni ha omitido todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Por otra parte, no cabe tampoco cuestionar la validez y eficacia de la diligencia de notificación del auto de 10 de noviembre de 2015 y requerimiento para cumplimiento de la orden de protección en el mismo acordada, con apercibimiento, entre otros consecuencias, de poder incurrir en un delito de desobediencia en caso de no cumplir con lo acordado en dicha resolución, efectuada respecto del encausado -el hoy recurrente- el pasado día 11 de noviembre de 2015 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Santa Cruz de Tenerife (testimonio al folio nº 200). Al respecto, y como única causa para su cuestionamiento, se afirma que la citada diligencia habría sido efectuada por una funcionaria del Cuerpo de Auxilio Judicial del citado Juzgado de Violencia sobre la Mujer, y no por la Letrada de la Administración de Justicia. Tal afirmación resulta del todo errónea y parte del absoluto desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (aplicable en las causas penales por mor de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto al carácter supletorio de los preceptos de dicha Ley en los procesos penales, contencioso-administrativos, laborales y militares en defecto de disposiciones en las leyes que los regulan). Del citado precepto se deriva que, si bien los actos de comunicación se realizarán bajo la dirección del secretario judicial (hoy, Letrados de la Administración de Justicia), que será el responsable de la adecuada organización del servicio, lo cierto es que tales actos, entre los que se incluyen las notificaciones y los requerimientos (conforme a lo dispuesto en el artículo 149.1 º y 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ambos constituyen actos de comunicación, teniendo por objeto las notificaciones 'dar noticia de una resolución o actuación' y los requerimientos el 'ordenar, conforme a la ley, una conducta o inactividad'), se ejecutarán, en primer lugar, por 'Los funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicial' y, en segundo lugar, por 'El procurador de la parte que lo solicite.'.

En el presente caso, del testimonio de la antes citada diligencia de notificación y de requerimiento de 11 de noviembre de 2015 obrante al folio nº 200 se deriva que la misma, conforme a la normativa ya referida, se efectuó al encausado por la Funcionaria del Cuerpo de Auxilio Judicial, quien tenía absoluta competencia y habilitación legal para ello conforme a lo dispuesto en el citado artículo 152 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , indicándose de forma expresa que el auto de 10 de noviembre de 2015 , en el que se estableció la medida cautelar luego incumplida por el Sr. Benedicto , se le notificó a éste mediante su lectura íntegra y entrega copia literal, siendo el mismo requerido a fin de que cumpliese 'con la orden de prohibición de acercarse a D.

Elisenda , así como aproximarse o comunicar con la citada persona de cualquier forma y en cualquier lugar, todo ello mientras se tramita esta causa', en los términos del citado auto, siendo igualmente apercibido de forma expresa de las consecuencias que se podrían derivar en caso de incumplimiento de la referida medida cautelar, entre las que se encontraba la de incurrir en un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar. De ahí que, no cuestionándose que existiese el referido acto de notificación y de requerimiento ni que la firma obrante en el mismo fuera la del ahora apelante, resulta evidente la validez y eficacia de tales actos de comunicación y, por ende, que el recurrente tuvo perfecto conocimiento, desde esa fecha, de la existencia y contenido de la medida cautelar acordada y de las consecuencia que de su incumplimiento se derivarían para su persona.

En el presente caso, resulta un dato no controvertido y acreditado, por la documentación obrante en autos, que en la fecha de los hechos (los días 8 a 13 de febrero de 2016 y los días 10 de septiembre y 23 de octubre de 2016) se encontraba en vigor la medida cautelar consistente en orden de protección (véase certificación obrante a los folios nº 194 y 212), que incluía la prohibición de aproximación y, en lo que ahora interesa, de comunicación impuestas al aquí encausado y ahora apelante respecto de la Sra. Elisenda en el procedimiento penal antes referido, siéndole notificada dicha resolución al mismo, que fue además expresamente requerido para su debido cumplimiento con los apercibimientos legales que podían derivarse en caso contrario, por lo que la actuación del apelante al efectuarle llamadas y enviarle diversos mensajes de texto y de audio en esas fechas, durante la vigencia y obligado cumplimiento de la citada medida cautelar, con pleno conocimiento de la existencia de la misma y de su vigencia, integra todos y cada uno de los elementos del tipo exigidos en el artículo 468.2 del Código Penal .



CUARTO.- En tercer y último lugar, con carácter subsidiario se alega la infracción de los artículos 66 , 72 y 74 del Código Penal , afirmándose que no se habría valorado como circunstancia personal el documento aportado por la defensa al inicio del juicio oral, del que se derivaría que se le había otorgado al recurrente la guarda y custodia de la hija menor de edad habida con la Sra. Elisenda , afirmándose que ello supondría una circunstancia personal relevante que determinaría que la pena a imponer se deba reducir a 6 meses de prisión. Este motivo de apelación debe correr igual suerte desestimatoria.

En efecto, al inicio del juicio oral se aportó por la defensa copias tanto de una denuncia de 14 de noviembre de 2015, interpuesta por el encausado contra la Sra. Elisenda por el presunto incumplimiento por ésta de la medida de alejamiento al mismo impuesta, como de la sentencia de 11 de diciembre de 2017 , por la que se le atribuía al ahora apelante la guarda y custodia de la hija común menor de edad habida entre ellos. Sin embargo, la citada denuncia no acredita nada más que su mera presentación, sin que se haya acreditado siquiera que diera lugar a actuación penal alguna. Y, en cuanto a la sentencia civil también aportada y atendiendo a su contenido, no se llega a atisbar que pueda constituir una circunstancia personal, y mucho menos relevante, a los efectos de imponer la pena en su mínimo legal el que se le haya podido atribuir, en definitiva, al encausado la guarda y custodia de la citada menor, máxime cuando, además de ser una circunstancia que acaece dos años después de los hechos enjuiciados, lo cierto es que, atendiendo a la naturaleza del delito cometido (quebrantamiento de medida cautelar), su carácter continuado y no esporádico y que los mensajes no se refieren a la citada menor (excepto uno, en el que se indica la hora de su entrega, los demás giran en torno a la relación sentimental, derivándose de ellos la contumaz búsqueda por el encausado de su reanudación), dicha resolución no guarda conexión alguna con los hechos cometidos y, por ende, ningún efecto cabe otorgarle en cuanto a determinación de la extensión de la pena. Además, siendo el delito continuado, en ningún caso cabría imponer la pena mínima de 6 meses de prisión prevista en el artículo 468.2 del Código Penal , pues siendo el mínimo legal de la pena en el caso de los delitos continuados el de su mitad superior ( artículo 74 del Código Penal ), en el presente caso ese mínimo legal sería el de 9 meses de prisión, habiéndose impuesto la pena en una extensión muy cercana a dicho mínimo legal (10 meses de prisión).



QUINTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose mala fe en la interposición del recurso de apelación ahora resuelto, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de don Benedicto contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 338/17, por lo que procede confirmarla en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, partes y ofendidos-perjudicados aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, salvo que hayan manifestado expresamente su voluntad de no ser notificadas, haciéndoles saber que la misma no es firme en tanto que cabe recurso de casación en el plazo de cinco días desde su notificación. Hágase saber a las partes que el recurso de casación admisible, con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberá fundamentarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la ley penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva. Además los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos, pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Y en segundo lugar, el recurso debe tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.