Sentencia Penal Nº 318/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 40/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00318/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION TERCERA
-
CALLE GALO PONTE S/N
Teléfono: 976208376-77-79-81
Equipo/usuario: PUY
Modelo: N85860
N.I.G.: 50297 43 2 2015 0442388
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000040 /2018
Delito/falta: DELITO SIN ESPECIFICAR
Denunciante/querellante: AEAT AEAT
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª ABOGADO DEL ESTADO
Contra: COOPERACION E INNOVACION S.L., ICOM SIP S.L. , Cesar , COMPAÑIA OPERADORA
DE COMUNICACIONES IP EN ALZA 2010 SL , YES FOR INNOVATION SL , Eufrasia
Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE FERRANDO HERNÁNDEZ, PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA ,
MARIA JOSE FERRANDO HERNÁNDEZ , PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA , MARIA JOSE FERRANDO
HERNÁNDEZ , PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA
Abogado/a: D/Dª JESUS MANUEL BUENO BELLIDO, IGNACIO GALLEGO VAZQUEZ , JESUS
MANUEL BUENO BELLIDO , IGNACIO GALLEGO VAZQUEZ , JESUS MANUEL BUENO BELLIDO ,
IGNACIO GALLEGO VAZQUEZ
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSE RUIZ RAMO
MAGISTRADOS

Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en juicio oral y pública la presente causa, Diligencias Previas nº 2910/205, rollo nº 40 del
año 2015, procedente del Juzgado de Instrucción Número Once de Zaragoza, por delito de estafa, contra los
acusados: Cesar nacido en Zaragoza el día NUM000 de 1963, con D.N.I. NUM001 , hijo de Hugo y de
Nieves , vecino de Zaragoza, de estado y profesión que no constan, con instrucción, de ignorada solvencia,
representado por la Procuradora Sra. Ferrando Hernández y defendido por el Letrado Sr. Bueno Bellido.
Eufrasia nacida en Zaragoza el día NUM002 de 1951, con D.N.I. NUM003 , hija de Justiniano y de
Regina , vecina de Zaragoza, de estado y profesión que no constan, con instrucción, de ignorada solvencia,
representada por el Procurador Sr. Bañeres Trueba y defendida por el Letrado Sr. Gallego Vázquez.
COMPAÑÍA OPERADORA DE COMUNICACIONES IP en ALZA 2010 S.L . de la que es administradora
doña Eufrasia .
Como Responsables Civiles Subsidiarios comparecen las entidades 'Yes For Innovations S.L.' y
'Cooperación e Innovación S.L.', de las que es administrador don Cesar , e 'Icom-Sip S.L.' de la que es
administradora doña Eufrasia .
Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ejerciendo la Acusación Particular la Agencia Tributaria
(AEAT) representada y defendida por el Abogado del Estado y Ponente D. JOSE RUIZ RAMO que expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de denuncia realizada por la Agencia Tributaria se incoó en el Juzgado de Instrucción Número Once de esta ciudad la presente causa, en la que fueron acusados Cesar , Eufrasia y Compañía Operadora de Comunicaciones I.P. en Alza 2010, SL contra quienes se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes previa elevación de los autos a esta audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 11 de julio de 2018.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 en relación con el art. 250.1.5º del CP . Del expresado delito son responsables en concepto de autor según el art. 28 del CP los acusados Cesar , Eufrasia . La Compañía Operadora de Comunicaciones IO en Alza 2010 SL es responsable conforme al art. 31.2 vigente en el momento de los hechos. Siendo responsables civiles las mercantiles Compañía Operadora de Comunicaciones IP en Alza 2010 SL, Yes for Innovations S.L., Cooperación e Innovación e Icom Sip, SL. sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procediendo imponer a cada uno de los acusados por el delito de estafa la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial APRA dl derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con la cuota diaria de 8 euros aplicación del art. 53 para el caso de impago e insolvencia. Del pago de las multas responderá solidariamente la mercantil Compañía Operadora de Comunicaciones IP en Alza 2010 SL procediendo asimismo la imposición de costas procesales. Los acusados, la Compañía Operadora de Comunicaciones IP en Alza 2010 SL, Yes for Innovations SL, Cooperación e Innovación SL e Icom-Sip, SL, deberán ser condenados a indemnizar conjunta y solidariamente a la Administración General del Estado en la cantidad de 204.250 euros, por el préstamo y 17.511 Euros por los intereses más los intereses devengados desde el 21-2-2012, así como, en su caso, los de mora del art. 576 de la LECrim .

Las sociedades Yes For Innovations SL, Cooperación e Innovación SL e Icom-SIP SL responderán hasta las cantidades de 28.910. 5.002,75 y 74.033 euros, respectivamente.



TERCERO.- El Abogado del Estado en representación del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de un delito de estafa, previsto en el art 248.1 en relación con el 250.1.6 del Código Penal y, subsidiariamente, como un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal , siendo responsables en concepto de autos los acusados Cesar y Eufrasia y como responsables civiles las mercantiles Compañía Operadora de Comunicaciones IP en Alza 2010, SL, Yes for Innovations SL, Cooperación e Innovación SL e ICOM-SIP, SL, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad penal. Procediendo imponer a cada uno de los acusados la pena de tres años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 10 meses, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal . Del pago de las multas, responderá solidariamente la mercantil Compañía Operadora de Comunicaciones IP en Alza 2010 S.L.

por aplicación del art. 31.2 del mismo Código y costas, incluidas las devengadas por la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, los acusados y en su defecto la Compañía Operadora de Comunicaciones IP en Alza 2010, Yes For Innovations S.L., Cooperación e Innovación SL e ICOM_SIP, SL indemnizará conjunta y solidariamente, a la Administración General del Estado (Ministerio de Economía Industria y Competitividad) en las cantidades de 204.250 euros (préstamo), 17.511 euros (intereses devengados hasta el 21 de febrero de 2012) más los intereses devengados desde dicha fecha, así como, en su caso, los intereses devengados por mora procesal contemplados en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La responsabilidad de las mercantiles 'Yes for Innovations SL', 'Cooperación e Innovación S.L.' e 'Icom-Sip, SL' se limitará respectivamente hasta las cantidades de 28.910, 5.002,75 y 74.033 euros.



CUARTO.- La defensa del acusado Cesar , solicitó la libre absolución de su patrocinado por no ser los hechos realizados por el mismo, constitutivos de delito alguno con todos los pronunciamientos favorables.



QUINTO.- La defensa de la acusada Eufrasia , solicitó la libre absolución de su patrocinada por no ser los hechos realizados por la misma, constitutivos de delito alguno con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS En fecha 3 de diciembre de 2009, los acusados Cesar , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Eufrasia , también mayor de edad y sin antecedentes penales, solicitaron del Ministerio de Industria un préstamo del Programa 'Reindus' para promover un proceso de industrialización consistente en el desarrollo de un proyecto inversor en Algeciras que iba a ser ejecutado por ambos y que su objetivo era crear cinco puestos de trabajo en el primer año, y seis puestos en el segundo año; Una vez examinado el proyecto por el Ministerio de Industria en fecha 14 de mayo de 2010 se concedió el préstamo por el importe de 204.250 euros y con un plazo de amortización de 10 años, 5 de carencia y 0% de intereses. Dicha cantidad fue ingresada en la cuenta del acusado que tenía en Banesto en fecha 31 de mayo de 2010, pasando a tener libre disposición del dinero prestado.

Simultáneamente a lo anterior, el Sr. Cesar y la Sra. Eufrasia constituyeron la Cía. de Comunicaciones I.P en Alza 2010 S.L., en la cual cada uno de ellos participaba en un 1%, poseyendo el 98% restante la sociedad Connexip Spain S.L., que a su vez estaba participada en un 50% por la acusada, otro 30% por su marido y el 20% restante por su hija. Esta sociedad poco después solicitó su subrogación en la posición del acusado Sr. Cesar lo que también fue autorizado expresamentepor el Ministerio de Industria, pasando la sociedad Alza 2010 S.L., tras una ampliación de capital, a ser administrada por la Sra. Eufrasia que tenía el 93,07% de las participaciones.

No ha quedado acreditado que la actividad desarrollada por los acusados, única o conjuntamente, estuviera presidida por la intención de engañar u ocultar al Ministerio de Industria, tanto en la solicitud del préstamo, como en la subrogación después autorizada por dicho Ministerio, así como tampoco que las cantidades obtenidas por el préstamo fueran destinadas o invertidas totalmente por los referidos acusados a la finalidad para la que se concedió el préstamo, cuyo reintegro quedó fallido.

Fundamentos

PRIMERO .- Antes de entrar en el fondo del asunto, nos pronunciaremos brevemente sobre las dos cuestiones previas presentadas en las actuaciones en el trámite previo de la vista y en referencia, a que antes de la iniciación del procedimiento judicial, durante la tramitación del Expediente Administrativo en la Agencia Tributaria, no se les dijo a los entonces expedientados -hoy acusados- que tenían derecho a la asistencia letrada, así como que los hechos, en su caso, podrían ser constitutivos de un delito de fraude en subvenciones, pero que no lo son por no llegar al límite de los 120.000 €, por lo que, en virtud del principio de especialidad, tampoco se pueden calificar de estafa o apropiación indebida.

En cuanto a la primera de las cuestiones no concretan los instantes de la nulidad qué admoniciones, requerimientos o advertencias les dirigió la Inspección, ni cuales fueron los documentos o declaraciones que ante intimidaciones entregaron, ni, en consecuencia, en qué medida los mismos qué aportaron con coacción y qué virtualidad pudieran tener para su condena, y ello dejando aparte el que cuando la Inspección de Tributos reclamó su colaboración ignoraba ésta cual sería el resultado de la comprobación. Por otra parte ningún precepto legal impone a la Agencia Tributaria la carga de informar de sus derechos a toda persona que investigue, pues de otro modo difícilmente podrían investigar los Inspectores de Hacienda nada, ni a nadie, imponiendo la L.E.Criminal la asistencia de Abogado solo en caso de detención policial o judicial y de la condición judicial de investigado.

Respecto a la segunda de las cuestiones, tampoco ninguna incompatibilidad entendemos se produce en que unos hechos no sean constitutivos de un delito de fraude en subvenciones, y sí lo puedan ser de un delito de estafa o apropiación indebida, independientemente de la cantidad que pueda ascender cualquiera de estos dos últimas infracciones.



SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados no son constitutivos de un delito de estafa, ni de apropiación indebida, calificación ésta última alternativa formulada en conclusiones definitivas por la Abogacía del Estado.

Obtenemos la anterior conclusión fáctica a la vista de la actividad probatoria practicada en el plenario con todas las garantías de oralidad, concentración, contradicción y publicidad, y tras el estudio y reflexión racional y lógica de tal actividad probatoria desarrollada en nuestra presencia.

Hemos dicho en muchas resoluciones anteriores que la estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado en el art. 248 CP con precisión de todos sus elementos típicos esenciales, tal y como han sido jurisprudencialmente interpretados, lo que implica la concurrencia y acreditación en Juicio de un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de inducir a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o de tercero, todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero; cuya definición legal comporta que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, deben concurrir todos y cada uno de los elementos que lo integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera al Tribunal de determinar los restantes.

Especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil y es ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan respecto del delito de estafa los denominados 'negocios criminalizados', es decir, aquellos supuestos en los que la defraudación patrimonial típica se lleva a cabo mediante una relación contractual sea cual sea su naturaleza. Según reiterada jurisprudencia, la estafa, en los denominados negocios jurídicos criminalizados, tiene lugar en aquellos casos donde el autor simula un propósito serio de contratar, cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminantemente ánimo inicial de incumplir lo convenido, vulnerándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 29 de diciembre de 2005 , 9 de mayo de 2007 , 16 de diciembre de 2008 , 22 de octubre de 2009 , 16 de julio de 2010 ). En estos casos el dolo se manifiesta en el conocimiento que tiene el sujeto activo de la imposibilidad de hacer frente a los compromisos adquiridos, o bien en la intención inicial de no responder a los mismos, con independencia de la posibilidad, mayor o menor, de hacerlo, recibiendo la contraprestación de la otra parte del negocio y lucrándose con ella.

Ahora bien, para que el mecanismo engañoso pueda considerarse delictivo y diferenciar así entre ilícito civil y la estafa debe tenerse en cuenta la exigencia típica de que el engaño sea 'bastante', lo cual supone: a) que en el ámbito de la relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio debe ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal, no bastando un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible - objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de sanción penal.

b) que, por tanto, el engaño debe traducirse en un 'engaño cualificado', esto es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena que integren un comportamiento engañoso; y c) que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de 'autoprotección' exigibles la víctima concreta en las condiciones y circunstancias en que se halle, cuya exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil económico de que se trate puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa sólo previene inevitables por la víctima o que no le eran exigible evitar; de tal suerte que el engaño no puede considerarse 'bastante' cuando el error de quien realiza el desplazamiento patrimonial fuera fácilmente evitable mediante un mínimo examen de la situación exigible para casos similares como práctica normal en esa clase de operaciones.

Por ello, desde la perspectiva del delito de estafa, no basta con constatar un incumplimiento de alguna de las prestaciones pactadas por los contratantes. No faltan precedentes en el Tribunal Supremo en los que el engaño se define como 'la espina dorsal' del delito de estafa ( SSTS 20 enero 2004 , 19 octubre 2011 ).

Y es que el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido. Así lo viene declarando de forma reiterada la jurisprudencia. Ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél ( SSTS 8 marzo 2002 , 25 marzo 2004 , 23 octubre 2007 ). Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 26 junio 2003 , 10 marzo 2006 ).

El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido ( SSTS 30 octubre 2007 , 27 enero 1999 , 6 de marzo 2000 ). Que el engaño sea causal supone la existencia de un nexo de causalidad entre éste y la disposición patrimonial, de forma que ésta sea generada por el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiese producido el acto de disposición (por todas, SSTS 4 de febrero 2002 y núm. 190 de 6 de abril de 2015 ).

En el caso sometido a nuestro examen consideramos que los hechos anteriormente descritos no son constitutivos del delito de estafa del que se acusa, y ello por no concurrir los elementos que integran dicho delito.

1. En cuanto al engaño precedente o concurrente al tiempo de la contratación, la acusación pública y la del Estado tienen la carga procesal de su acreditación cumplida, carga procesal que no viene satisfecha en el presente procedimiento, y ello sin perjuicio de que ambos hagan referencia a profusos y diligentes estudios de los responsables del Ministerio de Industria para otorgar el préstamo de 204.250 euros y que luego resultó fallido, cosa que no dudamos, pues cuando se habla de un Ministerio como el de Industria no hablamos de un ciudadano medio que desconoce los mecanismos de operaciones administrativas de contenido económico, sino de una entidad, la Dirección Nacional, con departamentos de asesoría jurídica, con un conocimiento profundo de los sistemas de reindustrialización y que decide entregar una cantidad elevada de dinero a unos particulares o empresa, sin adoptar las más mínimas garantías de que detrás, haya una operación real, con lo que el engaño resultaría inexistente por inidóneo, por no ser bastante, y porque tanto desde la perspectiva objetiva como desde la subjetiva, no resulta suficiente en este caso. La determinación de la tipicidad del engaño requiere siempre una valoración sobre su idoneidad.

La jurisprudencia utiliza el criterio objetivo-subjetivo, en el sentido de exigir la capacidad de la conducta para conducir a error a una persona de mediana perspicacia, y diligencias, idoneidad abstracta, y de acuerdo con las condiciones del destinatario concreto.

Desde esta perspectiva, resulta exigible que, el riesgo creado mediante el engaño, constituye un riesgo no permitido, exigiéndose ciertos deberes de autoprotección por parte de las víctimas de potenciales engaños, especialmente en el ámbito de las relaciones, como la que nos ocupa, los deberes de autoprotección constituyen un momento decisivo en la imputación objetiva del resultado lesivo para el patrimonio al tipo de la estafa (ST 3 de mayo de 2000). De este modo, no cabe apreciar la concurrencia del engaño cuando es consecuencia de una falta de diligencia del perjudicado que le era exigible en atención a la situación en el acto en el que se produce el engaño. Pero es que en el supuesto sometido a nuestra consideración no llegaron las acusaciones a concretar donde existió el engaño, se solicitó un préstamo debidamente detallado, hasta el punto que la Agencia Tributaria consideró el abono de 28.910 euros por el diseño del Proyecto como justificado; Una vez estudiado el diseño se concedió el préstamo por el Ministerio e ingresó el dinero en la cuenta del acusado en Banesto, pasando a subrogarse en el proyecto de inversión la sociedad Alza 2010 S.L., tras autorizar la subrogación también el Ministerio de Industria. Reiteramos que ningún engaño constatamos por parte de los acusados para la obtención de los 204.250 euros, y las acusaciones tampoco lo pusieron de manifiesto más allá de su subjetivismo, pareciendo que el engaño les surge después de los años cuando se dan cuenta de que no se sabe suficientemente donde han ido a parar los 204.250 euros, fallando los mecanismos, si lo hubo, de dar cuenta gradual del destino de dicha cantidad.

A la vista del informe del Jefe de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial para Aragón de la Agencia Tributaria, podrían estar justificados los pagos de 74.033 euros a través de una transferencia a una cuenta bancaria de la sociedad ICOMP-SIP S.L. documentada en la factura F 201007 de 30 de junio de 2010. También estaría justificado el pago al acusado Cesar de 28.910 euros por diseño de proyecto. Incluso podrían ser reales los 20.354,32 euros a cuenta de los trabajos realizados por tres personas en el concepto erróneo de 'nómina'.

Ello aparte, la acusada viene a poner de manifiesto la existencia de dos unidades de 'M9000 Conectividad: Máquina Iband Sip M. 9000, servicio operador hasta 3.000 necesarios. Herramientas de Tarificación por cada usuario por precio unitario de 76.500 euros -base imponible 153.000 euros- con un IVA de 24.470 euros. Estas dos unidades fueron vistas y comprobadas por el Jefe de la Dependencia Regional, aunque el valor de mercado actual de las máquinas sería cero, porque aislados de la actividad en marcha no tienen ningún valor al ser muy específicos como para que pueda haber personas interesadas en adquirirlos, ni siquiera por posibles competidores, porque siempre son sistemas incompatibles. Por otro lado los testigos Seres. Hilario y Feliciano , pusieron de manifiesto la actividad de la entidad Alza 2010 S.L. con sus respectivas empresas.

Nos encontraríamos pues con unas cantidades debidamente invertidas en el proyecto, otras que se pudieron gastar en el mismo, y otras cuyo destino final se desconoce, pero de estas últimas no se desprende la existencia del engaño bastante, anterior y causante.

Procede pues la absolución de los acusados por el delito de estafa.



TERCERO .- Finalmente, y sólo por la Abogacía del Estado, se formuló y sostuvo una calificación subsidiaria, entendiendo que, en el ahora alcanzado supuesto de descartarse la existencia de estafa, serían los hechos enjuiciados constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal .

Con carácter previo no podemos dejar pasar la necesidad de dejar bien clara la heterogeneidad entre los delitos de estafa y apropiación indebida.

Como dice el TS (S 928/2005, de 11 de julio) uno y otro 'tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa esta quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: es el engaño antecedentes, bastante y causante del desplazamiento patrimonial de ésta. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición'.

Los hechos declarados probados no son constitutivos de este delito de apropiación indebida que se imputa a los acusados en la presente causa, y ello por cuanto, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 6 y 24 de febrero de 2006 , el delito de apropiación indebida se integra por los siguientes elementos: a) una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, actualmente ampliados a valores o activos patrimoniales. B) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de devolver o entregar la cosa o el dinero (la misma cantidad); c) que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno; d) conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno.

Y como señaló la STS de 15 de enero de 2005 , de este delito, 'hay dos tipos distintos, el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance'.

En el presente caso, no cabe entender acreditada la comisión por los acusados de la citada conducta típica, pues falta en ella el requisito de tratarse de un título por el que se recibió legítimamente el dinero, de uno de los incluidos en la norma, es decir, de los que producen la obligación de devolver la cosa o el dinero.

En efecto el dinero entregado a los acusados, a título de préstamo por parte del Ministerio de Industria, lo fue para promover un proceso de industrialización a través de una nueva empresa que iba a ser creada por tres emprendedores aragoneses en Algeciras. Se trata, dice el Resumen de Memoria, de 'un proceso de fabricación que consta de montaje de las distintas piezas que son necesarias para la fabricación de nuestras máquinas. Posteriormente una vez fabricadas se realiza la programación del sistema operativo interno y ya estará operativo para su venta y distribución', luego el fin normal de la entrega del dinero no era, en ningún caso, la devolución o retorno de lo recibido, sino la realización de un proyecto en el que se iba a invertir. A este respecto, se ha dicho que los títulos a los que se refiere el art. 252 del Código Penal tiene en común transferir la posesión y no la propiedad de la cosa mueble, de ahí que sea unánime -tanto en la doctrina como en la jurisprudencia- la exclusión de los contratos de préstamo y mutuo, habida cuenta de que, en tales supuestos, se adquiere la propiedad por parte del que recibe el dinero (v. art. 1753 C. Civil ). Según reiterada jurisprudencia, tampoco pueden ser considerados títulos idóneos para esta figura penal la compraventa, la permuta, la dación en pago o la donación.

Partiendo de tales premisas es claro que la operación llevada a cabo entre la Administración y los acusados es de préstamo, y así lo han dicho de forma reiterada ambas acusaciones en sus escritos de conclusiones, por lo que procede recordar que el art. 1753 del Código Civil dispone que 'El que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad'.

Así las cosas, los acusados, como prestatarios eran propietarios del dinero prestado, y, además, beneficiarios de la subvención. Consecuentemente, el incumplimiento de devolver el montante recibido por estos últimos para la reducción del préstamo es materia a dilucidar en otra jurisdicción.



CUARTO .- Consecuencia de lo dicho es la absolución de los acusados con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la ley, emite el siguiente:

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a don Cesar y a doña Eufrasia de los delitos de estafa y apropiación indebida de los que venían siendo acusados con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales de esta instancia. Reservamos a favor de la Administración General del Estado -Ministerio de Economía Industria y Competitividad- las acciones que pudieran asistirles para que las puedan ejercitar a través del procedimiento que corresponda.

Asimismo absolvemos a la Compañía Operadora de Comunicaciones IP en Alza 2010 S.L. - art. 31.2 del Código Penal vigente en el momento de los hechos- y a los responsables civiles 'Yes For Innovations S.L.', 'Cooperación e Innovación S.L' y a 'ICOM SIP, S.L.'.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.