Sentencia Penal Nº 318/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 425/2019 de 31 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

SECCIÓN Nº3

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PLAZA EDUARDO GOTA LOSADA

Teléfono: 985968771/8772/8773

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MAG

Modelo: 213100

N.I.G.: 33031 41 2 2017 0002514

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000425 /2019

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000203 /2018

Recurrente: Nicanor

Procurador/a: D/Dª MARIA BEGOÑA ALVAREZ ARGUELLES

Abogado/a: D/Dª ANA GARCIA BOTO

Recurrido: Margarita, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA CASAR GONZALEZ,

Abogado/a: D/Dª JESUS QUESADA CANGA,

SENTENCIA Nº318/19

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ILMOS. SRS.

Presidente:

D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En Oviedo a 31 de marzo de 2020.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, los autos de juicio oral 203/18 del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 (Rollo de Apelación 425/19) sobre delito de apropiación indebida siendo parte apelante Nicanorrepresentado por la procuradora Sra. Alvarez Argüelles y defendido por la letrada Sra. García Boto, y partes apeladas el MINISTERIO FISCALen el ejercicio de la acción pública, y Margaritacomo acusación particular, representada por la procuradora Sra. Casar González y defendida por el letrado Sr. Quesada Canga. Es ponente de la presente resolución el Magistrado D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de DIRECCION000 en las referidas diligencias se dictó sentencia de fecha 11 de marzo de 2019 en cuya parte dispositiva dice: 'Que concurriendo la agravante de abuso de confianza condeno a Nicanor como autor responsable de un delito de apropiación indebida a la pena de dos años y seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con abono de las costas, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Margarita en la cantidad de 42.000 euros, desglosados en 36.000 euros por el plazo fijo y 6.000 euros por el dinero de la cuenta de ahorros, todo ello más intereses legales del artículo 576 LEC. Dedúzcase testimonio de las manifestaciones del testigo Víctor en la presente causa, por posible delito de falso testimonio'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, que se formalizó exponiendo las alegaciones que constan en el escrito que obra unido a las actuaciones. Del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular que presentaron escritos solicitando su desestimación. Remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº RP nº 425/19 pasando la causa al Ponente que, previa deliberación, expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada, incluída la declaración de hechos probados, que se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que interpone la representación procesal del acusado contra la sentencia de instancia ha de ser desestimado salvo en lo relativo a la apreciación de la agravante de abuso de confianza, que entendemos que debe ser suprimida, lo que tendrá su consecuencia en la individualización de la pena. En lo demás, el recurso ha de desestimarse por las razones que seguidamente se pasan a exponer.

I.- Se alega que el Magistrado 'a quo' no ha valorado la prueba de descargo. No obstante, una cosa es que el órgano judicial para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim deba tener en cuenta la totalidad de la prueba practicada y otra que la expresión de dicho juicio valorativo requiera una ponderación pormenorizada e individualizada de la aptitud que se reconoce a cada una de las pruebas. La valoración conjunta es igualmente admisible, deduciéndose de la lectura de la sentencia que el 'a quo' reconoció plena credibilidad a los testimonios ofrecidos por Adelina y por Margarita, destacando la sentencia algunos pasajes de sus declaraciones que vendrían a rebatir las alegaciones exculpatorias del acusado y de quienes depusieron a su instancia, así en lo relativo a que el fallecido efectuaba importantes dispendios en comidas familiares o que daba dinero indiscriminadamente a unos y otros, de lo que se infiere que el Magistrado 'a quo' ha tenido presentes tales alegaciones de descargo, las ha analizado, y frente a ellas ha alzaprimado en su convicción las apreciaciones que sobre el particular han vertido aquéllas testigos, las cuales reputa 'veraces'. Por otra parte, en lo que atañe a la documental que se detalla el recurso quejándose de que no haya sido objeto de valoración expresa, debe recordarse que la defensa del acusado en sus conclusiones definitivas no solicitó la aplicación del artículo 268 CP que ahora se pide ante esta alzada, con lo cual, siendo tales conclusiones las que delimitan la congruencia penal, no puede reprocharse que el Juzgador no analizara la trascendencia de esa documental para sustentar una pretensión -la viabilidad de la excusa absolutoria- que no fue planteada en forma.

II.-Se alega asimismo que la declaración que prestó Jesús Carlos en el Juzgado de Instrucción ratificando la denuncia que había formulado no puede considerarse prueba de cargo, ni siquiera a título 'indiciario' cual se indica en la sentencia, y ello por una doble razón: porque no se sometió a contradicción en el plenario a pesar de que ante su fallecimiento la acusación particular había pedido su lectura, y porque dicha declaración sumarial no se practicó en la forma que exige el artículo 448 LECrim para la prueba anticipada.

Comenzando por la trascendencia que debe tener el que no se leyera en el plenario la declaración del fallecido, si bien el artículo 730 LECrim señala que podrán 'leerse o reproducirse' las diligencias sumariales que por causas no imputables a las partes no puedan 'ser reproducidas' en dicho acto, como sucede cuando un testigo que depuso en la instrucción ha fallecido al momento del juicio oral, la exigencia de una efectiva lectura de las declaraciones sumariales para tenerlas por incorporadas al acto plenario ha sido modulada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, existiendo resoluciones que admiten que pueda suplirse mediante los interrogatorios que se practiquen, así la reciente STS 19.11.19 que se refiere a ' la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el artículo 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, o si la disponibilidad de medios tecnológicos lo permite, mediante el visionado de la grabación de la diligencia, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron directamente en el juicio oral',siendo así que en este caso las testigos Adelina (responsable de la residencia en que estuvo ingresado Jesús Carlos) y Margarita (sobrina segunda del finado, que está personada como acusación particular) pusieron de manifiesto en sus declaraciones la versión de los hechos que sostenía el fallecido en la denuncia, en el sentido de que desconocía que el acusado había dispuesto de los fondos que tenía en sus cuentas bancarias.

Mayor análisis requiere el argumento que también ofrece la defensa en demérito de la aptitud probatoria a la declaración sumarial de Jesús Carlos, en el sentido de que dicha declaración no se preconstituyó conforme a lo previsto en el artículo 448 LECrim. Es lo cierto que para que las declaraciones sumariales que no sea posible reproducir en el plenario puedan incorporarse al acervo probatorio al amparo del artículo 730 LECrim la jurisprudencia exige, entre otros requisitos, que se hayan prestado con posibilidad de contradicción para la defensa, para lo cual ha de haberse convocado al abogado del investigado para que pueda intervenir en su práctica ( SSTS 23.3.17, 19.11.19, 26.11.19 etc). Y cierto es también que ello no se hizo aquí. No obstante, esa misma jurisprudencia señala que dicha exigencia puede ceder en determinados supuestos, por ejemplo cuando al momento de recabarse la declaración no se hubiera dirigido el procedimiento contra persona determinada, o cuando el investigado no estuviera a disposición del órgano instructor. Y además, como recuerda la STS de 12 de diciembre de 2013 con cita de las STC 80/2003, 187/2003 y 134/2003, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional entiende salvaguardada la contradicción cuando la posibilidad de dar intervención efectiva al letrado del acusado no llega a tener lugar 'por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación constitucionalmente censurable'del órgano judicial. Recuerda así dicha STS 12 de diciembre de 2013 que 'el canon empleado por el TC para determinar cuándo un testimonio prestado sin contradicción puede ser prueba de cargo no es el de la atribución al propio imputado de la falta de contradicción, sino el de no atribución al órgano judicial, criterio más holgado y que acogerá más supuestos de prueba de cargo sin contradicción total, pero valorable'.Este es, dice la citada sentencia, el criterio ' básico'para dilucidar si el hecho de que no se haya posibilitado la contradicción obsta a la utilización de la declaración sumarial por la vía del artículo 730 LECrim. En la misma línea se situarían las reiteradas sentencias del Tribunal Supremo que al enunciar los requisitos que deben cumplirse para que las declaraciones sumariales accedan al plenario por la vía del artículo 730 LECrim puntualizan que 'siempre que sea factible'se ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer a la práctica de la prueba en instrucción, a fin de que pueda interrogar al testigo. De ahí que como concluía la STS 12 de diciembre de 2013 a que venimos haciendo mención, la cuestión a dilucidar en el presente caso será si debió procederse a la preconstitución de la prueba testifical de Jesús Carlos conforme lo previsto en el artículo 448 y 777.2 LECrim porque, en expresión de dicha sentencia, concurrieran 'sólidos y fundados motivos de los que pudiera inferirse racionalmente'que no podría ser oído ante el órgano de enjuiciamiento. Y además, de estimase que procedía preconstituir la prueba, habrá de determinarse si ello habría resultado factible.

Así enunciada la cuestión, no puede negarse que solo el hecho de que el testigo tuviera por entonces 92 años sugería un riesgo de que pudiera fallecer antes del juicio o de que, de no ser así, no llegara en plenitud de facultades para deponer, lo cual invitaba a acordar la preconstitución de la prueba con celeridad, y ello aunque el Juzgado desconociera las circunstancias de salud del testigo que posteriormente afloraron a las actuaciones (consta a folio 73 que había estado ingresado del 21 al 24 de noviembre por infección respiratoria asociada a insuficiencia cardíaca congestiva en paciente con fibrilación auricular crónica). Existía en definitiva un 'motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapacidad física intelectual antes de la apertura del juicio oral' en expresión del artículo 448 LECrim y por lo tanto, cumpliendo el mandato contenido en dicho precepto, a la recepción del atestado en el que ya constaban tales circunstancias de edad lo procedente habría sido 'practicar inmediatamente la declaración'. Ha de notarse ademas que el investigado se encontraba plenamente identificado en el atestado y no existió dificultad alguna para su citación, con lo cual, no hay razón para pensar que no podría haber sido localizado con prontitud para requerirle que nombrara letrado en 24 horas conforme establece el artículo 448 LECrim, nombrándoselo en otro caso de oficio y señalando la declaración. Cierto es que según la certificación del Registro Civil obrante en autos Jesús Carlos falleció el día 1 de enero de 2018, habiendo declarado su sobrina Margarita en el acto del juicio que el día 28 de diciembre -fecha en que el acusado realizó los últimos reintegros de la cuenta- ya se encontraba ingresado. No obstante, habiéndose recibido el atestado el día 7 de diciembre de 2017, consta que Jesús Carlos declaró en el Juzgado el día 26 de diciembre, con lo cual, no debería haber existido dificultad para acordar la preconstitución de la prueba y practicarla. Incluso si el acuerdo para preconstituir la prueba no se hubiera adoptado a la recepción del atestado el día 7 de diciembre sino el 19 de diciembre de 2017 que es cuando está fechado el Auto de incoación, no hay por qué pensar que no pudiera llevarse a efecto antes de que Jesús Carlos empeorara de salud (de hecho el 26 de diciembre estaba declarando en el Juzgado). Por otra parte, es lo cierto que habiéndose señalado la declaración de Jesús Carlos en el Auto de incoación de las diligencias para el día 8 de enero de 2018, consta que el día 26 de diciembre Jesús Carlos compareció en el Juzgado y declaró, y ello sin que se hubiera dictado resolución alguna que anticipara la declaración. Pudiera ser por tanto que la situación que se planteó el día 26 de diciembre fuera la del artículo 449 LECrim, que se refiere a cuando el testigo se encuentre 'en inminente peligro de muerte' en cuyo caso se prevé que se proceda con urgencia a recibirle declaración aunque el investigado no pueda estar asistido de letrado. No obstante, no consta resolución alguna que ponga de relieve que fue eso lo que se planteó, sin que tampoco se deduzca del resto de lo actuado.

A la vista de lo que se deja expuesto, no consta razón alguna para que no pudiera haberse preconstituido la prueba testifical del perjudicado conforme al artículo 448 LECrim. En consecuencia, en aplicación de la doctrina jurisprudencial anteriormente extractada, tal declaración en la que Jesús Carlos ratificó el contenido de la denuncia no podrá acceder al acervo probatorio valorable al amparo del artículo 730 LECrim. Pero dicho esto, ello no obsta a que la versión de Jesús Carlos sobre los hechos haya accedido a dicho acto del juicio mediante las testificales de referencia de Adelina y Margarita, pues una y otra testigo, además de poner de manifiesto diversos aspectos relevantes de los hechos que conocen por percepción directa, trajeron a colación como testigos referenciales ( artículo 710 LECrim) lo que les contó Jesús Carlos que había sucedido y que luego este relató en la denuncia. Concretamente Adelina entre otros aspectos mencionó que después de entrevistarse con el ahora acusado para ponerle de manifiesto que ante los impagos Jesús Carlos no podría seguir en la residencia fue ella misma quien se lo comunicó a Jesús Carlos, que le dijo que nada sabía de que las cuentas estaban sin fondos, señalando Adelina que para él fue 'brutal' enterarse, recordando asimismo la testigo que tiempo atrás Jesús Carlos le decía que no paraba de pedirle las cartillas al acusado y que este no se las traía. En cuanto a Margarita, aparte de que acompañó a Jesús Carlos a poner la denuncia de modo que supo la versión que este expuso en la misma, declaró que Jesús Carlos le contó que Adelina le había dicho que llevaban sin pagarle la residencia varios meses y que tenía las cuentas sin fondos, explicando Margarita que primeramente fue su madre a la residencia a ver a Jesús Carlos contándole este la situación, ante lo cual acudió ella, dirigiéndose a continuación con él a la Caja de Ahorros a pedir un extracto constatando que, en efecto, nada había. Siendo esto lo que las testigos refieren haber escuchado de Jesús Carlos, es sabido que el fallecimiento del testigo directo constituye uno de los supuestos en que la jurisprudencia reconoce valor probatorio a los testigos de referencia, y así la STS 30 noviembre de 2015 con cita de las SSTS de 21 de de enero y 10 de febrero de 2009 señala que 'el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical',encontrándonos en el presente caso en la segunda de las situaciones descritas, esto es, ante una prueba no meramente complementaria sino subsidiaria por fallecimiento del testigo directo.

Ciertamente, incluso en esos supuestos en que no es posible contar con el testigo directo, la jurisprudencia reconoce 'la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal'( STS 30 de noviembre de 2015).De ahí que se reclame que el testimonio de referencia no sea la única prueba llamada a sustentar la hipótesis acusatoria. Ya la STS de 9 julio de 1998 advertía que ' tal prueba, por sí sola, desligada de otras pruebas, no es susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia'. Y dicha jurisprudencia pervive en nuestros días, así en la STS 12 de septiembre de 2019 en que el Tribunal Supremo recogiendo precedentes de la propia Sala recuerda que incluso cuando se acude a los testimonios referenciales por imposibilidad de contar con prueba directa 'resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal'. No obstante, como se verá en el siguiente apartado, los testimonios referenciales aportados por Adelina y Margarita evocando lo que oyeron decir al finado coexisten con un prolijo elenco probatorio -así las declaraciones de las propias Adelina y Margarita ya no como testigos de referencia sino sobre hechos de los que tienen conocimiento por percepción directa, la prueba documental obrante en autos y hasta diversos aspectos de la prueba testifical de descargo que a modo de contraindicio evidencian lo insostenible de la hipótesis defensiva- que permiten entender cumplida aquélla exigencia consistente en el apoyo suplementario de otros medios de prueba. A la postre, esa 'limitada eficacia demostrativa' que la jurisprudencia predica a los testimonios de referencia para acreditar la versión que el testigo dice haber escuchado a un tercero -en este caso a Jesús Carlos- que lleva a reclamar el complemento de otros elementos de prueba no difiere de la que el 'a quo' reconoció a la versión de Jesús Carlos plasmada en la denuncia ratificada en el Juzgado, señalando que la tomaba en cuenta con un valor meramente 'indiciario'.

III.-Pasando ya a examinar los argumentos del recurso en los que se impugna la valoración de la prueba efectuada en la instancia ha de recordarse a modo de premisa que cuando como es el caso se recurre una sentencia basada en pruebas de carácter personal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo otorga un papel preponderante a la valoración del juzgador ante el que se desenvolvió dicha actividad probatoria, señalando en tal sentido la reciente STS 119/2019 de 6 de marzo que el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda esta Sala al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa'.En igual sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 16 de octubre de 2019 con cita de abundantes precedentes del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, recuerda que el órgano 'ad quem' habrá de verificar 'si la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena..... No se trata por ello de realizar en la apelación una nueva valoración del material probatorio reunido en el juicio, independiente y ajena a la efectuada en él, sino de comprobar la coherencia y racionalidad de la valoración ya realizada en la primera instancia por el órgano que presenció la prueba, tras verificar la validez y regularidad de su obtención y aportación, así como su entidad, consistencia y suficiencia como prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia. No en vano el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla como ' alegación' propia (si no como motivo) del recurso de apelación el 'error en la apreciación de las pruebas' y no una nueva y propia apreciación al margen de la contenida en la resolución apelada'.

Proyectada esta doctrina al caso presente, el examen de lo actuado incluida la grabación del plenario evidencia que en dicho acto se practicó prueba de cargo suficiente referida a los hechos constitutivos del delito por el que ha sido condenado el apelante, tratándose de una prueba constitucionalmente obtenida, en cuanto lo fue sin vulneración de derechos fundamentales, y legalmente practicada, con regularidad procesal, siendo la valoración de dicha actividad probatoria expresada en la sentencia acorde a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, no viéndose desvirtuada por los argumentos del recurso, propios de un análisis subjetivo, parcial e interesado de lo actuado.

Razonando esta conclusión, ha de partirse de la credibilidad que el Magistrado 'a quo' reconoció a la testifical de Adelina, responsable de la residencia donde se encontraba alojado Jesús Carlos. Ninguna razón encuentra la Sala para discrepar del tratamiento de la testifical de la Sra. Adelina que se efectúa en la recurrida. Se trata de una testigo que no ejercita pretensión alguna en la presente causa, y aunque indirectamente pueda tener cierto interés en el asunto ya que varias mensualidades de la residencia quedaron impagadas como consecuencia de la conducta que se atribuye al acusado, la testigo no aprovecha las posibilidades que tendria de incriminar al acusado más allá de aquéllo que afirma como cierto, pues por ejemplo, del mismo modo que asegura que en el mes de diciembre de 2017 el acusado no le entregó cantidad alguna, no tiene inconveniente en admitir que en diversos momentos de 2017 el acusado le hizo varias entregas en mano por importes de 1.200, 600 y 600 euros, tal y como consta en el documento aportado al principio del juicio por la acusación particular, entregas estas de las que de no ser porque así lo admite la Sra. Adelina no existiría prueba objetiva alguna. Ello unido a que el visionado de su declaración nos permite constatar que ofreció un testimonio generoso en detalles, íntrínsecamente coherente, y no desmentido en sus apreciaciones por otras pruebas de carácter objetivo, explica aquélla aptitud probatoria que le reconoció el 'a quo'.

Así las cosas, la Sra. Adelina declaró que ya en marzo de 2017 el acusado le pidió que no pasara la mensualidad al cobro porque tenía problemas de liquidez (los movimientos de la cuenta en dicho mes de marzo son elocuentes de que en efecto, no había saldo, pues después de ingresarse la pensión a finales de febrero, momento en que la cuenta tenía 3,23 euros, se efectuaron repetidos reintegros hasta dejar la cuenta con 1,23 euros a mediados de mes). A partir de entonces, refiere la Sra. Adelina, se siguieron sucediendo los impagos, si bien ella estaba en principio tranquila porque el acusado le dijo que estaba pendiente de traspasar a la cuenta una cantidad procedente de un 'plazo fijo' que serviría para que cobrara los atrasos. Lo cierto era que el plazo fijo estaba sin saldo desde el mes de octubre del año anterior como consecuencia de los traspasos que fue haciendo el acusado a la cuenta litigiosa (consta el extracto de la cuenta a plazo fijo a folio 112). Y no habiendo saldo en el plazo fijo, lo que hizo el acusado el 21 de marzo fue pedir un préstamo personal a la entidad COFIDIS por importe de 2.500 euros (folio 111) que se ingresó en esta cuenta, posibilitando que se cargaran dos mensualidades de la residencia (folio 33).

Ciertamente, si la hipótesis de que el acusado obrara poco menos que como un autómata retirando los fondos de la cuenta a instancia de su tío para que luego este los dilapidara en multitudinarias comidas familiares o entregando dinero a unos y otros -esa es la versión exculpatoria que se ha hecho valer en el juicio- resulta contraria a la lógica más elemental, todavía resulta aún más ilógica si se repara en que el acusado se vio en la tesitura de tener que pedir ese préstamo porque llegó un momento en la cuenta no había saldo para atender los cargos de la residencia. Para más inri, resulta ser que aun cuando las cuotas del préstamo se cargaban en esta cuenta, el acusado dice que las costeaba él ingresando el importe en la cuenta. Nada ha probado el acusado en tal sentido, pero es que si así fuera, las consecuencias de esa conducta dilapiladora que se acahca al fallecido -y que este no podría llevar a cabo de no ser porque el acusado le sacaba el dinero y se lo entregaba- las estaría sufriendo el propio acusado.

A lo inverosímil de la hipótesis que enuncia el acusado para explicar por qué efectuaba esos continuos reintegros de la cuenta se unen otros aspectos que resultan del testimonio de Adelina sobre cómo era el día a día de Jesús Carlos en la residencia -los cuales la testigo conoce por percepción directa- que pugnan también con la veracidad de esa versión de descargo. Así la testigo expone que como quiera que solo había seis residentes tenían muy controladas las salidas que pudieran hacer a las horas de las comidas, señalando la testigo que Jesús Carlos comió y cenó siempre en la residencia salvo en una ocasión en verano en que fue a comer con la familia (no dice la testigo que pagara él) así como en Navidad en que iba a cenar a casa del acusado. Menciona también que Jesús Carlos no era una persona que hiciera dispendios, y específicamente recuerda que en una ocasión dio una propina a una de las empleadas -la vuelta de 5,00 euros, de modo que calcula que serían 1,80 o 2,00 euros- a lo cual ella estableció que nunca más se repitiera tal cosa. Y dice también la testigo que Jesús Carlos no manejaba dinero, salvo pequeñas cantidades de bolsillo. Sus gastos, aparte de la residencia, eran la peluquería y el podólogo (que podían suponerle, por cada concepto, unos 15 ó 20 euros cada mes y pico) así como el periódico diario y un seguro de decesos por el que pagaba un pequeño importe mensual. Todo lo más, ocasionalmente bajaba a ver un partido a una cafetería cercana y volvía a la hora de la cena.

Además de estos datos que aporta el testimonio de Adelina, de lo actuado resultan otros elementos de convicción, unos más relevantes que otros, que también desmerecen la versión del acusado en el sentido de que retiraba el dinero de la cuenta porque se lo pedía su tío para emplearlo en esas comidas familiares y otros gastos similares. Así, en efecto, esta pauta de dispendio que se pretende predicar del fallecido no se corresponde con que tuviera ahorradas las cantidades que figuraban en las cuentas, incluido el plazo fijo. Por otra parte, resulta significativo que cuando el fallecido interpone la denuncia poniendo de relieve los hechos, cambie el testamento destituyendo como heredero suyo al acusado, en una reacción que no se compadece con que este hubiera actuado siguiendo sus instrucciones, pero sí con que Jesús Carlos terminara de descubrir que le había saqueado la cuenta. Nótese asimismo que incluso en el segundo semestre de 2017, periodo en que ni siquiera los testigos de descargo -salvo Víctor- dicen que Jesús Carlos siguiera con ese ritmo de gastos, tratándose de una época en que fue empeorando de salud -consta que estuvo ingresado a finales de noviembre- los reintegros en la cuenta continuaron. Incluso siguieron en los últimos días de vida de Jesús Carlos, ya con la denuncia puesta, pues habiéndose ingresado la pensión el día 26 de diciembre, consta que el acusado -solo él estaba autorizado además del finado- efectuó el día 28 un reintegro por importe de 600 euros y otro de 20 euros. Obviamente, en esa fecha ya no había comidas familiares que atender. Incluso Margarita declara que cuando el día 28 se retiraron los 20 euros Jesús Carlos ya estaba ingresado (falleció el día 1). Lo que alega el acusado para haber realizado esa postreras extracciones es que utilizó el dinero para pagar en mano en la residencia. Pero negando Adelina que así fuera, ningún recelo suscita a la Sala la credibilidad que el 'a quo' reconoció al conjunto de su testimonio pues, aparte de que no explica el acusado por qué razón si la pensión estaba domiciliada en la cuenta sacó el dinero para pagar en mano, del mismo modo en que Adelina afirma que el acusado no hizo tal pago en mano sí admite otros (por importe de 2.400 euros) que el acusado no tendría forma de probar.

Llegados a este punto es cuando hemos de referirnos a los testimonios propiamente de referencia de Adelina y de Margarita trayendo a colación la versión de los hechos que Jesús Carlos les contó. Como es de ver en lo que llevamos expuesto, la versión de Jesús Carlos que nos trasladan las testigos según ahora veremos, se enmarca en un escenario probatorio que la robustece y refuerza, de modo que se cumple sobradamente la exigencia antes comentada para los testigos de referencia de que no aparezcan como única prueba:

a.- Adelina expone con todo detalle que ante los reiterados impagos que se iniciaron en marzo, mantuvo en noviembre una entrevista con el acusado y su esposa poniéndoles de relieve la deuda, tratando de darles facilidades, si bien ellos se negaron en redondo a pagar argumentando que el fallecido no tenía dinero en las cuentas y que todo lo más podría irse cobrando con las pagas extras de la pensión, a lo cual ella no se avino porque si solo iba a cobrar con las extraordinarias pasarían años hasta que se extinguiera la deuda, razón por la que ella les planteó la posibilidad de que se llevaran a Jesús Carlos a casa unos meses hasta que se pusieran al día, comprometiéndose a reservarle la plaza, pero tampoco aceptaron esa solución, de ahí que les dijera que en unos quince días Jesús Carlos tendría que irse. Y en ese estado de cosas es cuando ella se entrevista con Jesús Carlos poniéndole de relieve la situación, no queriendo el acusado acompañarla en ese trance, recordando Adelina que para Jesús Carlos fue 'brutal' descubrir que su sobrino había estado haciendo estos reintegros dejando las cuentas sin fondos, mencionando asimismo la testigo que ya anteriormente Jesús Carlos le comentaba que no paraba de pedir al acusado que le trajera las cartillas y que este no se las llevaba.

b.- Por su parte Margarita, sobrina segunda del fallecido, a preguntas de las acusaciones -la defensa no le formuló ninguna- expuso también de manera pormenorizada las circunstancias en que se descubrió el expolio que había sufrido Jesús Carlos en sus cuentas. Explica así que después de que Adelina mantuviera esa entrevista con Jesús Carlos comunicándole la situación, este llamó a su madre -a la madre de Margarita- que fue a visitarlo, Jesús Carlos se lo dijo y fue cuando ella - Margarita- se personó en la residencia y Jesús Carlos se lo contó, tras lo cual fue con él a la caja de ahorros a pedir un extracto de la cuenta y 'la sorpresa era que no había nada', procediendo Jesús Carlos a aperturar una nueva cuenta para que se le ingresara la pensión.

Ante lo concluyente de la prueba de cargo según terminamos de examinar, no puede reputarse falto de racionalidad ni contrario a la lógica o a las máximas de experiencia el que el 'a quo' no reconociera el menor crédito a las testificales de descargo. Por ende, a nada que examinan dichos testimonios afloran nuevos argumentos en demérito de su fiabilidad:

a.- Víctor -amigo del acusado- describe su relación con el fallecido en términos de todo punto inverosímiles, pues asegura que acudía a verle casi todos los días, e inquirido sobre lo que hacían con ocasión de esas visitas declara que iban a tomar el vermouth, a comer, a merendar y a cenar, tras lo cual le reintegraba a la residencia sobre las 'nueve, diez u once' de la noche, llevando siempre Jesús Carlos grandes cantidades de dinero con las que pagaba todos los gastos, a razón de unos 80 ó 100 euros por salida, así desde octubre de 2015 hasta noviembre de 2017, sucediendo otro tanto los fines de semana, casi todos dice Víctor, aunque a renglón seguido añade que 'dos o tres veces al mes' iban a comer con toda la familia, reuniones de 13 a 15 personas que siempre pagaba Jesús Carlos gastándose del orden de 200 o 300 euros cada vez. Tal relato de los hechos es efecto inverosímil ya que, aparte de que semejante ritmo de vida no se compadecería con la edad ni con el estado de salud del Jesús Carlos que se deduce de los informes, y aparte también de que tal sucesión de salidas no podría pasar desapercibida en la residencia (es significativo que la responsable recuerde una única salida con la familia en verano), choca con la lógica mas elemental que al tiempo que Jesús Carlos estuviera dilapidando sus ahorros de semejante forma -merced a que el acusado le sacaba el dinero y a que Víctor le acompañaba a gastarlo- el acusado tuviera que estar poniendo excusas en la residencia para que no les pasaran el cargo, hablando de un plazo fijo que sabía que no tenía fondos y llegando a tener que pedir un préstamo para salvar la situación. Para más inri, aunque en el acto del juicio el acusado, Víctor y los demás testigos de descargo hablaran de que Jesús Carlos se gastó sus ahorros en esas concurridas comidas el acusado en el Juzgado de Instrucción no hizo alusión a ello, pues manifestó que su tío daba dinero a unos y a otros incluido a él y que 'no sabe en qué se gasta el dinero su tío', respuesta que sería de todo punto impensable si la versión del plenario evocando esas reuniones familiares fuera cierta. Hay más datos que evidencian que Víctor no se ha ajustado a la verdad en el conjunto de sus declaraciones, por ejemplo la cadencia de reintegros en los cajeros que figura en los extractos nada tiene que ver con lo que él exponía en el Juzgado en el sentido de que el acusado por indicación de Jesús Carlos llevaba a este a primeros de mes 1000 euros, que lo vio en varias ocasiones y que a mediados de mes le volvia a pedir y le llevaba 300 o 400. Y en el colmo de las contradicciones, el testigo a la vez que describe ese tren de vida que llevaría el finado señalando que se mantuvo hasta noviembre de 2017, dice que el préstamo de COFIDIS contraído en marzo de 2017 lo pagaba el acusado porque Jesús Carlos no tenía dinero.

b.- Inocencio, responsable de la cafetería Nebraska que con ocasión del juicio ya había dejado esa ocupación, se limita a poner de relieve que el fallecido acudía a dicho local cuando jugaba el Real Madrid, que no comia, pero tomaba un café o un vino - 'crianza'-, y que cuando llegaba gente podía invitar incluso a no conocidos. Y también dice que llevaba bastante dinero pero el argumento del testigo para afirmarlo así es que prefería pagar con billetes de cinco o de diez euros en vez de con monedas. Así las cosas, la veracidad de estas alegaciones del testigo solo consta porque el testigo así lo cuenta, pues no hay nada que las corrobore. Y además, cuando la acusación le pide que precise en qué épocas veía esa situación, declara que abrió en diciembre de 2016, que cerró en junio de 2018 y que hubo un tiempo que Jesús Carlos no iba porque estaba enfermo, lo que deja un escaso margen temporal para ese estado de cosas que describe el testigo. En cualquier caso, incluso de asumirse en lo esencial su declaración, nada tendría que ver con la vida de dispendios que aduce el acusado para justificar que vaciara las cuentas gastando varias decenas de miles de euros.

c.- Primitivo, hostelero que se reconoce amigo del acusado, comenzó declarando que el fallecido iba a comer a su restaurante con 'toda la familia'dos o tres veces al mes, en grupos de 14 ó 15 personas o incluso más y que siempre pagaba Jesús Carlos. Luego ya matiza que iba 'si había sitio' o que 'sobre todo cuando había fiestas'. Más adelante se le pide que concrete fechas y si ello fue después de marzo de 2017 y contesta 'es que eso no me acuerdo', que no sabe cuándo fue las últimas veces, que no sabe cuándo murió Jesús Carlos, que él lleva casi dos años de baja -el juicio fue en febrero de 2019- y que sabe que iba mucho y comía mucho pero no puede responder. El poder de convicción de este testimonio, que en cuanto que se piden detalles no precisa absolutamente nada, es inexistente. Para más inri, este testigo -como el anterior- no ofrece más prueba de su versión que su palabra, pues no aporta una sola factura de esas multitudinarias comidas. Si ademas se tiene en cuenta que el acusado no hizo la menor referencia a esas comidas en su declaración sumarial para explicar por qué su tío se quedó sin dinero, es del todo lógico que el 'a quo' no le reconociera ninguna credibilidad.

d.-Por último, Maribel, cuñada del acusado, dice que asistió con Jesús Carlos 'a muchas' comidas durante 'muchos años', 'desde enero hasta nochevieja' a las que iban doce, quince personas, las nietas, los maridos, hijas e hijos políticos, siendo la última sobre junio de 2017, rondando cada factura sobre 300 euros. No obstante, aparte de que de tan numerosa familia que se dice que asistía solo ella fue propuesta para testificar, Maribel admitió que Margarita no iba a esas comidas, siendo ciertamente insólito que si en verdad tales reuniones familiares existieran Jesús Carlos no la invitara, pues recuérdese que Margarita -junto con su madre- fue de quien se auxilió Jesús Carlos cuando puso de manifiesto los hechos. Para más inri, la testigo a la vez que dice que Jesús Carlos gastaba este dineral en comidas asiente cuando se le pregunta si no sabía que Jesús Carlos no tenía ni para pagar la residencia. Y como se ha indicado, a estas comidas que ahora se erigen en piedra angular de la versión defensiva el acusado no hizo mención alguna en el Juzgado.

En atención a cuanto se deja expuesto en este apartado, ningún yerro valorativo se observa en el tratamiento de la prueba que efectúa la sentencia apelada en fundamento del relato de hechos que declara probado. No se ha realizado una interpretación arbitraria, ilógica o carente de sentido de la practicada en el juicio oral y, en consecuencia, las conclusiones a que llegó el 'a quo' en lo probatorio deben ser refrendadas en esta alzada.

IV.-Se sostiene en el recurso que al menos en relación al plazo fijo no puede afirmarse la existencia de un delito de apropiación indebida porque siendo el acusado cotitular de la cuenta con el fallecido no consta el origen de los fondos. Tal argumento defensivo no puede compartirse. Y es que el acusado en ningún momento ha afirmado que los fondos existentes en la cuenta de plazo fijo fueran en todo o en parte de su pertenencia. Lo que ha manifestado el acusado es que disponía de esas cantidades para ingresarlas en la cuenta del finado ante los continuos reintegros que este le ordenaba realizar. Y también dice el acusado que los fondos del finado, todos ellos, iban a acabar siendo suyos al fallecimiento. La alambicada tesis del recurso en el sentido de que la constitución del plazo fijo al fallecer 'la madre del acusado y esposa de Don Jesús Carlos' supone un 'reconocimiento de la propiedad compartida del dinero', aparte de que se asienta en una premisa errónea ya que nunca el acusado ha dicho que Tarsila, la esposa de Jesús Carlos sea su madre (consta a folio 40 que el acusado es hijo de Virginia), deviene en incompatible con que el acusado nada haya alegado en tal sentido. Si el dinero del plazo fijo perteneciera en todo o en parte al acusado, sería inconcebible que achacándosele en la presente causa haberse apropiado del mismo, no lo hubiera puesto de manifiesto en ninguna declaración.

Por otra parte, en relación al plazo fijo se argumenta en el recurso que la sentencia no precisa en los hechos que los fondos pertenecieran en exclusiva al finado. Tampoco cabe acoger esta alegación, pues si en el relato de hechos probados se dice que las retiradas de fondos del plazo fijo al igual que las de la cuenta lo fueron con ánimo de ilícito enriquecimiento en provecho propio y sin contar con la autorización de su tío, y si además tenemos en cuenta que en ningún momento el acusado ha alegado que un céntimo del plazo fijo fuera suyo, no hacía falta más precisión para saber cuál es el supuesto fáctico que motiva la condena.

V.-Se impugna en el recurso la apreciación de la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 CP.

El motivo debe ser acogido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 CP, pues precisamente el prevalimiento de la confianza que la víctima haya depositado en el sujeto activo constituye un elemento estructural del delito de apropiación indebida. Se viene entendiendo que salvo supuestos excepcionales el quebrantamiento de la confianza se encuentra ordinariamente insito en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida. La sentencia AP Asturias Sección 8ª de 25 de marzo de 2013 en un supuesto similar al que aquí se juzga (apropiación indebida en que la acusada mantiene una relación de parentesco con la perjudicada, con quien convive y se apropia de los bienes de esta prevaliéndose de la confianza que le brindó) rechazó la apreciación de esta agravante del artículo 22.6 argumentando que 'ya se tiene en cuenta para configurar el tipo penal de la apropiación indebida, por lo que no es hábil para agravar la conducta ya que se vulneraría el principio non bis in idem'.También la sentencia AP Asturias Sección 2ª de 2 de febrero de 2015 razonó en contra de la apreciación de la agravante que este delito 'es un delito 'especial' porque la acción típica sólo puede realizarla quien haya recibido el objeto del delito en virtud de cualquiera de las relaciones jurídicas que se mencionan, quebrantando el bien jurídico de la confianza que juntamente con el de la propiedad protege el art. 252 del C.Penal , por lo que es difícil de apreciar en aquellos delitos, que como el que nos ocupa, el abuso de confianza es inherente a los mismos'.Y, en fin, la STS 669/2007 de 17 de julio analizando un caso idéntico al que aquí se plantea señaló, para excluir la agravante específica del artículo 250.7 CP pero con argumentos plenamente extrapolables a la agravante genérica del artículo 22.6 que aquí se pidió, que 'no resulta fácil aceptar que ese quebrantamiento de la confianza -que indudablemente existió- y que nos ha servido de elemento clave para afirmar la existencia del delito de apropiación indebida, nos valga también para aplicar el tipo agravado del número 7 del art. 250 del CP . Sin esa previa confianza no habría sido posible obtener la condición de persona autorizada para extraer fondos. Y sin quebrantar esa especial relación, no habría sido posible proclamar el juicio de tipicidad'.

VI.-No procede aplicar la excusa absolutoria del artículo 268 CP que se solicita por vez primera en el recurso (en las conclusiones definitivas no se dedujo esa petición) . Dicho precepto establece que 'Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación'.Es claro que el acusado no mantenía con el fallecido un vínculo parental de los que se enuncian en este precepto. El recurso argumenta que aunque no había sido adoptado por Jesús Carlos era considerado como un hijo por este y su fallecida esposa. No obstante, no cabe una especie de excusa absolutoria 'por analogía'. Tratándose de una excepción a regla general que afirma la responsabilidad penal de quienes incurren en un hecho definido como delito, no puede aplicarse a supuestos distintos a los que en ella se contemplan. En tal sentido la STS de 12 de noviembre de 2019 con cita de diversos precedentes ( STS 30 de enero de 2006, 23 de junio de 2019, 22 de mayo de 2013) recuerda que 'la jurisprudencia ha mantenido respecto a la interpretación de tal excusa absolutoria una línea rígida, de modo que ésta, en cuanto norma de privilegio, no admite interpretaciones extensivas a hechos distintos, a situaciones diferentes o a otras personas que las expresamente recogidas en el texto legal' .

VII.-El cálculo de la responsabilidad civil que propone el recurso tampoco puede ser admitido. El criterio señalado en la sentencia recurrida responde a una lógica elemental, pues partiendo de que a mediados de 2015 la cuenta tenía un saldo de 6.000 euros y que con los ingresos que recibía la cuenta en concepto de pensión y de vale del carbón, en total unos 1.300 euros, se atendían los gastos del fallecido (1.200 euros de coste de la residencia, y los 100 restantes para pagar el periódico de todo el mes, la pedicura cada dos meses a razón de unos 15-20 euros cada mes o mes y medio, el peluquero otro tanto, según refirió la responsable de la residencia, y 18,46 euros al mes de un seguro de decesos según se aprecia e n la cuentas) imputa aquéllos 6.000 euros junto los 36.000 extraídos del plazo fijo y trasvasados a esta cuenta a la acción apropiativa del acusado. La tesis del recurso pretendiendo excluir de la indemnización determinados cargos efectuados sobre la cuenta no es de recibo, pues la sentencia no ha calculado la indemnización por referencia a la suma de las salidas de fondos de la cuenta, sino acudiendo a ese procedimiento, mucho más sencillo pero plenamente razonable. De hecho el cómputo es benévolo con el apelante, pues en realidad en octubre de 2015 el saldo de la cuenta era algo más elevado. Sí que debe señalarse que habiendo manifestado el acusado en el Juzgado de Instrucción que de los 6.000 euros que tenía la cuenta en octubre de 2015 él habia puesto 2.000 lo cierto es que aunque consta una imposición de 2.000 euros en mayo de 2015 el acusado no ha ofrecido una sola prueba que acredite que la hizo él. De hecho, habiendo alegado que efectuó ese ingreso porque con la pensión que cobraba el finado no llegaría para pagar la residencia donde se encontraba, no solo no consta tal cosa -pues la pensión (1.249 euros), más el vale del carbón (31 euros) y los intereses que reportaba el plazo fijo hasta que el acusado lo vació (sobre 74 euros) totalizaban unos 1.350 euros siendo así que por entonces al acusado le cobraban en una residenciad el ERA sobre 1.270 euros- sino que cuando se hizo el ingreso la cuenta ya tenía más de 5.000 euros y se mantuvo en esas cifras superiores a 5.000 euros hasta que comenzaron a incrementarse en periodicidad y cuantía los sucesivos reintegros que fue haciendo el acusado

SEGUNDO.-Por las razones expuestas, se estimará el recurso parcialmente suprimiendo la agravante de abuso de confianza, lo que se traducirá en que la pena se rebaje a dos años de prisión, incrementando el mínimo del marco penal hasta esa extensión teniendo en cuenta el elevado importe de que se apropió el acusado. Con esta extensión, podrá alentarse el pago de la indemnización a la perjudicada como condición para poder acceder a la suspensión de la ejecución, dicho sea obiter dicta y sin perjuicio de lo que el 'a quo' resuelva al respecto. Siendo el recurso parcialmente estimado las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nicanor contra la sentencia de 11.3.19 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 en el juicio oral 203/18 del que dimana el presente Rollo de Sala, en el solo sentido de suprimir la agravante de abuso de confianza y rebajar la pena de prisión a dos años, manteniendo el resto de sus pronunciamientos declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, no siendo susceptible de recurso alguno, salvo el de casación por infracción de Ley a que se refiere el artículo 847.1.b LECrim en relación con el nº 1 del artículo 849, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo mediante escrito autorizado por abogado y procurador presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación conteniendo los requisitos exigidos en el artículo 855 y ss LECrim.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.