Sentencia Penal Nº 318/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 596/2019 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
IP 914934430
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0059065
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 596/2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 134/2017
JUZGADO DE LO PENAL Nº 16 MADRID
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Don José Luis Sánchez Trujillano
Don Manuel E. Regalado Valdés
Dña. Elena Martín Sanz
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 318/2019
En Madrid, a veintinueve de abril de dos mil diecinueve
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos
Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Manuel E. Regalado Valdés y doña Elena Martín
Sanz ha visto el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales Roberto Primitivo Granizo
Palomeque, en nombre y representación de Carlos Jesús y por el Procurador Ángel Luis Rodríguez de Velasco
en nombre y representación de Luis Pablo contra la sentencia dictada con fecha 14/11/2018 en procedimiento
abreviado 134/2017 por el Juzgado de lo Penal 16 de los de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio
Fiscal.

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no
estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución
del presente recurso de apelación.
El Ilustrísimo Sr. Magistrado don Manuel E. Regalado Valdés actúa como Ponente y expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14/11/2018 , se dictó sentencia en procedimiento abreviado 134/2017, del Juzgado de lo Penal nº 16 de los de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: 'Los acusados Luis Pablo , mayor de edad, nacionalidad dominicana, con permiso de residencia NUM000 , sin antecedentes penales y Carlos Jesús , mayor de edad, con DNI NUM001 , se hallaban sobre las 17 horas del día 17 de septiembre de 2015 en la Plaza de la Cebada, localidad y partido judicial de Madrid, cuando Baltasar se aproximó a Luis Pablo , y tras intercambiar unas palabras entre ellos, el coacusado Luis Pablo a su vez le dio inmediatamente a Baltasar a cambio de dos billetes de color rojo.

Dichas pequeñas bolsas fueron ocupadas posteriormente a Baltasar y, una vez analizadas, resultaron contener marihuana con una pureza de THC de 14,6% y 14,8% y un peso de 1,161 g y 1,274 g, respectivamente.

Al acusado Luis Pablo se le ocuparon en el momento de la detención dos bolsas pequeñas de plástico que contenían; una, marihuana con peso de 0,337 g, y otra, resina de cannabis con un peso de 0,155 g.

Y al acusado Carlos Jesús , a su vez, se le ocupó una bolsa que contenía a su vez 9 bolsitas con una sustancia que resultó ser resina de cannabis con una póliza media del 31,5 % y un peso total de 10,700 61 g así como 85 € fraccionado en billetes varios.

Toda la sustancia intervenida estaba destinada a su venta en el mercado ilícito y tenía un valor en el mismo, en su venta al por menor, de 72,93 €.

La causa estuvo paralizada, por motivos no imputables a los acusados, entre el 3-4-17, que entró en el juzgado para juicio, y el día de hoy, en que tuvo lugar el juicio oral. . ' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a contra Luis Pablo , y Carlos Jesús , como autores responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud y de menor entidad, previsto y penado en el párrafo segundo del artículo 368 CP en la redacción operada por LO 5/10 de 22 de junio, con la concurrencia de circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP, a la pena de SIETE MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el dercho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 35 euros, con UN DIA de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia, así como al abono de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la sustancia y los instrumentos intervenidos. .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador don Roberto Primitivo Granizo Palomeque en nombre y representación procesal de don Carlos Jesús y por el Procurador Ángel Luis Rodríguez de Velasco en nombre y representación de Luis Pablo .



TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones.

Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida.

Resumen de antecedentes.

El Juzgado de lo Penal nº 16 de los de Madrid condenó a D. Luis Pablo y a D. Carlos Jesús como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y de menor entidad, previsto y penado en el apartado segundo del artículo 368 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del apartado sexto del artículo 21 del mismo Cuerpo Legal, a la pena de 7 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de condena con multa de 35 € y 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Por el procurador Sr. Granizo Palomeque en nombre y representación de D. Carlos Jesús y por el procurador Señor Rodríguez de Velasco en nombre representación de D. Luis Pablo , se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución en el que atendidas las razones en ellos contenidas y a las que después haremos referencia, terminaban suplicando el acogimiento del recurso, la revocación de la sentencia recurrida, y el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

El Ministerio Fiscal insta la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Motivos del recurso de apelación.

1.- En el único motivo del recurso de apelación toda vez que la referencia que hace uno de los recurrentes al hecho de que en la sentencia recurrida se diga que no fue específicamente alegada la atenuante de dilaciones indebidas cuando, sin embargo, sí fue invocada, cuestión ésta carente de relevancia a los fines que nos ocupan puesto que el juzgador aborda específicamente su concurrencia y la aprecia, decíamos que dejando un lado tal cuestión, en el único de los motivos del recurso bajo el enunciado de vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado prueba de cargo bastante que acredite la culpabilidad de los acusados, arguyen estos que la declaración prestada por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía en el acto del juicio no sustenta debidamente el pronunciamiento de condena, toda vez que la plaza en la que supuestamente tuvo lugar la comisión del hecho delictivo estaba llena de personas, y el hecho de que un tercero a quien se intercepta sustancia estupefaciente refiera a los policías que se la han vendido determinadas personas a las que no conoce, no es prueba suficiente para sustentar un pronunciamiento de condena puesto que resulta factible que el retenido, asustado como estaba, acuse a personas que no conocía ( sic en el recurso).

2.- Dice la STS 143/2019, de 14 de marzo en relación con el principio de presunción de inocencia, 'La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser 'iuris tantum' y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia').

Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).

Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ).

No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación'.

3.- El juzgador razona en su sentencia en los siguientes términos 'Por un lado, los acusados en el juicio oral negaron los hechos. Así, Luis Pablo dijo que es conocido del barrio del otro acusado, Carlos Jesús ; que ese día él estaba en la plaza de la cebada, nadie les pidió marihuana, ni se la dio a nadie, ni vio a Carlos Jesús entregársela a nadie, sólo tenían para consumo propio, que sufría adicción a cannabis, pero lleva año y medio en tratamiento.

Y Carlos Jesús , por su parte, dijo que no le pidieron ni vendió ni ofreció ni entregó marihuana a nadie.

Frente a ello, declararon en el juicio los agentes del Cuerpo Nacional de Policía intervinientes. Así, el NUM002 dijo que iban de paisano y que vio a un varón de rasgos sudamericanos contactar con otro blanco, le hizo un gesto de espera, el primero fue a otro sudamericano, quien le dio una bolsa, y entonces se la dio al blanco a cambio de un billete de 10 euros; que interceptó luego al blanco, comprador, y fue filiado, le entregó dos bolsas que había comprado por 20 euros según le relató, que su compañero mientras tanto veía todo, que Carlos Jesús era el sudamericano que estaba sentado, era de día, había mucha gente, a Luis Pablo lo cacheó el otro agente, que cree que su compañero le encontró 1 bolsa de marihuana y otra de hachís y ningún dinero (se lo había entregado a Carlos Jesús ), que él vio todo por sí mismo. El agente NUM003 , por su parte, dijo que estaba allí, vio a los detenidos y uno se levantó de donde estaba sentado y va al otro y este coge una bolsa de las de excrementos de perros y saca una sustancia y se la da al otro, Luis Pablo , y este se la da a su vez al comprador y este le da dinero, que vio todo, detuvo a los vendedores, y uno, Carlos Jesús , llevaba cree que 35€ y a sus pies en el suelo había una bolsa con sustancia y a Luis Pablo le intervino más sustancia. Baltasar no pudo declarar en el juicio por resultar de paradero desconocido (oficio policial DGP de 5-9-18). Es de destacar que ambos acusados fueron detenidos a raíz de lo anterior, y consta en el atestado a FF. 3-5, que eran ellos los que vendieron la droga: Luis Pablo habla con el tercero, le dice con un gesto que espere sentado, va a Carlos Jesús , hablan, y este le da una bolsa que tenía a sus pies y le da algo a Luis Pablo , este se lo da al tercero, que resultó ser Baltasar , y este le da dos billetes rojos y Luis Pablo le da a Carlos Jesús los billetes; luego a Baltasar le ocuparon la sustancia y el dinero, y reconoció que acababa de comprarlo por 20 euros a los ahora acusados.

Así pues, los agentes de policía intervinientes, cuya imparcialidad plena, como agentes en ejercicio de sus funciones y sin ningún interés en los hechos, no ha sido cuestionada, relataron lo que vieron por sí mismos: que un tercero se dirigía hacia los acusados, y tras intercambiar la sustancia (que resultó ser ilícita) ambos acusados, Luis Pablo se la entregó al tercero, como comprador, pues este, como aparente contraprestación, entregó dos billetes rojos a Luis Pablo . A esto se une que los agentes interceptaron, y filiaron a ese tercero, Baltasar , quien según dijeron les reconoció que había comprado la sustancia, que le fue intervenida y analizada, resultando ser marihuana y que era la que vieron los agentes intercambiar, y ocuparon más sustancias ilícitas a cada uno de los acusados y a Carlos Jesús 85 € en billetes fraccionados. Todo ello es una prueba directa e indiciaria de que los acusados, actuando conjuntamente, disponían de esa sustancia para el tráfico, y que en efecto parte de esa sustancia la vendieron a Baltasar , a quien se la entregaron a cambio de dinero. Y frente a toda esta prueba, los acusados simplemente niegan que vendieran esa sustancia o se la entregaran a nadie, lo cual no resulta creíble frente al relato que ambos agentes de policía dieron de forma coincidente y sin que se haya cuestionado su imparcialidad'.

4.- Trasladando la doctrina anterior al supuesto de hecho sujeto a revisión en esta alzada comprobamos que el juzgador dispuso de prueba lícita, válidamente incorporada a la causa, suficiente y, además, la valoró racionalmente. La sentencia condenatoria no se sustenta en lo que el comprador hubiera podido manifestar a los agentes sino en lo que estos directamente refieren en el plenario, en concreto, que vieron a un varón de rasgos sudamericanos contactar con otro blanco; que le hizo un gesto de espera; que el primero fue a otro quien le dio una bolsa y entonces el primero de ellos se la dio al blanco a cambio de un billete. Después interceptaron al blanco a quien llegaron a identificar interviniéndole sustancia que, debidamente analizada, resultó ser marihuana coincidente con la que los agentes vieron intercambiar, ocupando además a los ahora recurrentes, a cada uno de ellos, más sustancia de ilícito tráfico.

Por todo lo anterior, en su conjunto considerado, desestimaremos el recurso de apelación interpuesto y confirmaremos la sentencia recurrida.



TERCERO.- Costas.

De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394- ambos de la LEC y supletoriamente aplicables en este orden penal-, las costas del recurso se impondrán a los apelantes consecuencia de su desestimación.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por el procurador Sr. Granizo Palomeque en nombre y representación de D. Carlos Jesús , y por el procurador Señor Rodríguez de Velasco en nombre representación de D. Luis Pablo , contra la sentencia de fecha 14 de noviembre del año 2018 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 16 DE MADRID, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida, con imposición a los recurrentes de las costas del recurso.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.