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02/12/2021
Sentencia Penal Nº 318/2021, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 43/2021 de 30 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 30 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Leon
Ponente: DE AZA BARAZON, ALVARO MIGUEL
Nº de sentencia: 318/2021
Núm. Cendoj: 24089370032021100318
Núm. Ecli: ES:APLE:2021:1118
Núm. Roj: SAP LE 1118:2021
Encabezamiento
C/ EL CID, 20, LEÓN
Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es
Equipo/usuario: MFR
Modelo: N85850
N.I.G.: 24089 43 2 2020 0003081
Delito: ABUSOS SEXUALES
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Eva
Procurador/a: D/Dª , NURIA REVUELTA MERINO
Abogado/a: D/Dª , JAIME DE LA HERA CAÑIBANO
Contra: Fabio
Procurador/a: D/Dª MIGUEL ANGEL DIEZ CANO
Abogado/a: D/Dª ENRIQUE ARCE MAINZHAUSEN
En la ciudad de León, a 30 de julio de 2021.
Vista en nombre de S. M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Don ALVARO-MIGUEL DE AZA BARAZON, la causa de Diligencias Previas 445/20 procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de León , Rollo de esta Sala nº 43/21, por el delito continuado de abuso sexual a una menor, contra Fabio, con DNI NUM000, nacido en León el NUM001/1981, hijo de Ovidio y Adriana, asistido del Letrado DON ENRIQUE ARCE MAINZHAUSEN y representado por el Procurador DON MIGUEL ANGTEL DIEZ CANO en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal y como acusación particular Eva representada por la Procuradora DOÑA NURIA REVUELTA MERINO y asistida del Letrado DON JAIME DE LA HERA CAÑIBANO.
Antecedentes
Dictado el Auto de continuación de procedimiento abreviado en fecha 26/08/20 fue recurrido en reforma y posterior apelación habiendo sido confirmado el mismo por Auto de esta Audiencia Provincial de fecha 12/04/21 en el RT 1361/20 del que fue ponente el Magistrado DON MANUEL-ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.
Por su parte la acusación particular, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 183.1 del CP, en relación con el artículo 74.1 del CP, siendo el autor el acusado, concurriendo la agravante de parentesco del artículo 23 del CP y solicitando la imposición de la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Eva, de su domicilio, centro de estudios y lugar donde se encuentre, y de comunicarse con ella, por cualquier medio, durante un periodo de DIEZ AÑOS y, en virtud de lo dispuesto en el artículo 192 1 y 3 del CP, también deberá imponerse la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA DURANTE CINCO AÑOS, así como la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de CINCO AÑOS. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Eva, en la suma de SEIS MIL (6.000) EUROS, así como las costas, incluidas la de la acusación particular.
Llegados los autos a la Audiencia Provincial, resuelta la prueba propuesta por las partes, se señaló la vista para el 13 de julio de 2021. En ese día, al inicio de la vista, se formularon como cuestiones previas las siguientes:
1) Por el Ministerio Fiscal se corrigió el error de trascripción del artículo por el que formulaba acusación, ya que por error se hacía referencia al art. 181 cuando quería referirse al art. 183 del C.P.
2) Por el Letrado del acusado se plantearon como cuestiones previas la prescripción de las posibles infracciones penales que se hubieran podido cometer, la impugnación de la grabación aportada por la denunciante, la admisión de cierta documental que, pese anunciada en su escrito de defensa, no se habían aportado a la causa hasta el acto de la vista y, finalmente, la aportación de un dictamen pericial interesando su ratificación por el perito firmante.
Resueltas las cuestiones previas, se procedió a oír al acusado y a la testigo denunciante, Eva continuándose después la testifical de Antonia, madre de esta y de la hermana del acusado, Candelaria.
Posteriormente, se practicó la pericial del médico forense, de la pericial de la Perito Psicóloga Carmen, cuyo informe se acompañaba con el escrito de la acusación particular y la pericial de la parte demandada emitida por el Perito Psicólogo DON Nazario que fue propuesta al inicio de la vista y admitida por el Tribunal. Tras ello, se dio por reproducida la prueba documental y se procedió a oír la grabación aportada por la denunciante, al haberse opuesto expresamente a su audición antes de la declaración del acusado por el Letrado de la defensa, una vez se le dio traslado de dicha petición a instancia de la acusación particular.
Tras ello, elevadas a definitivas las conclusiones provisionales de todas las partes, cada una emitió su informe sobre la prueba practicada y, concedida la última palabra al acusado, para que manifestara lo que tuviera por conviviente, quedaron los autos en situación de resolver.
Hechos
En dicho año, el 2008, Antonia trajo a España a su hija Eva y dos años después contrajo matrimonio con el acusado, habiendo empezando a convivir los tres un año antes, en el 2009 en el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM003, NUM004 de León. Al año siguiente, el 2010, nació fruto del matrimonio, Virginia, conviviendo los cuatro a partir de ese momento en ese domicilio que abandonaron años después para mudarse al domicilio de la CALLE001 Nº NUM005, NUM006 también de León.
También el acusado, progresivamente, en dichos juegos, guiado con igual propósito de dar satisfacción a su deseo sexual, se fue quitando la ropa y se quedaba también desnudo. A la finalización del mismo, cuando ambos estaban sudados por el forcejeo que formaba parte del juego, en ocasiones, el acusado se bañaba o se duchaba con la menor, ambos desnudos, y el acusado frotaba sus genitales contra Eva al tiempo que la frotaba con la esponja. Después del supuesto juego, el acusado le decía a Eva que no se dijera a su madre, porque se enfadaría con ambos y que ya se lo contaría él. Con el tiempo, Eva se dio cuenta de que el acusado no le había contado nada a su madre de tales juegos, contándoselo ella junto con otros comportamientos del acusado que consideraba inapropiados y, ante la falta de apoyo de su madre para denunciar estos hechos, tras alcanzar la mayoría de edad, Eva denunció al acusado ante la Policía Nacional.
Fundamentos
En primer lugar, el Letrado de la defensa alegó la posible prescripción del delito por el que se formula acusación. A su juicio, dado que habría que aplicar la legislación penal substantiva vigente al tiempo de los hechos, que data del año 2010 al 2014, por ser esta más favorable al reo, los hechos estarían prescritos, al considerar que, aun en el caso de que se acrediten los hechos denunciados, estos no integrarían un delito de abuso sexual, en cuanto a que se precisa de un acto atentatorio contra la indemnidad sexual, que no se ha acreditado y, todo lo más, los hechos se encuadrarían en una o varias faltas que han de considerarse ya prescritas, tal y como expuso en el acto de la vista.
Ello motiva que, previamente a evaluar la posible prescripción alegada, tengamos que resolver sobre la calificación jurídica de los hechos denunciados y avanzamos que, algunos de ellos, en cuanto integran el tipo del delito de abuso sexual no pueden considerarse prescritos ya que la redacción del art. 132 del C.P por lo que se refiere a los delitos de carácter sexual, desde el 21 de mayo de 1999 (LO 11/1999 de 30 de abril) señala que el plazo de prescripción se empezará a contar, cuando la víctima fuera menor de edad al tiempo de cometerse los hechos, desde su mayoría de edad. En este caso, la denunciante adquiere la mayoría de edad el 15 de marzo de 2020 y la denuncia la interpone a los meses siguientes de su mayoría, es decir, concretamente el 17 de junio de 2020 y, ese mismo día, presta declaración el acusado como investigado, por lo que es claro y evidente que no han transcurrido los plazos para la prescripción del delito que se denuncia. Dado que el delito de abuso sexual a menores conlleva pena de 2 a 6 años, al tratarse de pena grave (pues lo es la de prisión superior a 5 años, según el art. 133 del C.P.) prescribiría el delito tras los 10 años una vez alcanzada la mayoría de edad, que en nuestro caso sería el 15 de marzo de 2020.
En relación a la prescripción de los hechos cuando la denunciante tenía 8 años, (año 2010) en el que la pena del abuso sexual era de uno a dos años o multa de 12 a 24 meses, sería pena menos grave conforme el art 33 del C.P. y su plazo de prescripción seria conforme el 133 del C.P. de 5 años, por lo que, en atención a que la denuncia se interpuso meses después de alcanzar la denunciante su mayoría de edad, habiéndose cometido los hechos denunciados cuando era menor, tampoco cabe apreciar la prescripción en cuando a los hechos cometidos durante el año 2010.
Por todo ello, la prescripción alegada por la defensa no puede ser acogida.
Por lo que respecta a la cuestión previa también a alegada por la defensa, al inicio de la vista, en su escrito de defensa concretaba:
'
Pues bien, lo primero que hemos de señalar es que dicha grabación se aportó por la denunciante con su denuncia y, por tanto, durante toda la instrucción ha sido conocida por el acusado desde el primer momento y, en su declaración como investigado, se le preguntó por la misma, sin que en ningún momento hubiera manifestado el acusado que no fuera él quien habla, ni que la misma no se correspondiera con lo acontecido, sin perjuicio de que la interpretación de sus manifestaciones difieran de las de la denunciante. Es decir, la defensa durante toda la instrucción no ha impugnado dicha grabación, la ha tenido a su disposición desde el primer momento y nada ha alegado sobre su autenticidad durante la declaración de la madre de la denunciante y del investigado y ha sido cuando, conclusa la instrucción y sin interesar ninguna diligencia de investigación sobre la autenticidad y veracidad de dicha grabación, efectúa la referida impugnación en el escrito defensa.
Diremos también que por la defensa no se ha instado la nulidad de dicha prueba, como prueba ilícita, a los efectos del art. 11 de la LOPJ y la impugnación se limita a decir que no se corresponde con la realidad, concretamente 'disconforme con la realidad', pero, ningún argumento se acompaña a dicha afirmación, sin aportar ningún indicio de que dicha grabación haya sido manipulada, con cortes o, quien intervienen en la conversación sean personas distintas del acusado, de la madre de la denunciante y de esta. Incluso el propio acusado se reconoce en dicha grabación en su declaración en el acto de la vista.
Por lo que respecta a la fecha en la que la misma se realizó, que también se cuestiona por la defensa, parece evidente que, si en la grabación se dice que los hechos denunciados (abuso) se produjeron hacía 5 años y que la denunciante se lo contó a su madre cuando tenía 12 o 13 años ( hecho que reconoce la madre), parece razonable concluir que tenía aproximadamente 17 años cuando se produce la grabación y, dado que nació en el año 2002, la fecha de la grabación pudiera ser del año 2019. Concretamente Eva lo precisa en su declaración y también el propio acusado que refiere que se produjo en el mes de octubre de 2019, un mes antes de que Eva se fuera de casa a la casa de los padres de su novio.
En concreto, dice la madre de Eva en la grabación: 'a los 12 tampoco sabias y lo soltaste y ahora lo vuelves a soltar a los 17', por lo que no se suscita duda en cuanto a la antigüedad de la grabación y tampoco se argumenta por la defensa qué importancia tiene que la misma sea del 2019 u de otra fecha. Pudiera tener relevancia si, con ello, se quisiera datar los hechos en cuanto a su posible prescripción, pero, como hemos advertido, la regla de la prescripción en cuanto a delitos de naturaleza sexual cometidos durante la minoría edad de la víctima, determina que no puedan considerarse prescritos los hechos al ser denunciados a los pocos meses de alcanzar la mayoría de edad por la denunciante.
También se alega que la posible confesión o reconocimiento de hechos por parte del acusado en dicha grabación fuera obtenido con engaño y subterfugios por parte de la denunciante y, examinada la grabación no se aprecia dicho engaño. Es más, es el propio acusado el que, espontánea y libremente, hace una serie de afirmaciones que pudieran corroborar la denuncia.
La conversación que fue grabada y obra en autos, se inicia entre madre e hija quien, ante el hecho de que la madre no reconoce que hacía 5 años Eva le había relatado lo que le venía haciendo Fabio, lo de ducharse juntos, lo de los preservativos, manifiesta la madre que solo le dijo 'lo del baile' pero que no la había tocado. Es por ello que entonces la denunciante llama al investigado y le pregunta si hacía 5 años no se lo contó todo a su madre, y es entonces cuando el investigado dice que se cree que se dijo todo, lo de los juegos de chupar, (que matiza que no chupaba culo y tetas y la denunciante dice que culo sí, que era por 'puntos') lo de bañarse juntos, lo de disfrazarse e ir en pelotas por casa... terminado diciendo que 'lo dije todo creo'.
No fue pues una 'encerrona' como parece sugerir la defensa ni un testimonio dirigido, sino que, el investigado, con tranquilidad, se limita a relatar lo que hacía 5 años le había reconocido a su pareja a requerimiento de Eva, sobre ciertos comportamientos y hechos que pudieran corresponderse con los hechos finalmente denunciados por esta. Es cierto que, en alguno de estos hechos parece que existen discrepancias, como lo evidencia que Eva le recrimine en algún momento a su padrastro y acusado 'no mientas' (en relación a que le chupaba entre otras partes de su cuerpo los glúteos y los pechos), pero ello no resta autenticidad a su declaración, sino, al contrario, evidencia que en la grabación se acompaña incluso aspectos que pudieran perjudicar la denunciante, como una negación parcial de sus afirmaciones. Por otra parte, también hay que ponderar que la grabación que hace la denunciante cuando era todavía menor se produce en el contexto de que, sin contar con más apoyo familiar que el de su madre, esta parece no querer apoyar a su hija pese a conocer la existencia de unos posibles abusos por parte de su pareja. Es más, en dicha grabación Antonia, la madre de Eva, hace afirmaciones de las que cabe deducir que ella misma podría haber sufrido maltrato o abusos 'durante muchísimos años' y por eso comprende y entiende a su hija.
Siguiendo en este punto la reciente SAP de Barcelona, Sección 10º de fecha 23 de marzo de 2021 en el PA 423/20, conforme al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sólo cabe declarar la nulidad de una prueba si se han obtenido con vulneración de derechos fundamentales. De este modo, el juicio de licitud o legitimidad constitucional en la obtención de las grabaciones implica comprobar que no se ha vulnerado el derecho de privacidad de las personas, que incluye el derecho a intimidad, a la propia imagen y a la autodeterminación informativa. Ello exige, en palabras de la STS de 23-02-17 realizar una tarea de ponderación que incluya todas las circunstancias del caso concreto, debiendo huirse de reglas o interpretaciones fijas.
Tratándose de grabaciones particulares, la jurisprudencia distingue entre las grabaciones ocultas por un periodista para respaldar un programa televisivo, de aquellas se realiza por una víctima para obtener pruebas con las que adverar una denuncia. Y, por ello, también habrá de ponderarse si concurre un fin legítimo que justifique la utilización en el proceso penal de esas grabaciones y si su incorporación al proceso se corresponde con los principios de necesidad, racionalidad y proporcionalidad.
Concretamente en la referida sentencia se excluye la posible nulidad de una conversación de audio 'en la que interviene la propia perjudicada grabada con su dispositivo móvil', sin existir visos de provocación en la conversación, lo que también excluye la pretendida nulidad en su aportación, que es un supuesto equiparable a lo que ha ocurrida en el presente procedimiento en el que la menor, graba una conversación con su madre y la pareja de esta en relación a los abusos que este pudo haber cometido hacía 5 años atrás.
Traemos a colación también la STS 682/2011, que señala que la grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas realizada por una de ellas, no ataca ni el derecho a la intimidad, ni al secreto de las comunicaciones, lo que se reitera en otras como la STS 298/2013, que afirma que lo grabado puede ser valorado o en la STS 45/2014.
Es abundante la jurisprudencia, tanto constitucional, como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la que se ha ocupado de cuestiones relativas a la validez de comunicaciones. Así en la STC 114/1984, de 29 de noviembre de 1984, se dice que
A partir de esta referencia, se puede decir que, cuando el interlocutor de una conversación que mantiene con otro decide despojarse del secreto que ampara ese mensaje, el secreto deja de ser tal, y, por lo tanto, no hay derecho fundamental que proteger, por lo que no cabrá hablar de violación constitucional.
En resumen, señalado lo anterior, pese a la abstracta impugnación de la defensa, no cabe cuestionar la constitucionalidad de la grabación realizada por la víctima, en atención a todo lo relatado anteriormente, sin que se haya causado al acusado con la misma un menoscabo de sus derechos fundamentales y no cabe, sin perjuicio de su valor probatorio, considerar dicha prueba como prueba ilícita a los efectos del art. 11LOPJ. Como sucintamente refiere la SAP de Burgos de fecha 31 de octubre de 2015, también referido a una grabación en el ámbito del enjuiciamiento de un delito de abuso sexual, respecto a la validez de esta prueba debe significarse que la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2004, distingue entre grabar una conversación de otros y grabar una conversación con otros, sin que constituya violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe. Lo relevante, dice dicha sentencia para mantener la validez y eficacia de dicha grabación es que pueda ser sometida a contradicción en el plenario.
En el caso que nos ocupa, dicha grabación, que fue aportada con la denuncia, ha estado sometida a posible contradicción desde el inicio del procedimiento, resultando que su reproducción en el momento de la prueba documental obedeció a la voluntad del abogado de la defensa ya que pese a la petición de las acusaciones, a efectos de salvaguardar los derechos del acusado, de que dicha grabación se oyera antes de su declaración, la defensa del acusado se negó y opuso expresamente, lo que determinó que el Tribunal, con pleno respeto a la estrategia de defensa de dicho Letrado, denegara dicha solicitud y su reproducción se efectuara tras la declaración del investigado y de las pruebas testificales y periciales.
En suma, no puede ser estimada la impugnación y se considera dicha grabación plenamente validada, sin perjuicio de que la misma se someta a las reglas de valoración de la prueba.
También resta resolver la cuestión que vino motivada por el hecho de que, al inicio de la vista, el Letrado de la defensa pretendiera aportar cierta documental que, desconociéndose los motivos pese a ser anunciada, no se aportó con el escrito de defensa, pretendiendo aportar tres agendas o diarios personales de la acusada, que dice abandonó en el domicilio, un teléfono móvil que se dice también fue abandonado por ella del que se han documentado, según la defensa, más de 25.000 WhatsApp, que se aportan en formato papel más grabaciones videos etc..., recogidos en una memoria USB que también se pretende aportar junto con el terminal móvil.
Comenzaremos diciendo que, el propio letrado de la defensa ha reconocido que no se entregó dicha prueba documental al tiempo de su escrito de defensa, pese a que sí se aportaron una serie de cartas manuscritas de la denunciante dirigida a su madre, sin que diera ninguna explicación de por qué, una vez constatado por él que dicha documental no fue finalmente aportada haya esperado al acto del juicio para aportar dicha documentación, pues bien pudiera haberla aportado antes, máxime cuando por lo voluminosa y abultada documentación se evidenciaba que su examen por el Tribunal y por el resto de las partes iba a impedir u obstaculizar la celebración de la vista. Ello motivó que se diera por Presidente del Tribunal un plazo de una hora y media a las partes para su examen a fin de que informaran sobre dicha aportación, con el consiguiente retraso y perjuicio para los testigos y peritos cuya citación estaba prevista para una hora determinada.
Transcurrido dicho plazo y tras oír a las acusaciones y también al Letrado de la defensa como proponente de las mismas, se acordó no admitir dicha documental por considerar que la misma no tenía una relación directa con los hechos denunciados y tratarse de una documentación personal de la denunciante, actualmente mayor de edad, con quien no se había contado con su consentimiento para ser aportada a la causa, pues estamos hablando de sus diarios personales y también de conversaciones fotos y videos privados de la denunciante con terceras personas extraídos de un terminal telefónico personal usado por la denunciante, sin que la alegación de que 'fueron abandonados en el domicilio' como refiere el Letrado de la defensa, pueda entenderse como una autorización de aquella a su incorporación a este procedimiento.
Es por ello que, si bien es cierto que parte de la prueba documental se aportó con el escrito de defensa (cartas manuscritas) y por ello deben considerarse admitidas por el Auto que admitió la prueba documental, no cabe deducir la admisión respecto de lo no aportado, puesto que no puede admitirse lo que no se aporta, puesto que no pudo ser convenientemente analizado y, por tanto, al presentarse por primera vez en el acto de la vista, ha de ser en la misma donde su acuerde su admisión, pues es en dicho momento cuando el resto de las partes y el mismo Tribunal ha podido examinar dicha documental y pronunciarse sobre la misma.
En relación con esta cuestión hemos de citar la reciente STS nº 383/21 de 5 de mayo de la que fue ponente DON JAVIER HERNANDEZ GARCIA que señala que entre los límites iusfundamentales a la admisión de prueba, destacan los que se derivan del derecho a la intimidad de terceros. Su íntima relación de contingencia con el valor de la dignidad personal - SSTC 207/96, 123/2002, 196/2004, 25/2005, 143/2006, 70/2009- implica la obligación de reconocer y proteger ' un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana y referido preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada o de lo íntimo'. Y si bien dicho espacio puede ceder o limitarse ante intereses constitucionalmente relevantes, la decisión limitativa ha de presentar siempre una justificación objetiva y razonable que patentice su proporcionalidad tanto en un sentido amplio como estricto.
Ni el interés público en la investigación de un delito ni el derecho a la prueba de las partes del proceso penal, incluso de la persona acusada, justifican por sí y sin ninguna otra consideración ponderativa una intervención que recaiga sobre la esfera íntima de un tercero. Ninguna persona puede verse despojada a la ligera de sus derechos por la sola razón de que sea llamada al proceso ya sea como testigo o en cualquier otra condición.
En particular, el derecho a la intimidad de la persona que aparece como presunta víctima del hecho justiciable actúa como parámetro normativo de admisión de aquellos medios de prueba que puedan afectarlo de manera significativa - vid. artículos 22 y 25 c) Estatuto de la Víctima-. En caso de conflicto deben ponderarse de forma rigurosa los intereses concurrentes evaluando los costes de lesión a la luz de los fines de protección que en el caso concreto deban prevalecer.
En el caso que nos ocupa no se ha identificado suficientemente por la defensa la relevancia que para la causa tiene dicha documentación, cuya aportación supone una evidente invasión de la intimidad para la denunciante ya que, sin su consentimiento, pese a ser ya mayor de edad, se hace llegar al Tribunal sus diarios íntimos y conversaciones, fotos y videos privados de un terminal telefónico que era el usado por la denunciante. Es más, dichos diarios y conversaciones privadas de la denunciante con terceras personas ajenas a este procedimiento han sido 'analizados' por un perito designado por la defensa que, en su informe refiere haber examinado' sus diarios privados, grabaciones privadas y demás documentos u concretamente 'he revisado unos 25.000 WhatsApp' a los efectos de concluir que el perfil de la denunciante es 'altamente volátil'.
En suma, ponderando el derecho de defensa del acusado y el derecho a la intimidad de la denunciante, no hay justificación en la invasión que supone para la denunciante que se aporten sus diarios personales y conversaciones privadas con terceros, pues incluso en el caso de que se hubieran encontrado manifestaciones de los supuestos abusos, el hecho de relatar un hecho en un diario no supone necesariamente que haya sucedido e igualmente el hablar de un hecho con una tercera persona tampoco asegura que el mismo haya ocurrido.
Efectivamente nuestro Tribunal Constitucional viene indicando que el derecho a la intimidad personal garantizado por el art. 18.1 CE, estrechamente vinculado con el respeto a la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE), implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana. Además el art. 18.1CE confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros, sean éstos poderes públicos o simples particulares ( STC 85/2003, de 8 de mayo, FJ 21), el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido, y de ello se deduce que el derecho fundamental a la intimidad personal otorga cuando menos una facultad negativa o de exclusión, que impone a terceros el deber de abstención de intromisiones salvo que estén fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada, o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno ( STC 206/2007, de 24 de septiembre , FJ 5, por todas). De lo que se deriva que se vulnerará el derecho a la intimidad personal cuando la penetración en el ámbito propio y reservado del sujeto no sea acorde con la ley, no sea eficazmente consentida o, aún autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida ( STC 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2, y jurisprudencia allí citada).
El derecho a la intimidad contenido en el art. 18.1CE no sólo preserva al individuo de la obtención ilegítima de datos de su esfera íntima por parte de terceros, sino también de la revelación, divulgación o publicidad no consentida de esos datos, y del uso o explotación de los mismos sin autorización de su titular. Lo que el art. 18.1CE garantiza es, por tanto, el secreto sobre la propia esfera de vida personal y, por tanto, veda a los terceros, particulares o poderes públicos, decidir sobre los contornos de la vida privada ( STC 83/2002, de 22 de abril, FJ 5).
Es por todo ello que el Tribunal, tras retirarse a deliberar, acordara la inadmisión de dichos documentos tras oír a las partes y se formulara protesta por el Letrado proponente.
Al inicio de la vista, el Ministerio Fiscal indicó que en su escrito de acusación se hacía referencia, en relación al delito por el que se formulaba acusación, al art 181.1. 4 del C.P. cuando debiera ser el art. 183.1.4 del C.P. indicando que dicho error era evidente puesto que el artículo 181 del C.P. nunca ha tenido un apartado 1.4.
Por la defensa se manifestó que ello suponía un cambio en la calificación jurídica, sorprendiéndose de dicha modificación. El Tribunal, tras oír a todas las partes sobre este particular, no considera que ello sea un cambio de calificación sino una corrección de un evidente error de transcripción sin que dicho cambio pueda causar ninguna indefensión a la defensa pues la acusación particular también acusaba por el art. 183 del C.P. y la ausencia de un apartado 1.4º en el art 181 constata que es un mero error de transcripción susceptible de ser corregido por el Ministerio Fiscal, tal y como se interesó por este al inicio de la vista.
Si bien no se plantea como apartado independiente, en el escrito de defensa se expresa que la legislación penal substantiva aplicable ha de ser la anterior al año 2015, concretamente a la L.O. 1/2015, que entró en vigor el 1 julio 2015 por ser más beneficiosa para el acusado la anterior, pues en dicha L.O., aparte de elevarse la edad del consentimiento sexual de 13 a 16 años, la legislación anterior hacía referencia a 'actos atentatorios sobre la indemnidad sexual' y tras la reforma, se habla de 'actos de contenido sexual', de manera que, a juicio de la defensa, ello supone que la acusación ha de acreditar dicho atentado 'como un plus añadido sobre los hechos'.
Como es conocida, esta reforma, tiene su causa en la transposición de la Directiva 2011/93/UE del Parlamento europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011 relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, la cual sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, y en ella se obliga a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales. También podemos referirnos a otros instrumentos jurídicos que se tuvieron en cuenta para acometer la reforma como los siguientes: La Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 1989, el Convenio de Budapest, sobre Cibercriminalidad del 2000, y la Convención del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, de 25 de octubre de 2007 celebrado en Lanzarote.
El Tribunal, muestra pues conformidad con la aplicación de la legislación vigente al tiempo de los hechos denunciados, por ser la alegada como más favorable al acusado que deriva de la LO 5/10 que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010 y que es la siguiente:
«1. El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.
2. Cuando el ataque se produzca con violencia o intimidación el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión.
3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1 y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.
4. Las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima la hubiera colocado en una situación de total indefensión y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.
b) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.
c) Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.
d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.
e) Cuando el autor haya puesto en peligro la vida del menor.
f) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminales que se dedicaren a la realización de tales actividades.
5. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de esta o funcionario público, se aplicará, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.»
Diremos también, que dado las acusaciones señalan que se han podido cometer por el acusado hechos de trascendencia penal respecto de la denunciante desde marzo de 2010, (cuando la denunciante tenía 8 años) la defensa señala que sería de aplicación la redacción del art. 183 en la versión anterior que deriva de la LO 11/99 de 30 de abril, cuya redacción es la siguiente:
1.El que, interviniendo engaño, cometiere abuso sexual con persona mayor de trece años y menor de dieciséis, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años, o multa de doce a veinticuatro meses.
2.Cuando el abuso consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, la pena será de prisión de dos a seis años. La pena se impondrá en su mitad superior si concurriera la circunstancia 3.a o la 4.a de las previstas en el artículo 180.1 de este Código
Pues bien, dando la razón a la defensa y considerando que hay parte de los hechos denunciados por las acusaciones que dicen fueron reiterados entre los años 2010 a 2014 (cuando la denunciante tenía entre 8 y 10 años) y que en diciembre de dicho año 2010, entra en vigor el cambio de normativa (al entrar el 23 de diciembre de 2010 la LO 5/10), es evidente que, en el referido periodo, la normativa aplicable sería esta última, pero, dado que no se ha denunciado ningún hecho concreto en el referido periodo (hasta el 23 de diciembre), sino que se dice que los 'juegos de chupar' se reiteraron en múltiples ocasiones, sucediéndose antes y después del 23 de diciembre de 2010, la norma que se considera aplicable es la que deriva de la LO 5/10 que estuvo vigente desde el 23 de diciembre de 2010 hasta la LO 1/15 de 30 de marzo.
Finalmente añadir que, si bien la acusación particular limita su acusación a cuando Eva era menor de 13 años, en correspondencia con el art. 183 del C.P. vigente al tiempo de los hechos, el Ministerio Fiscal también señala que, en el año 2015, el acusado le enseñó a Eva los objetos sexuales (entre ellos un vibrador) que compartía con su madre.
Por ello, sin entrar a valorar si el mostrar tales objetos a una menor pueda constituir delito de abuso sexual, dado que Eva en marzo de 2015 cumplía 13 años ello conduce a que este Tribunal, ante la duda de la edad que esta tenía al tiempo de los hechos, y la existencia de dudas de si los mimos ocurrieron una vez entró en vigor la LO 1/15, que fue el 1 de julio de 2015 a considerar atípicos tales hechos.
En este punto, antes de entrar a valorar la prueba practicada sobre la posible existencia de abusos sexuales por parte del acusado a la denunciante cuando era menor de edad, hemos de recordar que, la STS nº 411/2006, de 18 de abril ya había señalado que el Código Penal establecía una presunción iuris et de iure sobre ausencia de consentimiento en el menor de trece años, que
También, hemos de referirnos a que en el enjuiciamiento de hechos como los que son objeto del presente procedimiento, estos normalmente se desarrollan en la clandestinidad, por lo que la prueba fundamental en que se apoyan las acusaciones para acreditar los hechos que consideran delictivos y la intervención en los mismos del acusado, que este niega, es el propio testimonio de la persona presunta víctima, en este caso, Eva que, a la fecha de los hechos a que se refieren las acusaciones contaría entre los 8 y 12 años, teniendo 19 años cuando se celebró el juicio.
De ahí la importancia de detenernos en la evaluación de dicho testimonio, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3/2 y 274/15 de 30/4), en orden a decidir si ese testimonio puede ser apreciado como prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia que como derecho fundamental asiste al acusado, conforme el artículo 24 de la Constitución.
En tal sentido, se afirma en la STS 282/18 de 13/6 que la declaración de la víctima es adecuada para destruir la presunción de inocencia, pero, como recuerda dicha resolución, con cita de la STS 1505/2003 de 13/11, hay que atender a unos criterios orientativos para que su sola declaración pueda desvirtuar la presunción de inocencia.
Sobre dichos criterios y la problemática del testimonio de la víctima como posible prueba de cargo la STS 224/2005 de 24 de febrero nos recuerda que nuestro Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89, 217/89 y 283/93, ha resuelto que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada en la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento sea suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, lo cual puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando esta sea la propia víctima ( SS. T.S. 19-1, 27-5 y 6-10-88 , 4-5-90 , 9-9-92 , 13-12-92 , 24-2-94 , 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98 ; TC. 28-2-94).
En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del T.S. (SS. 706/2000 y 313/2002) como del TC. (SS. 201/89, 173/90 y 229/91).
Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.
Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuido a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.
Así la S. Tribunal Supremo 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( ss. 28-1 y 15-12-95 ), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la s. T.S. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la S. T.S. 29-4-99 con que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ya que tal afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.
Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha forzado al Tribunal Supremo, cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuáles son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo ( ss. TS. 28-9-88 , 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 15-4-96 , 30-9-98 , 22-4-99 , 26-4-2000 , 18-7-2002 ).
También ha declarado el Tribunal Supremo, en muchas ocasiones - por ejemplo S. 29-12-97 - que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.
El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.
Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.
Es por ello que aunque en principio la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, (como los de referidos a los de naturaleza sexual), impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:
1º)
Dice en tal sentido la STS de 19/02/2000 que, cuando se trata de la ausencia de incredibilidad subjetiva que pudiera resultar de las características o de las circunstancias personales de la víctima, además de la inexistencia de móviles espurios, de odio o de resentimiento, venganza o enemistad que enturbien la sinceridad de la declaración de la víctima haciéndola de dudosa credibilidad, han de tenerse en cuenta las propias características físicas o psico-orgánicas en las que han de valorarse su grado de desarrollo y madurez (no siendo lo mismo un mayor de edad que un menor de edad o un niño) y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades. En este caso, pese a referirse a hechos causados cuando era menor, ahora la denunciante tiene 19 años y no adolece de ninguna limitación que la inhabilite para relatar los hechos denunciados.
2º)
3º)
Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19.3.2003, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor o víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso.
Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aun teniendo esas características tienen solidez firmeza y veracidad objetiva.
Dice en tal sentido la STS 762/17 de 27/11, que la deficiencia en uno de esos parámetros no invalida la declaración y puede compensarse con un reforzamiento en otro. Pero, cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
De cualquier modo, como destaca la STS 664/19 de 14/1/202, debe recordarse en todo caso que tales elementos no suponen condiciones objetivas de validez de la prueba sino criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan.
En su declaración Eva manifestó:
1) Tiene ahora 19 años
2) El denunciado, Fabio, es la pareja de su madre, se casaron en el 2010, ella tenía entonces 8 años y ha convivido con él, su madre y su hermana pequeña hasta que se marchó de casa cuando tenía 17 años
3) Su madre, empezó a trabajar fuera de casa y ella se quedaba sola con Fabio, en muchas ocasiones, por las tardes y los fines de semana. A su hermana, con la que se lleva ocho años, se la llevaban los abuelos a su casa.
4) Fabio aprovechaba cuando estaban solos y ella estaba viendo películas en la cama matrimonial para hacerle juegos de abrazos y besos y, progresivamente la fue quitando la ropa, el pijama y la ropa interior. Ella pensaba que era un juego, Fabio la desvestía, y le chupaba por muchas partes de su cuerpo, 'si le chupaba la rodilla 5 puntos, el culo 50 puntos, las tetas 100 puntos'. Que esto comenzó cuando ella tenía 8 o 9 años. Que como terminaban sudados y mojados del juego, algunos días Fabio se duchaba o se bañaba con ella y le hacía sentarse encima suya y él se restregaba contra su cuerpo, particularmente a preguntas de la acusación particular dijo que se restregaba su pene erecto contra sus glúteos.
Que Fabio le decía que no se dijera a su madre, que se lo contaría él, pero luego se dio cuenta de que no se lo decía. Que cotidianamente jugaban al juego de chupar, que ocurría muchas veces, una o dos veces por las tardes y muchos fines de semanas, que, aproximadamente, unas tres veces a la semana.
5) En otras ocasiones, cuando estaban aburridos Fabio le daba ropa de su madre de fiesta, vestidos muy cortos, negros y casi transparentes, ropa algo provocativa, y le hacía de 'modelaje' y entonces él le daba azotes y le hacía comentarios del tipo 'vaya culo tienes'.
6) No recuerda exactamente la fecha, pero cuando estaban en trámite de mudarse de domicilio, tendría 12 o 13 años, no recuerda si en el año 2012 o 2015, cuando estaban en proceso de mudarse, Fabio le dijo que hicieran una locura y bajaran hasta el piso de abajo desnudos, él se desnudó y bajó, pero ella no quiso hacerlo.
7) También al tiempo de la mudanza, cuando tenía más o menos 12 o 13 años, cuando fueron estaban solos el acusado y ella, le dijo que se desnudase y se pusiera una bolsa de basura. Pese a que le dijo que no finalmente lo hizo, pero no se quitó la braga y la camiseta y él le estaba esperando sentado en una silla plegable completamente desnudo y le dijo que bailara por el pasillo y se fuera rompiendo la bolsa y, cuando vio que no estaba desnuda, se enfadó mucho con ella y la cogió fuertemente del brazo.
8) Que los juegos de chupar los fue cortando ella porque según fue siendo mayor, vio que no era normal.
9) Su madre se enteró hace 6 años, cuando ya se habían mudado al otro domicilio, cuando tenía 13 años. Al principio su madre no se lo creía. Que le dijo a Fabio que no estuviera desnudo delante de la niña, pero hasta que tuvo 17 años, el acusado se tumbaba cerca desnudo en la terraza para tomar el sol y entraba en baño cuando se estaba duchando.
10) Que Fabio, cuando que tenía tan solo 8 años le decía que tenía que madurar, que tenía que masturbase para madurar y le llevó un plátano y un condón y le enseñó a ponérselo.
11) Que en una ocasión le se enseñó un pintalabios, un vibrador, esposas, lubricantes, condones ya en el piso nuevo, que tendría 13 años. Que siempre llevaba la conversación a temas sexuales, que hablaban del sexo como se habla del tiempo.
12) Que se lo contó todo a su madre, pero ella no le apoyaba y denunció cuando tuvo 18 años, a los 15 o 16 años ya quería denunciar, pero no tenía apoyo suficiente de ella. Que se lo contó a una profesora y le puso en contacto con la asociación.
13) Que grabó una conversación que aporta con la denuncia, que sería en octubre de 2019, un mes antes de marcharse. Que lo grabó porque su madre se iba contradiciendo en lo que le había contado en relación con los abusos. Que en esa grabación Fabio reconoce varias cosas.
14) Que se fue casa a los 17 años y denunció a los 18 años, unos meses después de la mayoría de edad.
La declaración de Eva, además se ve corroborada:
1.- Por las declaraciones de su madre Antonia y del propio acusado Fabio.
Resulta significativo para el Tribunal la evidente contradicción entre los testimonios del Fabio y Antonia, pues si bien el acusado reconoce que la menor dijo lo del presuntos abusos a su madre y lo usaba como moneda de cambio para ir de fiesta, cumpleaños, hacerse tatuajes o salirse con la suya, Antonia niega conocer dichos presuntos abusos hasta unos meses antes de la denuncia, contradiciéndose también así misma con lo que dice en la grabación pues al inicio dice que su hija no le había contado nada de los abusos y luego dice que la creé. También, en otro momento de su declaración, el acusado refiere que hasta la denuncia no ha tenido conocimiento de los presuntos abusos, lo que contradice su anterior declaración al referir que Eva se valía de los supuestos abusos para salirse con la suya.
Particularmente, en la declaración como acusado Fabio manifiesta:
1) En 2008 inicia relación con Antonia y se casan en 2010. Empezaron a convivir desde el nacimiento de su hija Virginia, en 2010.
2) Se cambiaron de domicilio navidades del año 2015 de la CALLE000 a la CALLE001.
3) Con Eva su relación ha sido paternofilial normal.
4) Antonia trabajaba como limpiadora en una residencia desde 2011.
5) En ocasiones cuidaba de Eva y de Virginia cuando su madre trabajaba, que cuando trabajaba de tarde solía entrar a trabajar a las 15.00 horas y volvía sobre las 22.10 horas.
6) No se ha restregado nunca sus genitales contra Eva, nunca la ha desnudado, nunca se ha duchado o bañado con ella, solamente la cuidaba a su hija y a Eva cuando se bañaban juntas.
7) Tampoco le daba azotes en el culo y le hacía vestirse con ropa de su madre
8) Tampoco le dijo a Eva que se desnudara y que se pudiera una bolsa de basura y se le fuera arrancando poco a poco. Tampoco le propuso desnudarse y bajar al piso de abajo.
9) Tampoco se desnudaba por casa ni su mujer le ha pedido que no ande desnudo por casa o delante de Eva
10) Nunca le ha hablado de sexo a Eva, solamente en 2018 cuando tuvo novio. Entonces le explicó lo de los preservativos. Que cuando Eva tenía 12-13 años encontró unos juguetes sexuales por casualidad
11) Nunca su mujer le ha trasmitido quejas de Eva de contenido sexual respecto de su persona.
12) Eva se fue a los 17 años de casa, a casa de los padres de su novio
13) Que cree que lo de abusos lo dijo como justificación para irse de casa. Que se fue yendo progresivamente, no de un día para otro.
14) Que hasta la denuncia no ha sabido de los hechos denunciados, que nunca se habló en casa de unos supuestos abusos sexuales.
15) Que ha escuchado la grabación aportada, que en esa conversación la madre dice que siente mucho por lo que ha pasado.
16) Que usaba 'eso', que había sido abusada por el acusado, a partir del 2014 para conseguir ir a fiestas, cumpleaños, hacerse tatuajes y para salirse con la suya. Que en esa fecha ya lo sabía su madre.
17) Reconoce su voz en la grabación, pero no es cierto lo de chupar, ir pelotas, disfrazarse, bañarse juntos etc...
18) Desde el año 2014 ya lo habló con su mujer, que delante de él, la niña lo negaba
19) Que la grabación se hizo un poco antes de que Eva se fuera de casa, en noviembre de 2019
20) Que los hechos que se denuncia son entre 2010 y 2014
Y su madre Antonia declara:
1) Que por razón de su trabajo como limpiadora en ocasiones se quedaba Fabio solo con Eva y con su otra hija Virginia o a ambas les cuidaban sus suegros. Las niñas se llevan 8 años.
2) Desde 2009 empezaron a vivir lo tres juntos, luego nació su otra hija.
3) Desde 2010 la familia residía en el domicilio de CALLE000, luego se fueron a CALLE001, que es domicilio actual. Que se cambiarían en el año 2014-2015 aproximadamente.
4) Que la primera queja de Eva porque Fabio se desnudara o le chupara fue en noviembre de 2019, un poco antes de la denuncia, cuando Eva tenía 17 años.
5) Que nunca le ha tenido que decir a Fabio que no se desnudara delante de Eva, que su marido nunca se ha bañado o duchado con la niña.
6) Que Eva nunca usó el presunto abuso de Fabio para conseguir salir de fiesta o conseguir cosas como ir la piscina ir a la casa de Asturias etc...
7) Que no ha escuchado la grabación aportada.
8) Que Fabio le dijo que su hija encontró unos juguetes sexuales que tenían guardados, que por entonces vivían en CALLE000
2) De los informes periciales aportados en Autos.
Hemos de partir del informe de la médico forense (acontecimiento 93) tenía por objeto simplemente valorar la credibilidad del testimonio de la denunciante, y el mismo concluye que, al haber alcanzado la explorada la mayoría de edad, no es posible tal pericia y en cuando a las posibles lesiones físicas o psíquicas derivadas de los hechos denunciados refiere que '
Por el contrario, la perita de la asociación DIRECCION000 (Asociación de DIRECCION001), que ha tratado a la denunciante en 12 sesiones refiere que Eva ha sufrido afectación psicológica (sintomatología ansioso-depresiva) derivada de que se ha quebrado la confianza y seguridad que los niños necesitan en su entorno familiar, la normal evolución de su sexualidad y al hecho de la falta de apoyo de su madre ante los hechos denunciados.
Por lo que respecta al informe aportado por la defensa respecto de Eva, dado que se ha reconocido por dicho perito que no la ha reconocido personalmente y su informe se basa en la documentación que, por ser de carácter personal no se contó con el consentimiento de Eva para su incorporación, y que fueron expresamente denegadas por el Tribunal, las conclusiones que se efectúan en el mismo, carecen del rigor suficiente para contrarrestar el informe pericial aportado por la acusación particular.
No obstante, este Tribunal ante las discrepancias entre las conclusiones del informe pericial de la Forense (que no aprecia afectación psicológica) y el particular de la acusación particular (que si lo aprecia) no considera probado la afectación psicológica en la denunciante, lo que lógicamente se ha de traducir en la fijación de la pena y de la correspondiente indemnización por daño moral. En este sentido, a parte de estas consultas con la psicóloga de la asociación no consta que hubiera precisado medicación o hubiera acudido al sistema público de salud, a su pediatra o hubiera sido derivada a especialistas en atención a los hechos denunciados. Por otro lado, parte de dicha afectación la propia perito de la asociación la imputa la falta de apoyo materno, de lo cual es ajeno el acusado y no puede hacérsele responsable.
Respecto de dicha grabación si bien, no existe una trascripción de lo que se oye en la grabación aportada por la denunciante, puesto que ninguna de las partes la ha aportado, se procede en este momento a señalar el contenido que el Tribunal considera más relevante y pudiera corroborar o adverar algunos hechos denunciados.
En la grabación se oye a la denunciante, su madre y al acusado. Es por tanto una conversación en la que interviene la propia denunciante quien interpela primeramente a su madre, luego a la pareja de esta y finalmente nuevamente a su madre. Se deduce que ha existido una previa discusión entre madre e hija.
En ella, dice la madre a Eva que siente mucho por lo que ha pasado, que lo lamenta mucho y se pregunta, ¿hay forma de repararlo?, no puedo solucionar nada.
Eva dice que le dejó claro a su madre lo que le hizo él, - en referencia al acusado-, y su madre dice que después de 5 años no tenías que decírmelo, a los 12 tampoco sabias y lo soltaste y ahora lo vuelves a soltar a los 17.
La madre dice que Eva solo le dijo 'lo de un baile' pero no que la había tocado, y ella dice que se lo contó todo, lo de ducharse juntos, lo de los preservativos, y que ella le ha quitado importancia. La madre contradice a Eva manifestando que en su día le pidió que se lo dijera todo y si la había puesta la mano encima o la había tocado y que Eva dijo que no, y esta contesta que lo que le preguntó su madre es si la había violado, y que lo ha querido olvidar.
Llama entonces Eva al acusado y le pregunta si hace 5 años, fue cuando se lo dijo a su madre por primera vez, que dijo lo de los juegos de chupar, que le chupaba todo el cuerpo y el acusado parece reconocerlo, pero dice que 'ni tetas ni culo', y Eva dice que el culo si, y piernas y por detrás, y el acusado dice que eso fue 'hace 5 años' y Eva dice que 'era lo de los puntos', y el acusado, enumerando, dice que también dijo lo de bañarse juntos, lo de disfrazarse e ir en pelotas por casa...
Más adelante, su madre le dice a Eva, que la ha creído y que ha tratado de solucionar las cosas, y ella le dice que era lógico que la creyera pues hasta Fabio ha reconocido lo que pasó.
Es por todo ello, que concluyendo, este Tribunal considera que hay prueba de cargo para quebrar la presunción de inocencia del acusado respecto de algunos de los hechos que se relataron en la denuncia, ('el juego de chupar') considerando que otros hechos no queda claro que la menor lo fuera al tiempo de producirse menor de 13 años (el baile de la bolsa de basura, bajar desnudos al piso de abajo y exhibir juguetes sexuales) y otros actos, carecen de relevancia penal para ser considerados como atentatorios de la indemnidad sexual de la menor (como las conversaciones de tipo sexual o hacer que la denunciante se vistiera con ropa de su madre).
En el presente procedimiento se ha interesado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular la condena del acusado como autor responsable de un delito de abuso sexual continuado.
Hemos de recordar que el art. 183.1 del C.P. vigente al tiempo de cometerse los hechos denunciados y que deriva de la LO 5/10 que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010 castiga a quien realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años, imponiéndose la pena en su mitad superior cuando superior en grado cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.
Tal y como establece entre otras sentencias de esta misma Sección la dictada el 21 de abril del 2020 en el PO 60/17 (de la que fue ponente del Magistrado DON TEODORO GONZALEZ SANDOVAL y que aborda la comisión de un delito de abuso sexual cometido antes de la entrada en vigor de la LO 1/15), nuestro Tribunal Supremo (STS 345/2018 de 11 de julio, STS 396/18 de 26/7, y STS 13/2019 de 17/1) configura el delito de abuso sexual enmarcado en los siguientes requisitos:
a) De una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto.
b) De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorporará a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro. Si bien, no sobra recordar que el dolo correspondiente a los delitos de abusos sexuales no comprende ánimo especial alguno sino, lisa y llanamente, el conocimiento de la acción realizada y del contenido o significado sexual de la misma.
Sobre tal cuestión la STS 615/2018 de 3/12 transcribe la STS 415/2017 de 8 de junio que dice los siguiente: 'La doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituya un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción.
En tal sentido se pronuncia la STS 853/2014 de 10 de diciembre. En la misma línea, en la STS nº 147/2017, de 8 de marzo, se afirma que 'El bien jurídico protegido se fija por la Jurisprudencia en la denominada indemnidad sexual. Se recuerda así en la STS 54/2016, que el móvil del autor, singularmente el denominado ánimo libidinoso, resulta excluido como elemento del tipo.
Basta, por lo tanto, con el dolo genérico, para cuya existencia, en lo que aquí interesa, es suficiente con constatar que el autor conoce el significado sexual de su comportamiento'.
Pues bien, uno o varios besos, en sí mismos, no constituyen un acto ilícito como tal por parte del acusado, sino es simplemente una expresión de afecto entre quien dice ejerce de padre y la hija de su pareja, no obstante, como ocurre en el caso que nos ocupa, cuando estamos hablando de repetidos besos y chupadas, por varias zonas del cuerpo de la menor, a la que mediante la apariencia de un juego se la va desnudando completamente, llegándose también a desnudarse el acusado es evidente que responde a un móvil de apetencia sexual por parte de este y constituye abuso sexual pues, se dan este supuesto, tanto elemento objetivo consistente en la realización de acto corporal (en nuestro caso el beso y chupetazos con desnudo de la menor), y otro, subjetivo, dirigido por la voluntad y ánimo de dar satisfacción a deseos de naturaleza sexual, máxime si, para finalizar el juego en ocasiones el acusado se bañaba o duchaba con la menor restregándose contra ella y le advertía que no se lo dijese a su madre porque se enfadaría.
Por el contrario, dado que no se ha acreditado con precisión cuando se produce el cambio de domicilio, si fue en el año 2012 o 2015 (según el acusado en navidades de 2015), y la denunciante fija dicho hecho como hito temporal para concretar cuando sucedieron ciertos hechos, ello conduce a generar una duda al Tribunal sobre si al tiempo del baile con la bolsa de basura o la proposición de bajar desnudos al piso de abajo Eva era o no menor de 13 años lo que conduce a no considerar probado dicha edad y, dado que fue con la LO 1/15 cuando se incrementa la edad de consentimiento sexual de 13 a 16 años, de haberse producido tras el mes de marzo de 2015, que es cuando la menor cumplía los 13 años, no cabría su condena en base a la redacción vigente del art 183 del C.P. al tiempo de los hechos.
También, pese a que se ha referido por la denunciante que desde que tenía 8 años cuando estaba duchándose entraba el acusado y la veía desnuda, no se considera que dicho hechos pueda ser considerado necesariamente como un acto atentatorio contra la indemnidad de la menor, pues también pudieran corresponderse con las labores de vigilancia propios del adulto que tiene que velar para que la menor se aseé correctamente y no sufra ningún percance cuando se está bañando o duchándose, por los evidentes riesgo que el baño tiene para los menores, pues se pueden resbalar en la bañera, dejarse el grifo abierto etc.... Ninguna manifestación se ha acreditado para considerar que, por actos anteriores, coetáneos o posteriores, las entradas en dicho baño del acusado lo fueran para para satisfacer sus deseos sexuales. Por otra parte, en el ámbito de la estrecha convivencia, tampoco necesariamente el ver a la menor desnuda o dejarse ver por el adulto desnudo tiene que considerarse un acto de naturaleza sexual sino no va acompañado de algo más que permita valorarlo en dicho sentido. Dependerá pues de los hábitos de la familia, el mayor o menor pudor que pueda tener sus miembros en relación a esta cuestión para valorar ese comportamiento, sin que en este sentido podamos hacer presunciones en contra del acusado.
Por otra parte, en relación a las conversaciones de tipo sexual del acusado cuando Eva tenía 8 años, hablándola de masturbación y preservativos y de cómo ponerlos, resulta evidente que es una conversación impropia de un adulto con una niña y puede ser incluso considerada como inmoral o reprobable pero, a juicio de este Tribunal, el desvalor de la acción es insuficiente para colmar el tipo penal que, al tiempo de los hechos se refería a 'actos atentatorios contra la indemnidad del menor', conforme el principio de subsidiariedad del derecho penal. Por otra parte, a esas edades (8 años) resulta evidente que la menor carecía de entendimiento suficiente para comprender 'tales explicaciones'. También la falta de acreditación de daño psíquico en la denunciante conduce a considerar atípicas tales conductas, que no se dicen no se hayan producido, sino que no revisten entidad suficiente para configurar el delito de abuso en los términos en que estaba redactado el tipo penal al tiempo de 'tales explicaciones'.
Y es también por ello que, tampoco se entiende constitutivo de abuso sexual el hecho de que en alguna ocasión el acusado le pidiera a Eva que hiciera 'de modelaje' con la ropa de su mujer y que en la grabación reconoce como 'disfrazarse'. En este punto no queda claro para el Tribunal si efectivamente era un juego de disfraces, en el que la menor se ponía ropa de su madre, cualquiera y en alguna ocasión el acusado daba a Eva algún azote en el culo en el ámbito del juego y sin significación sexual o respondía efectivamente a satisfacer un deseo libidinoso del acusado consistente en vestir a la menor con ropa especialmente provocativa y sexy a fin de que 'hiciera de su mujer', y se insinuase para él, lo que lógicamente, podría integrar la comisión de un delito de abuso.
Llegados a este punto, reiteramos que pese a que algunos comportamientos denunciados no se han considerado integren un delito de abuso, por no colmar suficientemente el elemento objetivo, estos hechos de manera periférica corroboran los hechos que si integran un delito de abuso continuado y evidencian un comportamiento depravado del acusado continuado en el tiempo cuando la denunciante tenía entre 8 y 12 años, en que por medios de juegos y en la confianza que la menor tenía en el acusado como adulto y su cuidador, (al que consideraba casi como un padre) se produjeron de manera continuada hechos que son merecedores de reproche penal.
Del delito de abuso sexual continuado del art. 181.1 y 4 d) es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Fabio, según lo dispuesto en el artículo 27 y 28,1, ambos del Código Penal, al participar directa, material y voluntariamente en los hechos que se le imputan.
En el presente caso, no se han solicitado ni se aprecian de oficio circunstancias que modifiquen la responsabilidad penal del acusado por parte de las acusaciones ni de la defensa.
En cuanto a la individualización de la pena a imponer al acusado, hay que partir de la penalidad legalmente prevista para el delito de abusos del artículo 183.1 del Código Penal, que lo castiga con la pena de prisión de dos a seis años. La ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal permite recorrer toda la extensión de la pena conforme el art. 66.7 del C.P. 'en atención a las circunstancias personales del delincuente y en atención a la mayor o menor gravedad de los hechos'.
No obstante, en el caso que nos ocupa, en orden a la fijación de la pena hemos de pronunciarnos sobre si hay agravante de superioridad y continuidad delictiva o unidad natural de acción, tal y como refiere las partes
Es entonces cuando hemos de señalar que, además, el acusado se prevalió de su situación de superioridad al ser su cuidador y pareja de su madre para acometer tales abusos, ostentando respecto de ella facultades 'paternofiliales', pues reconoce que 'hacia de padre' lo que aumenta claramente la antijuricidad del hecho por la mayor facilidad que tuvo el acusado para realizar tales abusos, dado que se percibió por la menor que la negativa a tales juegos podría traer consecuencias negativas para ella, como recibir castigos de su madre si el acusado decía que se había portado mal y tenía la confianza de quien se considera ha de ser cuidada y querida por la pareja de su madre.
Es por ello que, entonces, la pena a imponer sería en su mitad superior, conforme determina el art. 183.4 d) lo que da una horquilla de 4 a 6 años.
En segundo lugar, hemos de referirnos a la continuidad delictiva o unidad natural de acción.
Por lo que respecta a la posible consideración de que nos encontramos ante un delito continuado de abuso sexual, como refiere la acusación o, todo lo más, ante un único delito, que es que postula con carácter subsidiario la defensa señalamos lo siguiente:
Por lo que respecta a la alegación de la defensa de que estaríamos en todo caso no ante una continuidad delictiva sino ante una 'unidad natural del acción' señalamos, siguiendo entre otras la SAP de MURCIA de fecha 23 de abril de 2021 (PA 134/18) que se remite entre otras a la STS nº 597/2014, STS 487/2014 y STS 486/2012 ) que es preciso deslindar la unidad de acción en sentido natural del delito continuado, de forma que concurrirá una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal, es decir, cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente o de intrusismo), de forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las exigencias de un tipo de injusto se valoran por el derecho desde un punto de vista unitario y, en cambio el delito continuado será el resultado de integrar varias unidades típicas de acción en el sentido de que cada una de ellas respondiese a injustos distintos obedeciendo a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión ( artículo 74 CP), admitiéndose entonces la unidad jurídica bajo la calificación del delito continuado .
En esta cuestión, el problema central del delito continuado, y por extensión de toda la teoría de concursos, es la determinación de cuándo concurre una acción y cuándo varias. La jurisprudencia ha distinguido el delito continuado de la denominada unidad natural de acción, que daría lugar a un único delito, aunque se haya realizado en varias fases que, teóricamente podrían descomponerse a su vez en figuras independientes. Un ejemplo de unidad natural son delitos permanentes. Pero esta estructura puede también estar presente en situaciones no permanentes, sino compuestas por varios actos, como puede ser varias falsedades o varios abusos sexuales que acaban considerándose como un solo delito, y no un delito continuado.
La denominada teoría de la unidad natural de acción supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente, y con una vinculación de significado que permite una unidad de valoración jurídica y ser juzgadas como una sola acción.
Para determinar si nos encontramos o no ante un delito continuado, debe tenerse en cuenta que, en la construcción de los correspondientes tipos penales, el legislador a veces utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir. Es lo que un sector doctrinal denomina tipos que incluyen conceptos globales, es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que unas variedades de acciones punibles de contenido semejante constituyen, no un delito continuado, sino una sola infracción penal ( STS 5 de diciembre de 2012, caso Ballena Blanca).'
Siguiendo el criterio fijado por nuestro Tribunal Supremo y seguido por esta misma Sección, expresado entre otras por la SAP LEON en el PO 59/18 de fecha 16 de enero de 2020, de la que fue ponente el Magistrado DON LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA, este Tribunal considera que en caso enjuiciado nos encontramos ante un supuesto de continuidad delictiva. En este sentido, como recuerda la STS nº 1320/18 de 11/4 en su evolución jurisprudencial se ha consolidado una doctrina según la cual se considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996, 30 de julio de 1996, 8 de julio de 1997 y 12 de enero, 16 de febrero, 22 de abril y 6 de octubre de 1998, 9 de junio de 2000 y Sentencias del Tribunal Supremo núms. 1002/2001, de 30 de mayo, 964/2013, de 17 de diciembre, 964/2013, de 17 de diciembre y 171/2019 de 11 de abril, entre otras muchas), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo.
En definitiva, las STS 80/2019 de 15 de enero, STS 351/2018, de 11 de julio, SSTS 463/2006, de 27 de abril y 305/2017, de 27 de abril, distinguen tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:
a) Cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteracción inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un solo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.
b) Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo lógicamente entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante el tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta o intimidatoria, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.
c) Finalmente, cuando la iteracción de los actos sexuales (normalmente agresivos) son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos.
En el caso enjuiciado, en que el juego de chupar, se ha acreditado se ha producido al menos desde los 8 a los 12 años, de manera continuada, sin poderse concretar fechas, nos encontramos ante un supuesto de continuidad delictiva, y no ante una unidad natural de acción, que hubiera sido de aplicación para el caso de que se hubieran producido una pluralidad de actos de abuso sexual en un periodo corto de tiempo y respondiendo a una 'misma manifestación o eclosión erótica prolongada'. Dicho de otra forma, esa unidad natural de acción quedaría reservada cuando los plurales actos sexuales se hubieran producido en la misma y singular situación y contexto, en estrechez e inmediatez temporal, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa, en el que no existe el factor tiempo, de manera que al prolongarse los abusos durante varios años no cabe percibir en el sujeto activo un 'único acto de voluntad' como señala nuestro Tribunal Supremo ni tampoco que estos estos actos plurales puedan ser percibidos por un tercero no interviniente como 'una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva'.
Particularmente, en cuanto a la aplicación de la 'unidad natural de acción' en los delitos contra la libertad sexual la STS. 739/2011 de 14.7, que se remite a la STS. 1295/2006, ha apreciado la unidad natural de acción cuando la actividad delictiva se reitera en el mismo lugar y en un escaso periodo, siempre bajo el mismo designio y afectando al mismo sujeto pasivo, esto es 'cuando los movimientos corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha', lo que se corresponde con el caso enjuiciado en el que el abuso fue repetido durante un periodo muy amplio de tiempo, desde los 8 a 12 años.
Es por ello que procede apreciar la continuidad delictiva puesto que el art 74.1 del C.P. señala que en supuestos de continuidad delictiva se impondrá la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, si bien en el caso que nos ocupa, por aplicación del principio acusatorio el máximo es 6 años de prisión, por esta la pedida por las acusaciones. Por su parte el apartado tercero del art. 74 señala que, en los delitos contra libertad sexual entre otros, habrá que atender a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.
En este caso, en el que son indeterminados los actos de abuso, se entiende plenamente aplicable la continuidad delictiva que favorece al acusado frente a otra opción que sería entender cometido un delito de abuso cada vez que se hubiera producido el juego de chupar en el que acusado desnudaba a la menor y la chupaba al tiempo que también él se desnudaba y terminaban ambos duchándose o bañándose juntos desnudos y el acusado restregándose con la menor.
Por tanto, si partíamos de una pena de 4 a 6 años de prisión al apreciar el abuso de superioridad del acusado, la pena en la mitad superior por la continuidad nos daría una nueva horquilla de 5 a 6 años, optando el Tribunal por la pena mínima de 5 años, pues pese a que la conducta se reiteró por un largo plazo de tiempo no se han acreditado daños psíquicos en la denunciante, sin perjuicio del calvario que es para una víctima de abusos, recorrer el camino judicial teniendo que relatar y revivir los hechos sufridos, en varias ocasiones e instancias, al que se ha unido, en este caso, la falta de apoyo familiar que hubiere supuesto un acompañamiento en este largo periplo que la denunciante no ha tenido y, en alguna manera, hubiera aliviado en parte el sufrimiento que nos ha relatado Eva en el que se ha constatado una absoluta soledad frente a dichos abusos.
No obstante, dicha pena de prisión, la de 5 años deberá ir acompañada, además de las siguientes:
a) De las prohibiciones a que se refieren los artículos 48.2 y 3 y 57.1 del Código Penal de acercarse el acusado a menos de 500 metros de Eva, en cualquier lugar en que se encuentre, a su domicilio, a su lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ella, así como de comunicarse o establecer con la menor contacto escrito, verbal o visual, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático por un periodo de seis años ( que es la pena mínima pues se ha de imponer la pena al menos superior en año a la de prisión).
b) No se acuerda imponer la inhabilitación especial al que se refiere según las acusaciones el artículo 192.3 del Código Penal, la cual consiste en la prohibición de ejercer durante un plazo cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, ya que esta deriva de la reforma operada por la LO 1/2015 que nos estaba vigente al tiempo de cometerse los hechos.
c) Por otro lado, al resultar el acusado condenado a una pena de prisión por un delito de los comprendidos en el Título VIII del Libro II del Código Penal, procede imponerle, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal, una medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a las penas de prisión y que, dada la condición de delito grave, deberá tener una duración de cinco a diez años, optando nosotros, ahora, por la de cinco años. Dicha libertad vigilada, que ninguna de las acusaciones concretas, consistirá a juicio de este Tribunal, al amparo del art. 106. 1 j) del C.P. en la superación de un programa de reeducación sexual tendente a evitar comportamientos futuros del acusado como los enjuiciados en el presente procedimiento.
La imposición de la medida de libertad vigilada es obligatoria dado que el delito por el que se condena conlleva pena grave y ha de atenderse a la pena en abstracto y no a la pena concreta impuesta del Código Penal; ( STS 853/2014, de 17 de diciembre). Sobre esa base fáctica es imperativa la imposición de la medida de libertad vigilada. Así lo proclamó la S.T.S. 768/2014 de 11 de noviembre y, asimismo, la STS 241/2017, de 14 de octubre, en que la literalidad de la ley es clara, sin que admita interpretaciones correctoras. Además, teniendo en cuenta el carácter continuado del delito cometido, y que el mismo se ha venido produciendo desde que la menor tenía 8 años hasta que tenía 12 años, por la reiteración en la conducta por parte del acusado, resulta no solo obligada sino conveniente dicha medida de libertad vigilada a fin de prevenir la comisión de nuevos delitos de igual naturaleza.
En cuanto a la responsabilidad civil derivada de la infracción penal, el Ministerio Fiscal solicitó la condena del acusado a que indemnice, por la intromisión en su indemnidad sexual y, en definitiva, por el concepto de daños morales, a Eva en la cantidad de 3.000 euros, habiendo solicitado la acusación particular por tal concepto la cantidad de 6.000 euros.
Pues bien, sobre la reparación de tal clase de daños, habida cuenta de que la defensa manifiesta que no procedería indemnización alguna a favor de la menor, al no constar que a la misma le restaran secuelas, traemos a colación la sentencia dictada por esta Sala en un supuesto de delito de abusos sexuales a menores de 16 años, de fecha 26/03/18 recaída en el P.O. 43/17, de la que fue ponente el Magistrado DON TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.
En dicha sentencia, se hacía referencia a la STS 489/2014, de 10 de junio, que aborda la aplicación la doctrina' in re ipsa loquitur', cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar 'evidente'; es decir, 'cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado', acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000 , 1 de abril de 2002 , 22 de junio de 2006 , 12 de junio de 2007, etc.), de manera que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo ; núm. 105/2005, de 29 de enero ). El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (cifr. STS 1366/2002, de 22 de julio).
Consecuentemente, los 3.000 euros solicitados por la acusación pública se consideran ajustados ante el daño moral sufrido, derivado del bien jurídico conculcado con la acción delictiva perpetrada, no pudiéndose acoger la petición de elevación de dicha cantidad, que interesa la acusación particular en 6.000 euros ya que, como hemos señalado anteriormente no se considere acreditado que los hechos declarados probados hayan afectado significativamente a la denunciante, pese a que haya recibido tratamiento psiquiátrico por la asociación de víctimas de abuso sexual a la que acudió
Por ello, procede acoger la pretensión indemnizatoria, sobre reparación del daño moral, pero concretada en la cuantificación que ha efectuado el Ministerio Público.
Ciertamente, para la concreción de la indemnización, resulta de interés la STS 62/2018 de 5 de Febrero en la que se pone de manifiesto que la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia y, que se podrán discutir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre)., de manera que cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan 'x' euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior. Cuestión distinta es cuando dicha cantidad está huérfana de la más mínima fundamentación, y, además, se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho será posible la revisión tal y como recuerda la STS 957/2007.
La cifra de 3.000 euros fijada es razonable, puesto que la menor pese a no serle objetivado secuelas, además de la vivencia de los hechos probados, ha tenido que recorrer las instancias judiciales volviendo a relatar lo sucedido, ante la policía, la médica forense, en fase de instrucción, ante el Tribunal etc... (hablaríamos de la denominada 'victimización secundaria') y, además ha recibido tratamiento a consecuencia de tales hechos.
Por tanto, en el caso enjuiciado, es patente que hay perjuicios morales que además el art. 193 CP presume en las sentencias condenatorias por delito contra la libertad sexual.
Finalmente, como se dice en la sentencia dictada por esta Audiencia Provincial en fecha 26/3/18, mientras que la finalidad de la restauración del daño patrimonial es la reparación integra, por el contrario, el daño moral no es reparable, por lo que la indemnización tiene como función el alivio o la mera compensación por el perjuicio sufrido. Y en el caso que nos ocupa, la Sala entiende que la cantidad de 3.000 euros resulta proporcionada en atención a la vivencia sufrida por la menor a consecuencia de los hechos declarados probados en esta resolución, el periplo judicial y la ausencia de secuelas.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables, debiendo abonarlas el condenado, incluyéndose las costas de la acusación particular.
Al respecto conviene recordar como hace el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias como las de 27 de abril de 2007, 25 de noviembre de 2.005, 22 de septiembre de 2.000, que:'...la regla general es la de imponer su pago al condenado, de acuerdo con el general principio recogido en el artículo citado en el motivo, 123 del Código Penal y que sólo de forma excepcional, y por tanto motivada, podrá excluirse del pago de las costas de la Acusación Particular al condenado cuando la actuación de éste haya sido manifiestamente superflua o haya formulado peticiones claramente heterogéneas. Añadiendo que, para tal imposición tampoco es exigible la íntegra acogida de sus peticiones. Mientras que la exclusión únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones adoptadas en la sentencia.
Proyectando la anterior doctrina al caso de autos es incuestionable la procedencia de incluir en la condena en costas del acusado las devengadas a instancia de la acusación particular, ya que su actuación no ha resultado notoriamente inútil o superflua.
Fallo
Condenamos a Fabio, como responsable en concepto de autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años, del art 183.1 y 4 d) del C.P., habiéndose prevalido el acusado de su situación de superioridad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cinco años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
A la vez le imponemos las prohibiciones de acercarse a menos de 500 metros de Eva, en cualquier lugar en que se encuentre, a su domicilio, a su lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ella, así como de comunicarse o establecer con ella contacto escrito, verbal o visual, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático por un periodo de seis años.
Así mismo, le imponemos como medida de libertad vigilada, que se cumplirá con posterioridad al cumplimiento de la pena de prisión la superación de un programa de reeducación sexual tendente a evitar comportamientos futuros del acusado como los enjuiciados en el presente procedimiento. Dicha medida de libertad vigilada tendrá una duración de 5 años.
Del propio modo, en concepto de responsabilidad civil derivado de la infracción penal, le condenamos a que indemnice a Eva en la cantidad de 3.000 euros por daño moral. Dicha cantidad, devengará el interés a que se refiere el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Se imponen las costas del proceso al condenado, incluidas las de la acusación particular.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en los términos a que se refiere el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.