Sentencia Penal Nº 318/2022, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 5/2022 de 25 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 3

Avda Pedro San Martin S/N Santander

Teléfono: 942357125

Fax.: 942357130

E-MAIL: audienciap.seccion3@justicia.cantabria.es Modelo: C1920

Procedimiento Abreviado 0000247/2021 - 00 JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 de Santander

Proc.: PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Nº : 0000005/2022

NIG: 3902041220200001041

Resolución: Sentencia 000318/2022

Denunciante Ildefonso Procurador: MARÍA ANGELES SALAS CABRERA

Perjudicado Hortensia

Investigado Inocencia Procurador: ALFREDO JOSÉ VARA DEL CERRO

AUDIENCIA PROVINCIALCANTABRIA

(Sección Tercera)

Rollo de Sala número: 5/2022.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO UNO DE CASTRO URDIALES

SENTENCIA núm. 318 / 2022

ILMOS. SRES.

Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados:

D.ª MARÍA-ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.

En Santander, a veinticinco de octubre de dos mil veintidós.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la presente causa, número 5/2022, tramitada por el Procedimiento Abreviado, instruido por el JUZGADO DEINSTRUCCIÓN NÚMERO UNO DE CASTRO URDIALES, por delito de estafa del artículo 248 del Código Penal y delito de apropiación indebida del artículo 253.1 del Código Penal, contra DOÑA Inocencia, en calidad de acusada, mayor de edad, con DNI número NUM000,y en situación de libertad por esta causa, representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Pilar Ibáñez Bezanilla, y asistida por el Letrado don Íñigo Peligros Mendiola.

Como Acusación Particular, DON Ildefonso, representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Ángeles Salas Cabrera y, bajo la dirección técnica del Letrado don Norberto Hornes Zubicaray. Y con la intervención del Ministerio Fiscal en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. doña Irene Ciriza Maisterra.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección Tercera, D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta Sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Procedimiento Abreviado, y se remitió a este Tribunal, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede el pasado día 22 de septiembre de 2022, quedando la causa vista para Sentencia.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253.1 y 74.2 del Código Penal, solicitando se impusiera a la acusada, en concepto de autora, la pena de 2 años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.1 del Código Penal en caso de impago y el abono de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil solicitó que la acusada indemnice a DON Ildefonsoen la cantidad indebidamente detraída de 38.951 euros, con aplicación del artículo 576 de la LECivil.

Por la acusación particular en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248 y 250.1.4ª y 6ª en relación con el artículo 74, del Código Penal. Alternativamente calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253.1 y 74.2 del Código Penal.

Solicitando se impusiera a la acusada, en concepto de autora por los citados delitos la pena de cuatro años de prisión, y multa de 10 meses con una cuota diaria de 20 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 53.1 del C.P. en caso de impago.

El abono de las costas procesales, incluidas las de la Acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil solicitó que la acusada indemnice a DON Ildefonso en la cantidad defraudada de 38.951euros.

TERCERO.-En igual trámite, la defensa de la acusada DOÑA Inocencia, consideró que los hechos no eran constitutivos de delito alguno y solicitó la libre absolución.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO.-Ha resultado probado y así se declara que:

DOÑA Inocencia, mayor de edad, con DNI NUM000, sin antecedentes penales, el día 3 de agosto de 2015, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, se llevó a su madre, DOÑA Hortensia, con la que había perdido cualquier contacto desde el año 2013 y que presentaba un grado de dependencia severo y un deterioro cognitivo moderado, a su domicilio en la localidad de Castro Urdiales, so pretexto de pasar unos días de vacaciones.

Sin embargo, la situación de convivencia con su madre dependiente perduró hasta el 27 de diciembre de 2017, aprovechando la acusada, su calidad de guardadora de hecho y su condición de autorizada en las cuentas bancarias, para ir progresivamente apoderándose del patrimonio de su madre.

De esta forma, comenzó a realizar numerosas retiradas de dinero en efectivo de la cuenta número NUM001 de la Entidad Kutxabank, titularidad de doña Hortensia. Así, extrajo de dicha cuenta las siguientes cantidades:

El total del dinero retirado por la acusada de la cuenta de su madre en Kutxabank S.A. asciende a 37.439 euros.

Con el mismo ánimo de lucro, Inocencia retiró del depósito de doña Hortensia en la cuenta de ABANCA número NUM002 las siguientes cantidades:

- El 14/08/2015 ....................................... 1.328,00 euros

- El 24/08/2015 ....................................... 184,00 euros, dejando un saldo de 0,72 euros.

El total de dinero retirado por la acusada de la cuenta de su madre en ABANCA asciende a 1.512 euros.

Por ello, el dinero total que Inocencia retiró de las cuentas bancarias de su madre asciende a 38.951 euros.

Los gastos de manutención de DOÑA Hortensia(alimentos, higiene, medicamentos y otros) abonados por la acusada durante el tiempo que aquélla permaneció en su domicilio ascienden a la cantidad de 11.600 euros.

DOÑA Inocencia abonó en salarios o retribuciones para el cuidado de su madre durante el tiempo que la tuvo en su compañía la cantidad de 8.300 euros.

DOÑA Inocencia ha hecho suya injustificadamente la cantidad de 19.051 eurospertenecientes a su madre DOÑA Hortensia.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO.Tras un minucioso estudio del conjunto de la prueba practicada en el acto del Juicio oral, la Sala, apreciando en conciencia la citada prueba practicada y atendiendo las razones expuestas por la acusación y la defensa así como lo manifestado por la misma acusada conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha llegado al razonable, pleno y absoluto convencimiento con el grado de certeza exigible en materia penal, fuera de toda duda razonable, de que los hechos enjuiciados, relatados como probados en esta Sentencia, son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253.1 en relación con el artículo 74 del Código Penal, al haber extraído DOÑA Inocenciahasta en cincuenta y tres ocasiones separadas en el tiempo, desde el 5 de agosto de 2015 hasta el día 26 de junio de 2017, la cantidad total de38.951euros aprovechando que la acusada se encontraba autorizada en la cuenta número NUM001 de la Entidad Kutxabank y en la cuenta de ABANCA número

NUM002 por la titular de las mismas DOÑA Hortensia, de la cual ha justificado la cantidad de 19.900 eurospor los conceptos que luego detallaremos por lo que el resto por importe de 19.051 eurosha sido indebidamente apropiado por la acusada.

En la misma forma de valoración, la Sala ha llegado a la conclusión de que los hechos enjuiciados no son constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248 y 250.1.4ª y 250.1.6ª en relación con el artículo 74.2 del Código Penal como alternativamente calificaba la Acusación particular, conforme razonaremos seguidamente.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA EN EL PLENARIO Y CONSTATACIÓN DE LA COMISIÓN DE UN DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 253 EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 74 DEL CÓDIGO PENAL .A estas conclusiones se llega conforme a la prueba practicada y, particularmente de las declaraciones del denunciante DON Ildefonso, de la prueba testifical de DON Ángel, DON Anton, DOÑA Concepción, DOÑA Coro, DOÑA Cristina, DOÑA Dolores, DOÑA Elena y de DOÑA Encarnacion así como de la prueba documental aportada conforme razonaremos seguidamente.

A) Prueba documental aportada acerca de las extracciones dinerarias de las cuentas de DOÑA Hortensia. A tal efecto, constan disposiciones en efectivo realizadas por DOÑA Inocencia en la cuenta con número NUM001 de la Entidad Kutxabank y de la que la acusada se encontraba autorizada por la titular de la misma en las fechas e importes que constan detallados en el resguardo bancario aportado por un importe total de 37.439 euros.

Cantidad que, como decimos, consta acreditada por el resumen de operaciones obrante a los folios 35 a 37de las actuaciones.

Asimismo, consta que DOÑA Inocencia retiró de la cuenta de ABANCA número NUM002 y de la que la acusada se encontraba autorizada por la titular de la misma en las fechas e importes que constan detallados en el resguardo bancario aportado por un importe total de 1.512 euros.

Cantidad que, como decimos, consta acreditada por el extracto de cuenta obrante al folio 43de las actuaciones y a los folios 151 y 152del Rollo de Sala.

En consecuencia, la cantidad que la acusada extrajo sin conocimiento ni consentimiento de la titular de la cuenta asciende a un total de 38.951 euros.

Disposiciones en efectivo por parte de la acusada DOÑA Inocenciaque constan documentadas tal y como se acaba de indicar a los folios 35 a 37 y 43 de la causa y 151 y 152 del Rollo de Sala que, además de su constancia documental, no han sido siquiera negadas por la misma ni existe tampoco ningún motivo que haga dudar de que efectivamente dichas disposiciones fueran efectivamente realizadas por la acusada tal y como la citada documental acredita.

En consecuencia, que la acusada extrajo la cantidad de 38.951 eurosde las cuentas de su madre resulta plenamente acreditado e indiscutido entre las partes.

B) Prueba testifical practicada en el acto del juicio.Las declaraciones de DON Ildefonso y de su hermano DON Ángel relatando detallada y minuciosamente la forma y circunstancias en que se produjeron los hechos referentes a la apropiación indebida realizada por parte de su hermana han resultado plenamente creíbles y convincentes y han sido corroboradas por la prueba documental aportada.

En concreto DON Ildefonso manifestó en el acto del juicio que su hermana abandonó el hogar de la madre en el año 1985 con ocasión de su matrimonio, regresando y volviéndose a marcharse en varias ocasiones, hasta que en noviembre de 2005 se marchó definitivamente a Castro-Urdiales con su esposo, sin volver a ver a su madre, DOÑA Hortensia, hasta el 3 de agosto de 2015 en que se la llevó a su casa en Castro Urdiales con todas sus cartillas, que no había buena relación entre ellas, que su hermana no avisó de que se la iba a llevar, que a su madre le dieron la discapacidad en febrero de 2015, que si su madre está bien no se va con su hermana, que su hermana conocía el estado de su madre, que no es cierto que un médico le recomendara que su madre se fuera a vivir con su hermana, que se llevó documentos bancarios y muchas más cosas, que su madre se quedó con su hermana hasta el 2017 que va a buscarla con la Guardia Civil, que pidió su incapacitación y le nombraron tutor en febrero de 2017, que en ese periodo su hermana no dejaba ni entrar en la casa, que no dejó entrar a a su hermano a recoger medicamentos porque puso cerraduras en la puerta, que el autorizado en las cuentas de su madre era él y su hermano pero ella no estaba autorizada, que le sacó a su hermano dos mil y pico euros, que cuando se llevó a su madre la autorizada era Inocencia, que cuando vio la cuenta de su madre la había dejado en doscientos y pico euros, que su madre tenía bastante dinero ahorrado, que Inocencia siempre ha vivido de sus padres, que los medicamentos son gratuitos, que cuando dejó a su madre ésta salió a la calle, que Inocencia contrató a gente, a una persona que dormía dos días cuando estaba su hermano, que Inocencia vivía de ayudas del Ayuntamiento, pensión por la discapacidad que ha sacado, que cree que no ha trabajado, que revisadas las facturas que ha aportado muchas no son reales, que esa documentación la vio por primera vez cuando se la enseñó el abogado en esta causa, que solo sabe de una persona que ha trabajado en casa, que su hermana dejó de ver a su madre en 2005, que después su hermana fue a casa a pedir las escrituras del piso de Sestao que es de su madre y de su hermano, que ha estado autorizada en la cuenta de su madre hasta que se la llevó, que ella la llevó a un notario y les quitaron los poderes, que los gastos de un nicho no son de su madre, que se trata de una herencia sin partir, que la casa de Lugo no es de su madre, que su hija (del declarante) también ha sido cuidadora pero dada de alta en la Seguridad Social, que su padre falleció en 2006 y tenía una pensión muy alta, que cuando se dio cuenta de la incapacidad de su madre fue en 2014. Relató asimismo que Inocencia mandó una carta a su madre en el año 2013 en la que manifestaba sus sentimientos hacia ella.

En la carta antes referida enviada por DOÑA Inocencia a su madre se decía, entre otras cosas, que:

«Entonces pudiste hacerme daño porque te quería, hoy solo eres un muerto más del que ni siquiera me acuerdo... Yo paso de ti, a mi me has demostrado, que fuiste una mala hija, una mala hermana, una mala esposa, una mala madre y una mala abuela... Te deseo que vivas bien que dures por lo menos 100 años, eso sí con todas tus facultades mentales bien, para que cada día que vivas puedas recordar lo mala que eres y el daño que has causado a las personas que te querían, porque a la gente la puedes engañar, pero a tu conciencia no... Solo te pido que te olvides de mi, ahora vivo y soy muy feliz, siento que a ti no te pase lo mismo».

Carta que consta a los folios 51 a 54de las actuaciones.

Estas expresiones confirman las declaraciones de los hermanos DON Ildefonso y DON Ángel de que las relaciones de la acusada con su madre no eran especialmente buenas sino más bien todo lo contrario.

Las testificales de DON Anton y de DOÑA Concepción es lo cierto que no han aportado nada relevante para el esclarecimiento de los hechos.

DON Anton se limitó a manifestar que Inocencia es su cuñada y que un día vio salir a Hortensia, Inocencia y su hermano de la Notaría de ratificar un testamento, que no se acuerda de la fecha.

Por su parte DOÑA Concepción relató que era vecina de Inocencia, que antes iba a verla y ahora ya no, que cuando Inocencia cuidaba a su madre, ésta estaba muy bien, que por lo menos la conocía, que Inocencia tenía gente que la ayudaba, que eran chicas jóvenes, que tenía la casa muy limpia, que la habitación de Hortensia estaba estupendamente.

La testigo DOÑA Coro relató en el acto del juicio que era vecina, que conocía poco a Hortensia, que cuando Inocencia llevó a su madre a su casa tuvo varias chicas para cuidarla, que estas chicas iban a limpiar la casa.

La testigo DOÑA Cristina relató que trabajaba en ayuda a domicilio, que conoció a Hortensia, que solamente hizo una suplencia de una compañera en 2017 o así, que el salario se lo paga la empresa no Inocencia, que la casa no estaba muy recogida ni aseada, que estaba Inocencia y Hortensia, que era ayuda del Ayuntamiento, iba dos horas por los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Castro Urdiales, que no la contrata Inocencia, que no le paga Inocencia, que iba dos horas, cree que un día sí y otro no, cree que eran tres días, que atendió la casa porque Inocencia no podía atender la casa y su madre, que solo estuvo porque la mandaron a sustituir unas vacaciones.

La testigo DOÑA Dolores relató en el Plenario que trabajó en ayuda en domicilio una temporada, que trabajó en casa de Inocencia, para atender a Inocencia en las tareas de la casa, el marido y un día llegó su madre, que al principio estaba bien se movía pero parece que fueron a un viaje a Galicia y al volver algo la pasó y quedó encamada, que a la madre ella no la tenía que hacer nada.

De estas testificales se concluye que Inocencia no satisfizo cantidad alguna a DOÑA Cristina ni a DOÑA Dolores al tratarse de ayuda en domicilio prestado por los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Castro Urdiales y, aunque no ha quedado

C) El silencio de la acusada en el acto del juicio.La acusada DOÑA Inocenciase acogió a su derecho a no declarar lo que ha impedido que contestara a preguntas que hubieran podido servir para conocer la realidad de lo sucedido por lo que no se ha podido conocer siquiera su versión de los hechos. Tampoco ha ofrecido prueba alguna de descargo, salvo lo que luego detallaremos acerca de alguna factura y tickets aportados.

A tal efecto no podemos dejar de recordar la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que establece la conocida doctrina Murray en la que tuvo ocasión de señalar que:

«es necesario establecer en cada caso si las pruebas de la acusación son suficientes como para requerir una respuesta. El tribunal nacional no puede deducir la culpabilidad del acusado simplemente por el hecho de que éste haya optado por guardar silencio. Solamente en el caso de que las pruebas de cargo requieran una explicación que el acusado debería estar en condiciones de dar, se puede deducir en base al sentido común, que no existe ninguna explicación posible y que el acusado es culpable. A la inversa, si el fiscal no puede establecer prueba de cargo lo suficientemente seria como para requerir una respuesta, la ausencia de explicación no debería justificar una conclusión sobre la culpabilidad» ( STEDH de 8 de febrero de 1996, caso John Murray contra Reino Unido).

En la misma línea el Tribunal Constitucional determina que «ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación [...], la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio, puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena,a no ser que la inferencia no estuviese motivada, o la motivación fuese irrazonable o arbitraria o bien fuese la consecuencia del solo hecho de haber optado la recurrente por guardar silencio. Por lo demás, sin perjuicio de la razonabilidad de la valoración de la negativa inicial a prestar declaración, la condena se ha fundamentado en otras pruebas de cargo válidas que la demandante no ha cuestionado y a cuya valoración judicial, por no ser arbitraria ni irrazonable, nada cabe oponer en amparo» ( STC, Sala 2ª, núm. 202/2000, de 24 de julio).

El Tribunal Supremo siguiendo la misma línea argumental ya había señalado que «el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos» ( STS, Sala 2ª, núm. 1443/2000, de 20 de septiembre), y, de forma más ilustrativa, «mientras que una explicación razonable del acusado -que opta por no ejercer su derecho al silencio- puede mermar en su caso la eficacia demostrativa de los indicios existentes disminuyendo el rigor lógico de la deducción alternativa menos beneficiosa, la ausencia de toda explicación no hace otra cosa que dejar intacto el rigor lógico que tuviera en su caso esa deducción, pero no suple la razonabilidad de lo que los indicios por sí mismos no permiten deducir, por lo cual la cuestión de si el acusado ha dado o no una explicación se ha de valorar en el ámbito de lo que se considera lógico pero no en el del repertorio de datos objetivos y materiales disponibles como los indicios» ( STS, Sección 1ª, núm. 1736/2000, de 15 de noviembre).

En este sentido, la STS núm. 359/2014, de 30 de abril señala:

«Es decir el silencio, la falta de credibilidad o la demostración de la falsedad de las manifestaciones exculpatorias del acusado, nunca pueden constituir pruebas de cargo. Solo pueden tomarse en consideración cuando exista prueba de cargo de su culpabilidad, suficiente en sí misma para desvirtuar la presunción deinocencia, para constatar que la ausencia, la escasa verosimilitud, o la manifiesta falsedad de sus afirmaciones, no permite tomarlas en consideración como una explicación alternativa y razonable que desvirtúe la fuerza de convicción de la prueba de cargo».

En consecuencia, ante la contundencia de las pruebas incriminatorias practicadas consistentes en la convincente declaración de sus hermanos DON Ildefonso y DON Ángel y de la prueba documental citada inculpando a la acusada de la apropiación del dinero de su madre, así como de las demás pruebas antes mencionadas se entiende que la acusada no pudo o no quiso ofrecer, pudiendo hacerlo, una explicación razonable que pudiera servir para desvirtuar las pruebas incriminatorias válidas practicadas por lo que dicha falta de explicación puede servir como elemento corroborador de la creíble declaración de sus hermanos DON Ildefonso y DON Ángel y demás pruebas antes detalladas. En definitiva, según la citada doctrina jurisprudencial la contundencia de las pruebas incriminatorias practicadas requerían una explicación que la acusada debería estar en condiciones de dar y que no quiso dar.

D) Sobre el deterioro cognitivo de DOÑA Hortensia. En cuanto al deterioro cognitivo de la madre consta que había sido así diagnosticada por Informe de evolutivos de fecha 13 de febrero de 2015 del Médico neurólogo DON Maximo del Centro de Salud de Markonzaga de Sestao en el que se detalla «SENILIDAD: DETERIORO COGNITIVO MODERADO MULTIFACTORIAL: DEMENCIA. SÍNDROME DEPRESIVO» (aportado por la Acusación particular como documentonúmero 4en el acto del juicio).

Consta asimismo que tenía reconocida por el Departamento de Bienestar Social de la Diputación Foral de Bizkaia una Situación de Dependencia: Grado II: Dependencia Severa; Puntuación: 50, de fecha 28 de abril de 2015 (aportado por la Acusación particular como documento número 9en el acto del juicio).

En definitiva, parece claro que doña Hortensia padecía «SENILIDAD: DETERIORO COGNITIVO MODERADO MULTIFACTORIAL: DEMENCIA. SÍNDROME DEPRESIVO». Circunstancia sobre la que no consta prueba alguna en sentido contrario o distinto y que ni siquiera ha sido discutido en el Plenario.

E) Sobre las necesidades y gastos de manutención de DOÑA Hortensia. Ahora bien, aunque DOÑA Inocencia no ha dado explicación alguna en el acto del juicio acerca de dichas extracciones dinerarias y de su destino es lo cierto que durante el periodo comprendido del 3 de agosto de 2015 al 27 de diciembre de 2017 mantuvo a su madre en su propio domicilio de Castro Urdiales por lo que es razonable descontar los gastos propios de alimentación, higiene, medicamentos y vestido de doña Hortensia que fueron sufragados por la acusada.

La acusada no niega las disposiciones y reintegros de las cantidades antes citadas si bien se deduce de la documentación aportada que intenta -al no haber declarado ni siquiera consta de forma incontestable que fuera su intención- justificar los mismos con supuestos gastos efectuados a favor de su madre.

A tal efecto, la Sala, atendiendo a la experiencia de la práctica judicial diaria en casos similares, al estudio de supuestos jurisprudenciales parecidos y, fundamentalmente a la edad y necesidades de doña Hortensia, entiende justificados unos gastos aproximados de 400 euros mensuales entre los que se incluyen todos los citados gastos de alimentación, higiene, medicamentos y vestido de doña Hortensia salvo los que expresamente detallaremos.

Así, tratándose de casi veintinueve meses consecutivos, menos unos pocos días, la cantidad que puede entenderse empleada por DOÑA Inocenciapara atender a su madre asciende a la cantidad de 11.600 euros.

Asimismo, ha de descontarse las cantidades satisfechas por DOÑA Inocenciaa las empleadas contratadas para asistir a su madre.

En este sentido DOÑA Elenamanifestó en el acto del juicio que no tiene especial relación con la acusada, que trabajaba, sin más, que trabajó de septiembre de 2016 a junio-julio de 2017 (el letrado de la defensa matizó que no pudo ser hasta julio sino hasta junio -minuto 57:07 de la grabación audiovisual del juicio-), que trabajaba en Sestao, que en la casa vivían Inocencia, su marido y el hermano de Inocencia, que le contrató Inocencia, que no firmó contrato, que no tenía papeles en España, que no estuvo de alta en la Seguridad Social, que cuidaba de Hortensia, la daba de comer, que no se acuerda del horario, unas 7-8 horas, que cobraba 750 euros mes y que cuando se quedaba más, le pagaba algo más (minuto 52:14), que no le daba recibo, que alguna vez cobró 900 euros porque cada vez que se quedaba le pagaba la hora, que no tenía ingresos fijos de 900 euros (minuto 52:44), que no cobró extra por marcharse ( minuto 53:10), que no se corresponden con la realidad los documentos aportados en los que constan que percibió unos 8400 euros y otro de 2700 euros, en total once mil y pico euros percibidos, que no cobró dichas cantidades (minuto 56:25).

DOÑA Encarnacion relató en el acto del juicio que en los meses de octubre y noviembre de 2016 atendió a Hortensia, que la contrató Inocencia, que no firmó contrato, no le dio de alta en la Seguridad Social, que fue algo temporal, que trabajó unos días de octubre y noviembre hasta el 28, cree que del año 2016, que iba de 10 de la mañana a 2 de la tarde a atender a Hortensia en el piso de Castro, que le daba de desayunar, la duchaba y dejaba la comida, que le pagaba 300 euros al mes (minuto 43:22 de la grabación audiovisual del juicio), que cobró menos de 600 euros en total (minuto 43:29), que no le dio recibo, le pagó en metálico, que entonces trabaja ella sola, no había más personal, que Hortensia cuando llegó Hortensia estaba bien, que tenía una cama especial para ella.

Atendiendo a esta declaración de DOÑA Elena,que ha sido en parte corroborada por el denunciante en cuanto que sabe que Inocencia contrató a una mujer, la cantidad que DOÑA Inocencia satisfizo a doña Elena asciende a 7500 euros al tratarse de diez meses a 750 euros mes. Cantidad que hay que sumar 300 euros por los dos meses que Elena hizo horas extra y cobró 900 euros (150 euros más sobre los 750 ya indicados), lo que arroja una cantidad total de 7.800 euros abonados aDOÑA Elenaen concepto de salario por el cuidado de doña Hortensia.

Asimismo, hay que tener en consideración la cantidad de 500 euros que Inocencia abonó a DOÑA Encarnacion por el cuidado de Hortensia durante unos días de octubre y noviembre de 2016.

En total consta que DOÑA Inocenciaabonó la suma de 8300 euros en salarios o retribuciones para el cuidado de su madre (7800 + 500) por lo que esta cantidad ha de entenderse justificada por su parte lo que sumado a la cifra anteriormente indicada como estimada en concepto de manutención y demás gastos asciende a un total de 19.900 euros(11.600 eurosde manutención + 8300 eurosde retribuciones por su cuidado).

Los gastos a que se refieren las facturas, recibos, tickets y demás documentos aportados por DOÑA Inocenciano pueden computarse como gastos efectivamente realizados por ésta a favor de su madre por varias razones. En primer lugar porque todos ellos han sido expresamente impugnados por la Acusación particular en su escrito de defensa y reiterado en el acto del juicio sin que hayan sido posteriormente ratificados en legal forma por sus autores y, fundamentalmente, porque tampoco ha resultado acreditado que los mismos se efectuaran realmente o lo fueran a favor de doña Hortensia. En este sentido, no consta que la cama articulada, la barandilla, la silla de ruedas, etc, hayan sido compradas ni entregadas a su hermano cuando fue a recoger a su madre acompañada de la Guardia Civil (folio 50 de las actuaciones). Es cierto que consta factura de una silla de ruedas pero también lo es que la propia acusada precisa de una silla de ruedas tal y como pudo comprobarse en el acto del juicio donde la misma compareció en una silla de ruedas. En cualquier caso se aporta factura de una silla de ruedas adquirida en 3 de noviembre de 2017 por importe de 490 euros (folio 89) cuando al dorso del mismo folio se aporta otra factura de motor adaptado a silla de ruedas por importe de 1171,30 euros de fecha 5 de diciembre de 2016, es decir, se compra el motor de la silla casi un año antes que la silla.

Hay que hacer constar asimismo que en la diligencia de cuenta elaborada por la Guardia Civil de fecha 27 de diciembre de 2017 por su intervención para la entrega al tutor provisional DON Ildefonsode su madre, se informa «que Fuerza actuante de esta Unidad se personó en el citado domicilio para realizar el auxilio, en la que no opuso resistencia y no tenía ningún enser personal ni medicación de estapersona. Solo aportó informe médico y una copia de una denuncia de extravío de documentación»(folio 50 de lasactuaciones).

En cuanto al pequeño gasto de los medicamentos y otros productos sanitarios que, supuestamente hubiera necesitado doña Hortensia durante dicho periodo, atendiendo a que prácticamente todos están incluidos en el Sistema Nacional de Salud con carácter gratuito han de tenerse, los no cubiertos por dicha gratuidad, por incluidos en la cantidad alzada mensual estimada generosamente como gastos de manutención y asimilados (vestido, higiene, medicamentos, etc).

En cualquier caso, es a la parte que alega un hecho obstativo o impeditivo al que le corresponde probarlo ya que a la Acusación solo le corresponde probar los hechos constitutivos del tipo penal y la participación del acusado y, por el contrario, a la defensa le incumbiría probar aquellas circunstancias que atenuarían o eximirían su responsabilidad.

Es la acusación la que tiene que presentar las pruebas de cargo de que intente valerse para fundamentar la acusación dirigida contra persona determinada, por ello, a ésta solo le corresponde una doble estrategia procesal: la de impugnar la validez de las pruebas de cargo presentadas y/o presentar pruebas de descargo; esto último le será necesario para su estrategia absolutoria solo en la medida que estime que las pruebas de cargo de la acusación superan los controles de legalidad constitucional y ordinaria, caso contrario le podrá ser suficiente la impugnación de las pruebas de cargo, pues de prosperar su tesis, desaparecería la actividad de cargo y la presunción de inocencia debería ser mantenida ( STS 24- 09- 2001). Señalando la STS núm. 104/2012, de 23-2 «que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, como reaccional que es, no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular (la parte acusada), [...] y por ello la carga de la prueba de la existencia del hecho y la intervención en él del acusado incumbe o corresponde siempre a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos». Es decir, que «si bien como es obvio y se ha dicho reiteradamente la presunción de inocencia produce el efecto de desplazar la carga de la prueba de la culpabilidad hacia la parte acusadora, no menos cierto resulta que acreditado un comportamiento antijurídico corresponda a la parte que trata de justificar su inexistencia la correspondiente al hecho impeditivo introducido en el proceso como justificante de aquél» ( STS 561/2018, de 15 de noviembre).

«Es cierto que una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación, que la introducción de un hecho, que aún acreditados aquellos impide los efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el onus probandi de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados los hechos y la participación del acusado, que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquel cuando seaél quien alegue hechos o extremos que eliminan la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la culpabilidad por los hechos típicos que se probasen por él cometidos» ( STS 561/2018, de 15 de noviembre).

De manera que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onusde probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste por su parte viene obligado, una vez probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue ( ATS 19-9- 2003).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones.

Por todo ello, teniendo en consideración que la acusada extrajo de las cuentas de su madre la cantidad de 38.951 eurosde los cuales han de considerar justificados 19.900 eurospor los conceptos antes indicados es lo cierto que el resto por importe de 19.051 eurosha de considerarse indebida e injustificadamente apropiado por DOÑA Inocencia.

D) Sobre otras pruebas practicadas en el acto del juicio.El resto de la prueba practicada es lo cierto que no aporta ningún dato de relevancia para el correcto esclarecimiento de los hechos o de sus consecuencias.

En este sentido, cabe destacar la documental aportada por la acusada que, como ya hemos señalado con anterioridad, carece de valor alguno por los argumentos asimismo expuestos y que, podemos resumir en que ha sido expresa y oportunamente impugnada por la Acusación particular en su escrito de defensa sin que hayan sido posteriormente ratificados en legal forma y, fundamentalmente, porque tampoco ha resultado acreditado que los gastos reflejados en las facturas, recibos, tickets y demás documentos aportados por DOÑA Inocenciase efectuaran realmente o lo fueran a favor de doña Hortensia. En este sentido reiteramos la diligencia levantada por la Guardia Civil el día 27 de diciembre de 2017 cuando acudió al domicilio de la acusada para entregar a su madre al ahora denunciante, entonces tutor provisional, en que se hace constar que no se entrega ningún enser personal(folio 50).

A este respecto hay que tener en consideración asimismo que la acusada se acogió a su derecho a no declarar y, en consecuencia, no dio explicación alguna de qué gastos efectuó ni tampoco de que enseres pudo entregar por lo que la declaración de sus hermanos de que no entregó ningún enser junto a la citada diligencia de la Guardia Civil cobra especial relevancia en el sentido de que no entregó ninguno de los enseres supuestamente adquiridos por la acusada para el cuidado ya tención de su madre. Obsérvese, además, que algunos de los gastos que podríamos considerar como 'extraordinarios' como son la cama articulada y la silla de ruedas bien pudieran haber sido adquiridos para uso de la propia acusada dada su acreditada discapacidad que quedó bien acreditada en el acto del juicio al comparecer en silla de ruedas.

En consecuencia, recapitulando lo hasta ahora expuesto, resulta que, DOÑA Inocenciaen las fechas comprendidas entre el 5 de agosto de 2015 hasta el día 26 de junio de 2017 en que se le retiró la condición de autorizada en las cuentas titularidad de su madre extrajo un total de 38.951 eurospor disposiciones en efectivo en la cuenta número NUM001 de la Entidad Kutxabank (37.439 euros)y en la cuenta de ABANCA número NUM002 (1.512 euros)y de las que la acusada se encontraba autorizada por la titular de la misma DOÑA Hortensia y solamente puede entenderse que la acusada empleó de forma justificada de dichas cantidades extraídas un total de 19.900 euros para el mantenimiento, cuidado y atención de su madre por los conceptos y detalles antes indicados por lo que el resto, es decir, la suma de 19.051 euros se apropió de ella de forma ilícita en indebida.

Estos hechos y conforme a los anteriores razonamientos son los que han conducido a que la Sala haya llegado, al razonable, pleno y absoluto convencimiento con el grado de certeza exigible en materia penal, fuera de toda duda razonable, de que los mismos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253.1 en relación con el citado 74 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, atendiendo fundamentalmente a la prueba documental y testifical practicada antes detallada.

Los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253.1 del Código Penal al constar cómo la acusada se apropió de la citada cantidad de 19.051 eurosen la forma anteriormente descrita, es decir, haciendo propias las cantidades que extraía de la cuenta bancaria deDOÑA Hortensiaen la que la acusada se encontraba autorizada por ésta.

A tal efecto, hay que señalar como en casos similares al que aquí nos ocupa, el Tribunal Supremo ha condenado por delito de apropiación indebida ( SsTS de 9-1-2013, 30-9-2009, 17-7-2007, 16-3-2006, 8-2-2006 y 4-10-2004, entre otros muchos).

TERCERO.- SOBRE LA CONTINUIDAD DELICTIVA DELARTÍCULO 74 DEL CÓDIGO PENAL.En el presente caso, como ya hemos dicho, los hechos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253.1 en relación con el artículo 74.1 y 74.2 del Código Penal.

En efecto, se trata de un delito continuado ya que los hechos que se han venido desarrollando en el periodo de tiempo comprendido entre el 5 de agosto de 2015 y el día 26 de junio de 2017, integran una continuidad delictiva por cuanto contemplados de forma conjunta, han obedecido a un plan unitario que se ha ido repitiendo en las distintas ocasiones en que la acusada retiraba efectivo de la cuenta de DOÑA Hortensia, siendo todos los actos de apoderamiento acreditados, individualmente considerados, infracciones penales de idéntica naturaleza realizados por la acusada aprovechando idénticas ocasiones. Concurren así todas las notas que caracterizan al delito continuado previsto en el artículo 74 del Código Penal:

a) un solo sujeto activo de todas las acciones;

b) un dolo unitario o designio único derivado de un plan preconcebido y ejecutado aprovechando idénticas ocasiones;

c) homogeneidad en la lesión del bien jurídico protegido;

d) semejanza del precepto penal violado; y,

e) conexión espacio-temporal.

En el presente caso ninguna de las apropiaciones individualmente consideradas ni tampoco en su conjunto es superior a los 50.000 euros (subtipo agravado del artículo 250.1.5ª del Código Penal).

Los hechos son constitutivos de un delito continuadode apropiación indebida ya que la acusada realizó una pluralidad de acciones homogéneas, en concreto, cincuenta y tres, en un periodo de tiempo cercano a los dos años, en una evidente ' ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión' utilizando el mismo medio de disposición de efectivo de las cuentas de DOÑA Hortensia.

Conforme a lo expuesto se cumplen los requisitos destacados por la jurisprudencia para la consideración de los hechos como delito continuado, que los ha enumerado en los siguientes:

a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de 'hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión', por ello 'esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos', ya que 'en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único'.

b) Una cierta 'conexidad temporal' dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice 'en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'. Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en qué consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de 'una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos'; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace 'caer' al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del 'modus operandi' en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas'. Aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo [ STS 89/10, 10-2; 97/10, 10-2; 707/12, 20- 9; 228/13, 22-3; 354/14, 9-5, entre otras muchas].

En el presente caso, la acusada se apoderó en sucesivas ocasiones, cincuenta y tres, en el corto periodo de tiempo que media entre el 5 de agosto de 2015 al 26 de junio de 2017 y aprovechando idéntico modo consistente en extraer dinero de las cuentas bancarias de DOÑA Hortensia por disposiciones en efectivo utilizando la autorización de la cuenta de que la que disponía.

Por todo ello, la Sala ha llegado a la conclusión de que los hechos declarados probados son constitutivos del delito continuado anteriormente definido al concurrir todos los elementos configuradores del mismo por cuanto la acusada hizo propia la citada cantidad que extraía de la cuenta bancaria de doña Hortensia, ocasionando un evidente perjuicio para la misma.

CUARTO.- SOBRE LA NO CONCURRENCIA DEL SUBTIPO AGRAVADO DEL ARTÍCULO 250.1.6ª DEL CÓDIGO PENAL .Elprecepto agrava la estafa y la apropiación indebida cuando «Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional».

Esta agravación no concurre en el presente caso.

A tal efecto, no podemos dejar de recordar cómo esta agravación, en los términos anteriormenteindicados, resulta de difícil aplicación al delito de apropiación indebida, conforme ha tenido ocasión de reiterar la Jurisprudencia.

En este sentido, la STS 2232/2001, 22-11; 368/2007, 9-5 ha señalado cómo esta agravación, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los deapropiación indebida, enlos que la recepción de la cosa o dinero se producesiempre en atención a una relación de confianzaprevia que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento.

Asimismo la STS 918/08, 31-12, respecto a la no aplicabilidad al art. 252 de la circunstancia de abuso de las relaciones personales, señala que la esencia de la agravación del art. 250.1.6ª reside en el mayor grado de antijuridicidad que comporta un plus de culpabilidad que supone la lealtad quebrantada entre personas vinculadas por una relación de confianza, de la que se aprovecha el autor faltando los deberes de fidelidad que le impone esa relación. Por ello estaagravante es la esencia del delito de apropiaciónindebida, pues precisamente el hecho determinante delreproche penal lo constituye la deslealtad o quiebra dela confianza depositada en el sujeto activo del delito,que reuniendo las condiciones o apariencias para nodudar de él, defrauda tal confianza disponiendo de losbienes que le fueron entregados con perjuicio de suverdadero titular.

Igualmente la STS 819/06, 14-7, sobre la no aplicabilidad al art. 252 de la circunstancia de credibilidad empresarial o profesional: Si bien es cierto que alguna sentencia ha escindido el abuso de confianza y la credibilidad profesional, no por ello se superan las dificultades técnicas para poder hacerlo con carácter general. Es necesario admitir que siempre el sujeto activo recibe la cosa, en función de la confianza profesional, empresarial, técnica, laboral, o por cualquier otro título, arrendamiento de servicios en este caso, de quien se la entrega con un objeto o finalidad determinada.

En igual sentido la STS 819/06, 14-7, es notorio que el art. 252 del Código Penal, que tipifica el delito de apropiación indebida, hace una remisión genérica a las circunstancias agravantes específicas del artículo 250, cuya enumeración no ofrece obstáculos para aplicarlas a los delitos de estafa o fraude, pero no merece la misma homologación mimética a los delitosen los que predomina como elemento nuclear y esencialel abuso de confianza, como factor desencadenante deltraspaso inicial de la posesión.

QUINTO.- SOBRE EL DELITO CONTINUADO DE ESTAFA DEL ARTÍCULO 248 Y 250.1.5 ª Y 6ª DEL CÓDIGO PENAL .Ya hemos adelantado que los hechos enjuiciados no son constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 249.1 y 250.1.4ª y 250.1.6ª en relación con el artículo 74 del Código Penal como calificaba la Acusación Particular, conforme razonaremos seguidamente.

A la vista de los hechos declarados probados es lo cierto que no concurren los requisitos del delito continuado de estafa tanto por razones fácticas como jurídicas.

En primer lugar porque los hechos declarados probados no pueden ser constitutivos de citado delito conforme a reiterada jurisprudencia que seguidamente detallaremos al carecer del elemento nuclear de la estafa como es el engaño bastante.

En este sentido hay que tener en consideración que la acusada se encontraba autorizada para operar con la cuenta bancaria de DOÑA Hortensia, hecho éste acreditado documentalmente y por las testificales practicadas, por lo que no se aprecia la existencia del engaño que caracteriza el delito de estafa ya que la acusada se limitaba a utilizar la autorización de la que disponía para extraer dinero de la cuenta autorizada.

Por las razones expuestas la Sala considera que en el presente caso no existe un engaño idóneo, bastante y antecedente sino un abuso de confianza por parte de la acusada respecto a la confianza que doña Hortensia había depositado en ella para gestionar los asuntos del Banco y, fundamentalmente para sacar el dinero necesario para sus necesidades.

A tal efecto la jurisprudencia ha delimitado en numerosas ocasiones la diferencia entre la estafa y la apropiación indebida señalando que ambos delitos, que tienen el denominador común de la defraudación, se diferencian principalmente, no sólo en la dinámica comisiva, sino en el sostén inicial de cada uno que en la estafa consiste esencialmente en el 'engaño' previo,mientras que en la apropiación indebida lo es en el'abuso de confianza'( STS 1571/2002, 30-9).

En este sentido ha tenido ocasión de recordar que el engaño define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza define la apropiación indebida ( STS 627/2013, 18-7; 628/2013, 10-7).

Ha recordado asimismo que aun cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo específico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito ( STS 516/2013, 20-6).

Ha reiterado asimismo que los actos de administración fraudulenta no se producen en virtud de una inicial, previa e intencionada maniobra engañosa sino por el ulterior, consciente e interesado quebrantamiento a posteriori de la genuina relación de confianza, que impide su inclusión en el delito de estafa por ser el engaño su indiscutible elemento nuclear ( STS 181/2003, 11-2). No hay estafa, sino apropiación indebida cuando las entregas dinerarias realizadas al administrador por los condueños de una finca, para atender el pago de ciertos gastos ficticios, no fueron producto de un engaño previo, sino de la apropiación previa realizada por el administrador ( STS 537/2003, 10-4).

Ha recalcado asimismo los supuestos limítrofes entre estafa y apropiación indebida señalando que las fronteras entre la estafa y la apropiación indebida son difíciles de señalar en algún supuesto concreto como el examinado. El comisionista, pudiera decirse engaña a su principal en la medida en que es desleal al mandato al apropiarse de los bienes de ésta. Por lo tanto ese hecho podría ser típico de estafa. Por otra parte, tales bienes los adquiere sin un engaño que vicie la voluntad del perjudicado en el desplazamiento. Esa ausencia de engaño, permite la subsunción en la apropiación indebida. Ambas calificaciones son, en hipótesis, posibles dependiendo del acento que quiera imponerse en el análisis del desplazamiento. En todo caso son defraudaciones, título común en la estafa y a la apropiación indebida por lo que la vulneración del principio acusatorio y la heterogeneidad entre ambos delitos, en supuestos como el examinado, queda muy desdibujado. De ahí que la acusación pública presentara una calificación alternativa ( STS 1253/2004, 2-11).

Por último, no podemos dejar de señalar cómo los delitos de apropiación indebida y estafa tienen el carácter de delitos heterogéneos, pues, pues mientras el primero tiene su raíz en el concepto de abuso de confianza, el segundo tiene sede principal el requisito del engaño. Criterio sustentado en SSTS. 5/2003 de 14.1 y 513/2007 de 19.6, que precisan que el delito de apropiación indebida no requiere el engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico ( STS 516/2013, 20- 6).

En cualquier caso, como ya hemos señalado con anterioridad, ante la duda que pudiera suscitarse acerca de la existencia de engaño bastante, resultaría aplicable el citado principio in dubio pro reoy, de esta forma, no resultaría de aplicación el concurso de normas del artículo 8.3 del Código Penal, por entender que concurrirían tanto los requisitos de la estafa como de la apropiación indebida en virtud de la regla de consunción prevista en dicho precepto, al concurrir en el presente caso, como acabamos de razonar, solamente los elementos de la apropiación indebida.

SEXTO.- GRADO DE EJECUCIÓN DEL DELITO DEAPROPIACIÓN INDEBIDA.Dicho delito de apropiación indebida se ha cometido en grado de consumación al concurrir todos los elementos del tipo objetivo ( art. 15 del Código Penal).

En consecuencia, es evidente que en el presente caso el delito de apropiación indebida cometido por la acusada DOÑA Inocencia lo es en grado de consumación.

SÉPTIMO.- NO CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIASMODIFICATIVAS.En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

OCTAVO.- AUTORÍA Y RESPONSABILIDAD PENAL.De dicho delito continuado de apropiación indebida del artículo253.1 en relación con el 74 del Código Penal en grado de consumación,es responsable criminalmente en concepto de autora la acusada DOÑA Inocencia, por haber ejecutado directa, personal y materialmente los hechos que lo constituyen, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y siguientes del Código Penal vigente, convicción a la que llega esta Sala valorando y ponderando conjuntamente el resultado de las pruebas practicadas, y en especial la declaración del denunciante DON Ildefonsoy demás testigos así como de la reveladora documental aportada.

NOVENO.- DETERMINACIÓN E INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. PENA DEL DELITO CONTINUADO. A) Determinaciónlegal de la pena.En cuanto a la determinación de la pena, atendidas la naturaleza de los hechos y las circunstancias concurrentes, al haberse cometido en grado de consumación, procede imponer la pena del delito de apropiación indebida del artículo 253.1 del Código Penal castigado con prisión de seis meses a tres años que al tratarse de delito continuado conforme al artículo 74.1 y 74.2 del Código Penal habrá de imponerse «en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado», es decir, pena en abstracto que aplicándola en su mitad superior abarca de 1 año, 9 meses y 1 día a 3 años.

Pena que ha de aplicarse atendiendo a las reglas del artículo 66.1.6ª del Código Penal:

«1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: [...] 6ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho».

A tal efecto, hay que tener en consideración que en el presente caso ninguna de las apropiaciones individualmente consideradas ni tampoco en su conjunto es superior a los 50.000 euros por consiguiente habrá de imponerse la penalidad contemplada en el artículo 74.1 del Código Penal.

En este sentido hay que tener asimismo en consideración cómo en el delito continuado patrimonial se calcula la pena aplicando en primer lugar la regla (norma especial) del artículo 74.2 del Código Penal atendiendo al perjuicio total causado, sumando las cuantías individuales, y solo cuando la aplicación de dicha regla no haya supuesto una agravación penológica por doble valoración, es decir, por transformar varias faltas o delitos leves en un delito continuado de cuantía superior a 400 euros, o por pasar del tipo básico al subtipo agravado de especial gravedad por razón de la cuantía o entidad del perjuicio superior a 50.000 euros ( art. 250.1.5ª), la pena del delito continuado patrimonial se determinará preceptivamente aplicando la pena de la infracción más grave en su mitad superior por efecto de la regla (norma general) del artículo 74.1 del Código Penal.

B) Individualización judicial de la pena.En cuanto a la individualización de la pena, una vez determinada en la forma anteriormente expuesta, la Sala estima proporcional a la gravedad de los hechos y a las circunstancias concurrentes tales como cantidad total hecha propia, número de extracciones y forma de efectuar la apropiación antes detallada y atendiendo fundamentalmente a que ya se ha tenido en cuenta la continuidad delictiva y no puede tenerse nuevamente en consideración esta circunstancia, aplicarla en su mitad inferior, fijándola en dos años de prisión.

DÉCIMO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios conforme a lo dispuesto en el artículo 116.1 del Código Penal.

En el presente caso el perjuicio originado por el delito a DOÑA Hortensiafue la cantidad total de la que se apropió la acusada y que, conforme a lo anteriormente expuesto, asciende a la cantidad de 19.51 euros.

En consecuencia, en concepto de responsabilidad civil la acusada deberá indemnizar a DOÑA Hortensia en la cantidad de 19.051 eurosmás los intereses legales correspondientes.

UNDÉCIMO.- COSTAS.Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito, conforme al artículo 123 del Código Penal en relación con el 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incluidas las de la Acusación particular dado que su intervención ha resultado decisiva al haber sido la única parte que ha acusado por el delito objeto de condena.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que, debemos condenar y condenamos a DOÑA Inocencia, como autora directa y responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, a las siguientes penas:

1 .º) DOS AÑOS DE PRISIÓN.

2 .º) Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a DOÑA Hortensia en la cantidad de 19.051 eurosmás los intereses legales correspondientes.

Asimismo, debemos absolver y absolvemos a DOÑA Inocencia, del delito continuado de estafa antes descrito.

Se impone a la acusada las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a los perjudicados, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, haciendo saber a las partes que contra la misma conforme el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el plazo de los diez días siguientes a su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de esta Ley.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la presente Sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo, el Letrado de la Administración de Justicia.