Sentencia Penal Nº 319/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 31/2011 de 14 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 31/2011.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 23/2010

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 11 DE MADRID.

S E N T E N C I A Nº 319/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

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En Madrid, a 14 de septiembre de 2011.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 31/2011, por los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra el acusado Lucio , nacido el día 21 de junio de 1963, hijo de Moises y de Esther, natural de Madrid, vecino de Madrid, con D.N.I. nº NUM000 , de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Alicia Martínez Villoslada y defendido por el Letrado D Santiago Arderius Arderius. Siendo Acusación Particular Secundino representado por el Procurador D. Felipe Juanas Blanco y asistido de la Letrada Dª Soledad Sienra Fernández, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal. Teniendo lugar el juicio el día 13 de septiembre de 2011, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.6 del Código Penal de 1995 . Estimando como criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Lucio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se impusiera la pena de cuatro años de prisión, con sus accesorias, y multa de 9 meses. Al pago de las costas causadas. Por vía de responsabilidad civil que abone a Secundino en la suma de 207.451 euros.

SEGUNDO .- Por la Acusación Particular ejercida por Secundino , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de: a) un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390 del mismo cuerpo legal; y b) un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal con un delito de apropiación indebida recogida en el artículo 252 del Código Penal . Estimando como criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Lucio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se impusiera la pena de tres años de prisión por el delito del artículo 352 del Código Penal . Al pago de las costas causadas. Por vía de responsabilidad civil que abone a Secundino en la suma de 207.451 euros.

TERCERO. - Por su parte la defensa del acusado Lucio , en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

SE CONSIDERA PROBADO , que el acusado Lucio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, siendo representante legal de la entidad BENEYDEL CONSULTANS S.L, a finales del años 2005 solicitó a su primo Secundino , representante legal y administrador de la empresa Soniben Internacional, que financiara un negocio que tenía proyectado, pues el carecía de capacidad económica suficiente. Dicho negocio consistía en la importación desde Corea del Sur de 1.200 aparatos MP3 por un precio de 255.000 dólares para su venta al Corte Inglés, con quien Lucio había mantenido relaciones comerciales con anterioridad por lo que los pedidos se harían a nombre de Beneydel Consultans S.L. Para tal fin el acusado manipuló la fotocopia de una hoja de pedido a nombre del Corte Inglés, en la que éste solicitaba a Beneydel Consultans S.L un pedido de 420 unidades de MP3, que remitió por fax a Secundino para que éste a su vez lo presentara en el Banco de Santander, oficina de la calle Alcalá nº39 de Madrid, a fin de que esta entidad concediera un crédito documentario a la importación de 255.000 dólares, para que la citada entidad bancaria procedía al pago de la importación al vendedor coreano mientras la entidad de Secundino debería hacer frente al citado crédito, que le sería resarcido por Lucio .

Comprados los MP3 al proveedor coreano por el importe de 255.000 euros, la mercancía fue vendida por la entidad Beneydel en diversas remesas al Corte Inglés por un importe total que se desconoce, y abonando el acusado a Secundino la suma de 113.000 euros, no así los otros 142.000 euros a que ascendía la totalidad del crédito concedido por el Banco Santander.

Fundamentos

PRIMERO .- El delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250 del Código Penal de 1995 , como enseña continua y constante jurisprudencia ( SSTS nº 348/2003 nº de 12 de marzo , 1995/2002 de 25 de noviembre , 187/2002 de ocho de febrero ... etc), vienen configurados por : 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del C.P . entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

Dicho lo anterior y a la hora de analizar las pretensiones acusatorias, lo primero que se constata es la vaguedad de los escrito de conclusiones provisionales, tanto del Ministerio Fiscal como de la acusación particular respecto de este delito de estafa. Así en ambos escritos de acusación se describe la existencia de un engaño por parte del acusado consistente en hacer creer a su primo Secundino la existencia de un pedido por parte del Corte Inglés de 420 unidades de MP3 mediante una hoja de pedido falsa; que determina que por Secundino , actuando en nombre de Sonniben, solicite del Banco de Santander en beneficio de Beneydel un crédito documentario a la importación por importe de 255.000 dólares, del que dispone esta última sociedad y que a la postre va a causar un perjuicio a Sonniben que ambas acusaciones cuantifican en 207.451 euros- de forma bastante aleatoria sin describir los parámetros para establecer tal suma dineraria -, al devolver Beneydel únicamente 113.000 euros del total del importe del crédito.

En estos hechos, no negándose por ninguna de las dos acusaciones que los 255.000 dólares del crédito se emplearan en la compra de los MP3 al vendedor coreano, se está describiendo un engaño de naturaleza civil que determina que el primo engañado se involucre en la financiación de un negocio que resulta fallido con los consiguientes perjuicios para la entidad financiadora Sonniben. Pero se olvidan las acusaciones que el delito de estafa exige otro elemento imprescindible cual es el ánimo de lucro en el sujeto activo, al que no se hace referencia ni se vislumbra en ninguno de los dos escritos de acusación. Este ánimo en el acusado en principio se ve contradicho al reconocerse por las dos acusaciones que Lucio devolvió 113.000 euros, que implica la mitad aproximada del dinero ajeno recibido. Ánimo de lucro que sería de fácil constatación introduciendo en el relato factico y probando lo pagado al acusado por el Corte Inglés por los MP3 adquiridos a Beneydel, pues si ésta fuera una cantidad superior a los indicados 113.000 euros aparecería nítido el injusto enriquecimiento de Beneydel a costa de Sonniben y con ello el ánimo que guiara al acusado Lucio . Sin embargo pese a ser un dato de fácil aportación, y acreditación con solo pedir el correspondiente certificado al Corte Inglés, no se incorpora a los escritos de acusación, y ninguna referencia se realiza al mismo a lo largo del juicio oral, ya en fase probatoria, ya en las conclusiones definitivas, ya fuera en vía de informe. Siendo lo único que queda probado de las declaraciones que en el acto de la vista vierten los testigos Secundino y Doroteo , jefe de compras del Corte Inglés, es que la mayor parte de los MP3 financiados por el Banco de Santander fueron vendidos al Corte Inglés por un precio muy inferior al inicialmente pactado para los primeros que se vendieron. Con ello se pone de manifiesto que el hecho de que el acusado o la sociedad Beneydel, que representa, se hayan enriquecido en esta operación con el Corte Inglés no se pueda tener como sobrentendido, y como ya se ha dicho su conocimiento se revela como esencial para poder diferenciar lo que es un negocio fallido de lo que es el delito de estafa.

Con estas acusaciones tan imprecisas resulta absolutamente inviable cualquier calificación de los hechos enjuiciados como constitutivos del delito de estafa pretendido, debiendo recordar la sentencia del Tribunal Constitucional nº170/2002 de 30 de septiembre , y decir con ella que forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación" ( STC 225/1997, de 15 de diciembre , FJ 3), derecho que encierra un "contenido normativo complejo" (por todas, SSTC 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 13 ; 182/2001, de 17 de septiembre , FJ 4), cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él, en términos suficientemente determinados, para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3 a ; 302/2000, de 11 de diciembre , FJ 2), convirtiéndose en un instrumento indispensable para poder ejercitar el derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan (por todas, SSTC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3 ; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4 ; 19/2000, de 31 de enero, FJ 4 ; 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 14 ; 182/2001, de 17 de septiembre , FJ 4). La efectividad del principio acusatorio exige como enseña la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 1134/86 , "que el hecho objeto de la acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia". Igualmente recordar la sentencia del Tribunal Constitucional nº9/1982, de 10 de marzo , que establece " Como ha señalado la más generalizada doctrina, al escrito de calificación del art. 650 LEC y al escrito de conclusiones del art. 729 Código de Justicia Militar (en adelante, CJM), les corresponde la función de orientar el debate fijando qué hecho o hechos constituyen el objeto de la acusación e indicando al acusado la dirección del ataque y las pruebas en que éste se basará, a fin de que el inculpado pueda disponer adecuadamente su defensa. Por consiguiente, la indeterminación en el escrito de conclusiones provisionales de los hechos punibles, puede dar lugar a una acusación imprecisa, vaga e incluso insuficiente y puede producir a causa de ello una situación de indefensión en el acusado, que sólo podrá, efectivamente, defenderse y proponer las pruebas que crea convenientes en la medida en que conozca la"exposición concreta de los hechos", tal como exige con esa finalidad el art. 729, núm. 1 CJM .

El derecho que todos tienen a ser informados de la acusación formulada contra ellos es una garantía en favor del equilibrio entre acusador y acusado en el proceso penal. La ruptura de ese equilibrio en contra del acusado al no conocer éste en concreto cuáles son los hechos punibles que se le imputan, puede producirle indefensión, concepto que no hay que interpretar como necesariamente equivalente a la imposibilidad de defenderse, pues puede haber también indefensión cuando, por decisiones del órgano judicial, se produzca una disminución indebida de las posibilidades legales de defensa" .

Si en ambos escritos de acusación se echa en falta esa referencia al ánimo de lucro en el acusado, el escrito de la acusación particular resulta especialmente confuso, pues no se llega a comprender la calificación que realiza de los hechos por los que acusa como "un delito de estafa recogido en el artículo 248 del Código Penal , con una apropiación indebida recogida en el artículo 252 del Código Penal ", de tal forma que no se llega a comprender si acusa por un delito de estafa del artículo 248 Código Penal o por un delito de apropiación indebida del artículo 252 del mismo cuerpo legal, y en este último caso se desconoce, pues no se dice, cual pudiera ser el dinero o cosa mueble ajenos de los que se apropia el acusado y cual el titulo que genera obligación de entregarlos o restituirlos. Como igualmente crea una considerable confusión cuanto califica también los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil recogido en el artículo 392 en relación con el artículo 390 del Código Penal , sin indicar con que apartado, y sin embargo pide que se imponga a Lucio una sola pena de tres años de prisión por el delito previsto en el artículo 252 del Código Penal , no instando la imposición de pena alguna por el delito de estafa del artículo 248 del Código Penal , ni por el delito de falsedad del artículo 392 del mismo cuerpo legal. Nuevamente debe recordarse que, como sintetiza la sentencia del Tribunal Supremo 512/2000 de 23-3 , es constante y sólida doctrina jurisprudencial, reflejada en las STC. 83/83 , 134/86 , 171/88 , 168/90 , 11/92 y 277/94, y en las sentencias de la Sala Segunda del TS. de 12.11.86 , 15.7.91 , 25.1.93 , 7.6.93 , 649/96 , 489/98 y 1176/98 , entre otras muchas, la que enseña la vigencia y efectividad del principio acusatorio, del que forma parte imprescindible el derecho a ser informado de la acusación, que se revela como una de las garantías substanciales del proceso penal y en virtud del cual nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación en la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria - STC 277/94 , con cita de las SSTC. 17/1988 , 168/90 y 47/91 - pues el derecho a ser informado de la acusación es indispensable para poder ejercer el derecho de defensa en el proceso penal.

Es por lo dicho por lo que procede absolver al acusado Lucio , de los delitos de falsedad en documento mercantil, estafa y apropiación indebida por los que viene acusado

SEGUNDO. - Siendo la sentencia absolutoria las costas han de declararse de oficio a tenor del artículo 240-1º-2º(inciso último) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos Absolver y Absolvemos al acusado Lucio , de los delitos de de falsedad en documento mercantil, estafa y apropiación indebida de que vienen acusados declarando de oficio las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.