Sentencia Penal Nº 319/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 124/2011 de 20 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Rollo de Apelación Sentencia Procedimiento Abreviado Nº 124/2011.

Antes, Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 159/2005 del Juzgado de lo Penal nº 11 de Valencia (dimanante de Procedimiento Abreviado 139/2004 del

Juzgado de Instrucción nº 16 de Valencia).

F/ Sr. Juan José García Lloris.

SENTENCIA 319/2011

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SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOSE MARIA TOMAS TIO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE

D. JUAN BENEYTO MENGÓ

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En la ciudad de Valencia, a veinte de abril de dos mil once.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 35/2011, de fecha 1 de febrero de 2011, pronunciada por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 11 de Valencia, en Procedimiento de Juicio Oral en Procedimiento para el Enjuiciamiento Rápido seguido en el expresado Juzgado con el número 159/2005, por delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Florencio , representado por el Procurador D. Ignacio Tarazona Blasco y dirigido por la letrada Dª. Mª José Hurtado Mullor; como apelado , el Ministerio Fiscal, representado por D. Juan José García Lloris; siendo Ponente el Magistrado D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: " UNICO.- Se declara probado que el acusado Florencio , mayor de edad, y con antecedentes penales cancelables, movido por un ánimo de beneficio económico, entre las 20'00 horas del día 16 de abril de 2004 y las 02'00 horas del día 17 de abril de 2004, accedió a la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 pta NUM001 , de Valencia, -domicilio habitual de Luciano , y una vez en su interior se apoderó de una cámara de vídeo, una cámara de fotos, un ordenador portátil, una colección de ocho relojes, dos agujas de corbata de oro, una pluma estilográfica, un chaquetón de piel, una cazadora, un pantalón vaquero, unas zapatillas de deporte, unos zapatos, unas gafas de sol y dos pares de gemelos de oro, todo ello peritado en la cantidad de 3.390€. El acusado al salir de la vivienda manipuló con una especie de palanqueta la puerta de entrada, causando daños peritados en la cantidad de 226'04€.

El acusado dejó en una de las camas de la parte superior de la casa una colilla y un par de calcetines de su propiedad.

El Sr. Luciano reclama por lo sustraído y por los daños causados al haber sido indemnizado por su compañía de seguros, tan solo en el importe de 1.200 €.".

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: " Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Florencio como responsable directamente en concepto de autor de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN CASA HABITADA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas, más que indemnice a D. Luciano en 226'04€ por los daños causados en la puerta de la vivienda y en 2.190 por los objetos sustraídos, todo ello más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, le abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido en otras.".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal del acusado Florencio , condenado en primera instancia, interpuso recurso de apelación contra la misma, el que sustancialmente fundó en el error en la valoración de la prueba.

CUARTO.- Admitido el recurso a trámite, el Ministerio Fiscal en escrito de 25 de marzo de 2011, solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

Seguidamente, fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal, donde se recibieron el 8 de abril de 2011.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la sentencia apelada, al que se añade: "Señalada vista oral para el 30 de septiembre de 2005, el acusado no compareció, a pesar de estar citado personalmente. Se acordó la suspensión del juicio y la busca y captura del acusado. Pudiendo haber sido localizado por el Juzgado y la Policía el acusado, que estaba ingresado en prisión, no se localizó hasta el 29 de julio de 2010. En dicha fecha se acordó su libertad y se señaló el juicio para el 1 de febrero de 2011".

Fundamentos

PRIMERO .- La primera alegación formulada por la defensa del acusado es que la sentencia recurrida infringe el derecho del mismo a la presunción de inocencia.

La cuestión suscitada por la parte plantea dos variables argumentales. Por un lado, la validez de la actividad probatoria -en concreto, la obtención de las muestras biológicas indubitadas del acusado que, contrastadas con las debitadas obtenidas en el lugar de comisión de los hechos permitieron atribuir o identificar éstas como pertenecientes al acusado- y, por otro, la aptitud de los indicios acreditados para permitir concluir, sin rastro de duda razonable, que el acusado cometió los hechos.

La sentencia analizó ya las cuestiones suscitadas por la defensa, salvo la relativa a la validez de la prueba pericial genética o de ADN. Esta cuestión -la de la validez de la obtención de las muestras indubitadas- no fue suscitada por la defensa con anterioridad y, en todo caso, no se practicó prueba alguna en juicio que permitiera suscitar duda razonable sobre la validez o invalidez del procedimiento de obtención de las muestras indubitadas.

La Sala 2ª del Tribunal Supremo, en Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo de 2009, se planteó la cuestión de la impugnación de validez de fuentes de prueba obtenidas en un procedimiento y que fueran utilizadas en otro. Aunque lo resuelto afectaba a la validez de intervenciones telefónicas utilizadas en un procedimiento pero practicadas en otro, el criterio decisional utilizado es proyectable a un caso como el ahora analizado. Acordó el Alto Tribunal que "en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

Aplicada dicha jurisprudencia al supuesto analizado, no cabe proyectar dudas de legitimidad o validez sobre la prueba pericial de ADN en virtud de la cuál se han identificado restos biológicos pertenecientes al acusado en los efectos localizados en el lugar de lo hechos.

SEGUNDO .- En cuanto al razonamiento efectuado por la Juez de lo Penal en la sentencia para concluir que el acusado participó en los hechos constitutivos de delito de robo con fuerza en casa habitada, no se aprecia que el mismo sea ilógico, apartado de las reglas de razonamiento humano ni que la prueba practicada permita conclusiones razonables compatibles con una versión exculpatoria de los hechos.

Como recuerda la reciente STC 25/2011 de 14 de marzo , "a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, «en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes» ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; y 70/2010 , FJ 3 ). Asumiendo «la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad» ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 , y 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3 ), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando «la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada» ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3 )".

En el presente caso, la Juez de lo Penal ha analizado toda la prueba practicada, ha expuesto las conclusiones que obtiene a partir de la misma y las razones por las que considera no sustentable, a partir de los hechos indiciarios acreditados, que quepa explicación racional alternativa a la participación del acusado en los hechos.

La defensa plantea que la prueba practicada no permite descartar que la colilla y los calcetines que aparecieron en el lugar de los hechos tras su comisión y en los que había muestras biológicas pertenecientes al acusado, hubieran sido dejados por persona distinta del acusado. Ello exigiría admitir que un tercero cogió una colilla abandonada por el acusado y, sin haberla fumado -puesto que si lo hubiera hecho, como acreditó la prueba pericial, hubieran aparecido en dicha colilla restos de ADN de otra persona, circunstancia que la pericial descartó-, la habría dejado en el lugar de los hechos. Y exigiría admitir que, además de lo anterior, esa misma persona habría cogido unos calcetines del acusado y los habría abandonado en el lugar de los hechos. Tal cúmulo de casualidades resulta hipotéticamente sostenible, pero exige la concurrencia de casualidades acumuladas y conductas alejadas de la lógica humana, sin que respecto de los hechos que podrían sustentarlas se haya practicado prueba alguna en el acto del juicio -v.gr. que el acusado a la fecha de los hechos compartiera vivienda con personas diversas, que hubiera ocasión para que esas terceras personas pudieran coger prendas del mismo y, al tiempo, colillas...-.

Frente a una hipótesis fáctica tan escasamente probable, la contraria, la alcanzada por la sentencia se representa como la que contiene la explicación a la que conduce la lógica y el razonamiento deductivo. Si en un domicilio aparecen objetos tras un robo, esos objetos no estaban antes del robo, dichos efectos tienen restos biológicos propios del uso de los mismos que son identificados como pertenencientes a una persona, sin que en ninguno de ellos aparezcan restos de otras personas, la conclusión razonable que cabe alcanzar es que dicha persona -que no ofrece, por lo demás, coartada- estuvo en el domicilio cuando se produjo el robo, lo que permite, sin mayores esfuerzos lógicos vincularle con los actos de ejecución del delito.

Que el acusado, como alega la defensa, tuviera problemas físicos al tiempo de los hechos -sin que conste prueba que acredite que le incapacitara para el acceso a la vivienda- no excluye su participación en el robo -como bien explica la sentencia recurrida-.

Por todo ello, no cabe sino concluir que la sentencia recurrida no infringe la presunción de inocencia del acusado al valorar la prueba practicada.

TERCERO .- Denuncia el recurso la indebida inaplicación del art. 21.6 del Código Penal , al no haberse apreciado la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

En este particular, debemos dar la razón al recurrente. Consta que el acusado no compareció a la vista del juicio de 30 de septiembre de 2005, a pesar de estar citado personalmente -diligencia de 29 de agosto de 2005- y que en dicha vista se acordó, por su ausencia, la suspensión del juicio y la busca y captura del acusado. Sin embargo, el Juzgado de lo Penal no adoptó medida alguna para la ejecución de dicho acuerdo judicial hasta que se dictó auto de 25 de abril de 2007. Finalmente y en ejecución de dicha resolución, el acusado fue detenido y puesto a disposición del Juzgado de lo Penal el 29 de julio de 2010, que le dejó en libertad y señaló el juicio para el 1 de febrero de 2011.

Según alegó el acusado y admitió el Juzgado de lo Penal -lo admite también la sentencia- el motivo de la incomparecencia del acusado a la vista oral del 30 de septiembre de 2005 fue que ingresó en prisión el 8 de septiembre de 2005. Siendo así, el Juzgado y la Policía podían haber conocido con una mera gestión telefónica, el paradero del acusado. No puede, por tanto, atribuirse a la negligencia, descuido o voluntad obstructiva del acusado la tardanza en el enjuiciamiento, sino, por el contrario, a la deficiente gestión de la orden de localización del acusado. Deficiente gestión que ha provocado un retraso de más de cinco años en la celebración del juicio. Conforme a los criterios jurisprudencialmente consolidados en la valoración del retraso proporcionalmente muy relevante y desproporcionado -atendiendo a la complejidad de la causa y a la ausencia de causa de justificación- y que recogen multitud de sentencias -v.gr. la STS, 2ª de 23 de Noviembre del 2009 (ROJ: STS 7246/2009 )-, procede la apreciación de la atenuante y como muy cualificada.

Lo que no cabe es, como también interesa la defensa en su recurso, considerar que el delito había prescrito. Dada que la pena señalada para el delito por el que venía acusado -y ha sido condenado- era de dos a cinco años de prisión, a la fecha de los hechos y en aplicación de los arts. 33.2 y 131.1 del Código Penal , el delito indicado prescribía a los cinco años. Desde que se acordó la suspensión del juicio y la busca y captura del acusado -30 de septiembre de 2005 hasta que fue localizado el 29 de julio de 2010, no transcurrió ese plazo, por lo que el delito no había prescrito.

CUARTO .- Alega la parte, igualmente, que la sentencia infringe el ordenamiento jurídico al no apreciar en el acusado la atenuante de comisión del hecho por la grave adicción a tóxicos que padecía.

Tal alegación fue objeto de análisis en sentencia. Y el análisis de la prueba practicada en relación a la concurrencia o no de la politoxicomanía del acusado como factor incidente en la comisión del hecho es algo que resuelve la sentencia de manera correcta. El acusado manifestó cuando declaró como imputado que estaba en tratamiento de deshabituación, que tenía prescritos dos fármacos -metadona y tranxilium- y que no estaba consumiendo sustancias tóxicas. Cierto es que consta que solicitó ser examinado por el médico-forense en relación a su toxicomanía y que no consta que dicha petición fuera atendida. En todo caso, dada la declaración que prestó y que no se interesó ni en fase de instrucción ni en el escrito de defensa, práctica de diligencia alguna destinada a aportar información que permitiera acreditar si el acusado, a la fecha de los hechos, sufría algún tipo de deterioro vinculado a su historial de politoxicómano que pudiera provocar algún tipo de limitación sobre sus facultades de comprensión o sobre sus impulsos, a la ausencia de la citada diligencia no cabe darle trascendencia alguna, cuando bien pudo solventarse, de haber existido interés en ello. Además, al inicio del juicio, la defensa del acusado aportó documentación que avala las conclusiones alcanzadas en sentencia en relación a la ausencia de acreditación de que el acusado a la fecha de los hechos tuviera alguna limitación volitiva o intelectiva con influencia en la comisión de los hechos. Por tanto, la conclusión fáctica alcanzada en sentencia, a la que se anuda la irrelevancia atenuatoria del historial de politoxicómano, no se revela incorrecta.

Sin perjuicio de lo anterior, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, lleva a ésta Sala a considerar que la pena procedente, conforme a las reglas del art. 66.1.2ª del Código Penal, debe ser la prevista para el delito, rebajada en dos grados y, en el grado resultante, en su mitad inferior, aunque sin imposición de la mínima, atendiendo a la no apreciación de otras circunstancias atenuatorias. Por ello, fijamos la pena en siete meses de prisión.

QUINTO .- En cuanto a las costas, dada la estimación parcial del recurso interpuesto, procede declarar de oficio las correspondientes a la alzada.

Vistos , además de los citados, los artículos de general aplicación,

Fallo

1. Que estimamos parcialmente e l recurso de apelación interpuesto por Florencio , representado por el Procurador D. Ignacio Tarazona Blasco y asistido por la Letrada Dª. María José Hurtado Mullor, contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2011, dictada por la Juez Sustituta del Juzgado de lo Penal número 11 de Valencia , en los autos de Juicio Oral de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 159/2005.

2. Que REVOCAMOS el fallo de dicha sentencia, que se sustituye por el siguiente:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Florencio como responsable directamente en concepto de autor de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN CASA HABITADA, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal , a la pena de SIETE MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas, más que indemnice a D. Luciano en 226'04€ por los daños causados en la puerta de la vivienda y en 2.190 por los objetos sustraídos, todo ello más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, le abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido en otras.

3. Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente al Ministerio Fiscal y a las partes. Contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

De conformidad con lo previsto en el art. 789.4 de la L.e .crim., según redacción dado al mismo por la Ley 38/2002 de 24 de octubre , notifíquese la sentencia a los ofendidos y perjudicados.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.