Sentencia Penal Nº 319/2014, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 510/2014 de 29 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 168/2013

ROLLO DE SALA PENAL NÚM.: 510/14 (20)

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:

SENTENCIA NÚM. 319/14

PRESIDENTE:

D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA

MAGISTRADOS:

Dª Mª ESPERANZA PÉREZ ESPINO

Dª Mª JESÚS JURADO CABRERA

En la ciudad de Jaén a veintinueve de octubre de dos mil catorce

Vista en juicio oral y público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Jaén, la causa tramitada en el Rollo de Sala nº 510/2014 (20) dimanante del Procedimiento Abreviado nº 168/2013, seguido en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Jaén, por un delito de Estafa continuado, contra los acusados:

Clemente , mayor de edad, nacido el NUM000 -59 en Jaén, con DNI NUM001 , hijo de Esteban y de Dulce , con domicilio en CAMINO000 nº NUM002 , URBANIZACIÓN000 (Entrecaminos), La Guardia (Jaén), sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, estando representado por el procurador D. Juan Antonio Jaraba García y defendido por el Letrado D. Esteban María Guillén Pascual.

Y Imanol , mayor de edad, nacido el NUM003 -53 en Jódar (Jaén), con DNI NUM004 , hijo de Leonardo y de Lorena , con domicilio en Jaén, c/ DIRECCION000 NUM005 , NUM006 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, estando representado por el Procurador D. Juan Antonio Jaraba García y defendido por el Letrado D. José María Guillén Pascual.

Ha sido parte ejerciendo la acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Cristóbal Fábrega Ruiz.

La Acusación particular ejercida por Victorio , representado por la Procuradora Dª. Mª Victoria Marín Hortelano, y asistido del Letrado D. José Luis Marín Hortelano.

Y la acusación particular ejercida por Juan Luis e Aurora , en representación de Tecnonaisa SL, representada por el procurador D. Antonio Cobo Simón y asistido del Letrado D. José Jerez Jerez.

Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª ESPERANZA PÉREZ ESPINO.

Antecedentes

PRIMERO.-Instruidas las presentes diligencias por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Jaén, se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, y realizados los escritos de conclusiones provisionales, se acordó la apertura del juicio oral contra los acusados, y tras los oportunos trámites se remitió la causa a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Tras ser turnado a la Sección Tercera de esta Audiencia, se registró y se designó ponente conforme a las normas de reparto, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 22 de octubre de 2014, admitiéndose la prueba en la forma que consta en las actuaciones, y librándose los oportunos despachos para su práctica con citación de las partes, testigos y peritos.

TERCERO.-Celebrado el Juicio, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de Estafa de los arts. 248.1 y 250.1.6º (anteriores a la reforma llevada a cabo por LO 5/2010 de 22 de junio ), y 74, todos ellos del CP, cuya comisión imputa a los acusados Clemente y Imanol , solicitando se les imponga la pena de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 180 días para el caso de impago, así como al pago de las costas procesales. Y en concepto de responsabilidad civil solicitó que dichos acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a los perjudicados por los daños y perjuicios irrogados, que se estiman, respecto de Victorio en la cantidad de 155.300 euros, y respecto de la entidad Tecnonaisa SL en la suma de 138.232euros, con los intereses legales correspondientes.

CUARTO.- La acusación particular ejercida por Victorio , en igual trámite, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito de Estafa de los arts. 248 , 250.1.1 º y 6 º y 251.1.1º del CP , y un delito de Falsedad en Documento público del art. 392 del CP , solicitando la imposición de la pena a cada uno de los acusados, por el delito de Estafa, de 4 años de prisión y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 30 euros, y por el delito de falsedad en documento público la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses con igual cuota diaria de 30 euros, más las costas procesales, incluidas las de esa acusación particular. Y en concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarían a Victorio en la cantidad de 200.000 euros, correspondiente al importe abonado por la parcela, la devolución del duplo de la cantidad entregada en concepto de arras, al no poder llegar a buen fin el contrato privado de compraventa por la imposibilidad de edificación de la parcela, así como los gastos de cancelación de hipoteca, escritura, registro, etc, más los intereses legales del art. 576 de la LEC .

QUINTO.- La acusación particular ejercida por Tecnonaisa SL, también en igual trámite, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, salvo en la I en cuanto a los hechos que añadió que 'El 30-3-04, Clemente en nombre de Procolar SL presentó escrito al Excmo. Ayuntamiento de La Guardia expresando dejar sin efecto el escrito de 11-3-04, donde renunciaba a la transferencia de edificabilidad de 5 parcelas del RP-5 a favor del Equipamiento Social 2 y en su lugar daba validez al acuerdo plenario de octubre de 2003 sobre transferencia de edificabilidad'. Y consideró que los hechos constituían un delito continuado de Estafa de los arts. 248.1 , 250.1.1 º, 2 º, 4 º, 5 º y 6 º y 2 , y 74 del CP , solicitando la imposición a cada uno de los acusados de 7 años de prisión y multa de 20 meses a razón de una cuota diaria de 50 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 10 meses caso de impago, accesorias legales y las costas procesales incluidas las de esa acusación particular. Y en concepto de responsabilidad civil, los acusados y la mercantil Procolar SL indemnizarían conjunta y solidariamente a Juan Luis e Aurora , en representación de Tecnonaisa SL en la cantidad de 290.732'84 euros como daños causados.

SEXTO.- La defensa de los acusados, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de los mismos; y subsidiariamente, que no se contemplen los subtipos agravados del art. 250.1 del CP , sólo el tipo básico. Y respecto del acusado Clemente solicitó que se le apreciara la circunstancia atenuante muy cualificada del art. 21.1ª en relación con el art. 20.1º del CP ; y para ambos acusados la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP ; sin responsabilidad civil por no haberse acreditado perjuicio alguno.

Aparece probado y así expresamente se declara, valorando en conciencia las pruebas practicadas en el Juicio Oral que los acusados Clemente y Imanol eran titulares entre el año 2003 y 2006 de la sociedad mercantil denominada Procolar S.L, constituida el 23.12.92, siendo su objeto social la Promoción y Construcción de Urbanizaciones, así como todo tipo de inmuebles, cesando en su actividad en el año 2006. Durante el período de actividad de la citada mercantil, y concretamente el 17 de octubre de 2006, D. Jaime , en calidad de apoderado de la sociedad Procolar vendió mediante escritura pública de esa fecha a D. Victorio dos viviendas ubicadas en la URBANIZACIÓN000 en término de La Guardia (Jaén), así como la parcela NUM003 del R.P.-5, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Jaén al tomo NUM007 , libro NUM008 , folio NUM009 , finca nº NUM010 , inscripción 1ª.

Respecto de dicha parcela se hacía constar en la escritura pública de compraventa que tiene una superficie de mil tres metros cuadrados y una edificabilidad sobre rasante de doscientos metros cuadrados y un número máximo de una vivienda. Su precio se estableció en 120.202'43 euros.

D. Victorio vendió la citada parcela a D. Jose Ángel en contrato privado de 19 de mayo de 2008, quien en concepto de arras entregó la suma de 6000 euros.

Del mismo modo, el 8 de mayo de 2006 mediante contrato privado de compraventa otorgado por los acusados, y elevado a escritura pública el 6 de octubre de 2006, interviniendo D. Jaime apoderando igualmente a la mercantil Procolar SL, vendió a D. Juan Luis , quien actuaba en nombre y representación, como apoderado de la mercantil Tecnonaisa SL, la parcela señalada con nº NUM011 del R.P.-5, situada en la URBANIZACIÓN000 del municipio de La Guardia (Jaén), inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Jaén al tomo NUM007 , libro NUM008 , folio NUM012 , finca nº NUM013 , por el precio de 138.232'79 euros. Dicha parcela aparece con una superficie de mil ciento doce metros cuadrados, y una edificabilidad sobre rasante de doscientos metros cuadrados.

El día 27 de marzo de 2003, la entidad Procolar SL, en su calidad de promotora de las obras del Plan Parcial y Proyecto de Ciudad Jardín Entrecaminos, había presentado escrito ante el Ayuntamiento de La Guardia mediante el cual solicitaba el cambio de edificabilidad de viviendas, trasladando la edificabilidad de determinadas parcelas a suelos destinados a equipamientos sociales, y en concreto, algunas de las parcelas afectadas eran las nºs NUM003 y NUM011 , objeto de las posteriores compraventas antes citadas, junto con la R.P 74 y R.P. 75 y R.A.H 58, las que todas ellas sumaban una superficie de 5.048 metros cuadrados y una edificabilidad total de 1.060 metros cuadrados.

De los 1.060 metros cuadrados totales de edificabilidad, la entidad Procolar SL solicita sean traspasados a equipamiento social la cantidad de 1009'52 metros cuadrados, y el resto, es decir, la cantidad de 50'48 metros cuadrados, quedando como residual en la totalidad de las citadas parcelas, con una edificabilidad de 50'8 metros cuadrados techo. La mencionada solicitud fue aceptada por el Ayuntamiento mediante Acuerdo del Pleno de la Corporación del día 14 de octubre de 2003, y resultó materializada por Inversiones Geriátricas de Jaén en el mes de Marzo de 2005, al haber adquirido tal entidad una finca a Procolar SL, en fecha 9 de marzo de 2004.

El referido Acuerdo del Ayuntamiento fue publicado en el Boletín oficial de la Provincia el 10-5-04.

De esta forma resulta que los acusados procedieron a la venta de dos parcelas cuyo destino era la edificación de viviendas, con una edificabilidad de 200 metros cuadrados, a sabiendas de que sobre dichas parcelas no resultaba posible en cuanto que carecían de la misma, conforme a las normas urbanísticas de aplicación y en virtud del mencionado acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de La Guardia de 14 de octubre de 2003, puesto que en base al mismo y a consecuencia de la petición efectuada por los propios acusados se había privado de edificabilidad a tales parcelas.

El valor de las defraudaciones supera en todo caso la cantidad de 36.060 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-La defensa de los acusados alegó dos cuestiones previas al inicio del juicio, referidas a una documental del Ayuntamiento unida al presente Rollo de esta Sala, y a la acusación de D. Juan Luis , respecto de la que dijo que no sabía quién la dirige.-

En cuanto a la documental, se refiere el Letrado de la defensa a unos documentos remitidos por el Ayuntamiento de La Guardia según Oficio de 15-10-14, consistentes en : 1º La certificación del Acuerdo del Pleno celebrado el 14-10-03 referente al traspaso de edificabilidad. 2º. El escrito de 10-3-04 enviado al Ayuntamiento por el acusado Clemente , por el que manifiesta dejar sin efecto el traspaso de edificabilidad aprobado en su día, de distintas parcelas al Equipamiento Social 2. Y 3º escrito de 30-3-04 enviado igualmente por dicho acusado al Ayuntamiento, solicitando dejar sin efecto el escrito presentado el 11-3-04 (esto es, el anterior, de fecha 10-3-04), y por el que se pretendía anular el Acuerdo plenario adoptado por la Corporación Municipal.

Pues bien, respecto al 1º de los documentos citados, el mismo ya consta en las actuaciones en repetidas ocasiones, (sirva de ejemplo el documento nº 6 de la querella presentada por D. Victorio , y el certificado obrante al folio 130 de las actuaciones). Ninguna indefensión se causa a la parte por su incorporación en el presente Rollo, ya que lo esencial es su contenido y sobre ello ninguna duda se planteó, estando admitido por todas las partes.

El 2º de los documentos, el propio acusado Clemente reconoció en el plenario haber enviado un escrito presentado en el Ayuntamiento el 11-3-04, por el que solicitó que se dejara sin efecto lo acordado en el Pleno.

Y el 3º, igualmente lo admitió para que se dejara sin efecto el anterior de renuncia.

Por ello, todos los documentos expresados se encontraban ya incorporados a las actuaciones, y en consecuencia, no estaríamos ante documentos novedosos en cuanto a su contenido, tratándose en definitiva de cuestiones aceptadas y reconocidas por el acusado, lo que por sí mismas despliegan su eficacia, aún con independencia de lo que se ha constatado por vía documental. Por ello, se desestima la referida cuestión previa, declarándose así bien admitida dicha documental a los efectos oportunos.

Respecto a la actuación de D. Juan Luis , se alega que existen dudas de quién dirige la acusación.

Debemos tener en cuenta que si bien en un principio la querella se presentó por Procurador en representación de aquél, no obstante, en su declaración prestada ante el Juzgado (folio 335) dijo que la querella la interponía como representan legal de la empresa Tecnonaisa SL, lo que por omisión mecanográfica no se hizo constar en el escrito inicial, siendo él apoderado, su esposa administradora única, y participando sus tres hijos. Dª. Aurora se ratificó en el escrito presentado en nombre de su marido, y de la empresa Tecnonaisa; presentándose con posterioridad escrito de acusación por el Procurador Sr. Cobo Simón en nombre de D. Juan Luis y Dª. Aurora , actuando en representación de Tecnonaisa SL. Por tanto, ninguna duda cabe de quién ejerce esa acusación particular, lo que determina igualmente la desestimación de la cuestión previa alegada por la defensa.

SEGUNDO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado de Estafa agravada por la cuantía de la defraudación, previsto y penado en los arts. 248.1 y 250.1.6º del CP , en relación con el art. 74 del referido Código , siendo el art. 250.1.6º el vigente al tiempo de los hechos (año 2006), esto es, del Código penal de 1995 , y por tanto anterior a la reforma llevada a cabo por LO 5/2010, de 22 de junio.

Los elementos integrantes de la estafa según constante y conocida doctrina jurisprudencial ( SS TS de 12-3-03 , 26-1-05 , 18-2-08 , 4-2-09 , 12-11 - 10 , 1-6-11 , 7-5-12 , 29-1-13 y 19-2-13 , entre otras), son los siguientes.

1º.Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º.Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado.

4º.Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del principio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º.Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º.Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

Todos estos elementos concurren en el caso de autos, pues el engaño previo existió, habida cuenta que los acusados procedieron en octubre de 2006 a la venta de parcelas (nº,s NUM003 y NUM011 ) con una edificabilidad de 200 metros cuadrados, a sabiendas de que ello no era posible, pues dicha edificabilidad había sido traspasada por Procolar SL, Promotora de las obras del Plan Parcial y Proyecto de URBANIZACIÓN000 ' del término municipal de La Guardia, al Ayuntamiento de este municipio para Equipamiento Social; traspaso de edificabilidad que fue aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de La Guardia en la sesión celebrado el 14 de octubre de 2003.

Los compradores, D. Victorio y D. Juan Luis , actuando éste como apoderado de Tecnonaisa SL, guiados por la realidad registral, al aparecer las parcelas NUM003 y NUM011 inscritas en el Registro de la Propiedad nº 1 de Jaén con la descripción que allí consta, esto es, con una edificabilidad sobre rasante de 200 metros cuadrados, procedieron a adquirir, el primero de ellos, la parcela nº NUM003 en escritura pública de fecha 17-10-06, y el segundo de ellos, la parcela nº NUM011 , inicialmente mediante contrato privado de compraventa de fecha 8-5-06, elevado posteriormente a escritura pública de 6-10-06, por el precio, respectivamente, de 120.202'43 euros y 138.232'79 euros, ignorando que tres años antes la mercantil Procolar SL mediante escrito dirigido al Ayuntamiento el 27-3-03 había solicitado el cambio de edificabilidad, con el fin de que de los 1060 m2 totales de edificabilidad (correspondientes a las parcelas RAH- NUM014 , R.P. NUM011 , R.P. NUM003 , R.P. NUM015 y R.P. NUM016 ), fueran traspasados al Equipamiento Social 1009'52 m2, quedando el resto (50'48 m2) como residual en dichas parcelas. Esa solicitud de traspaso de edificabilidad fue aprobada por el Pleno del Ayuntamiento el 14-10-03, publicándose en el BOP el día 10-5-04; y si bien en escrito de fecha 10-3-04 se expresa el interés de la Promotora de dejar sin efecto el traspaso de edificabilidad, no obstante, en otro posterior de 30-3-04 se anula la renuncia anterior, solicitándose expresamente que se dejara sin efecto el escrito presentado de 10-3-04. En consecuencia, a través de ese último escrito de 30-3- 04 quedó expresada nuevamente la voluntad del traspaso de edificabilidad, expuesta en su día en escrito de 27-3-03; circunstancias que se ocultaron a los adquirentes, quienes ignoraban totalmente el traspaso realizado, y a pesar de lo cual vendieron los acusados las parcelas NUM003 y NUM011 , consiguiendo con tales ventas importantes cantidades de dinero, lo que produjo un desplazamiento patrimonial por parte de los adquirentes con enriquecimiento para los acusados sin causa alguna, quienes obtuvieron un beneficio económico a causa del engaño producido, frustrando así las legítimas expectativas de los compradores, pues de haber sabido la realidad de las parcelas, desde luego no las habrían adquirido, o al menos, por el precio señalado, ya que no es lo mismo una parcela con una superficie edificable de 200 m2, que una parcela con cero m2 edificables, lo que le convertiría en rústica.

Esa frustración por parte de los compradores quedó patente al no poder vender las parcelas a terceros interesados, como así ocurrió en el caso del querellante D. Victorio , que vendió la parcela nº NUM003 en documento privado de fecha 19-5-08, entregando el comprador D. Jose Ángel la cantidad de 6000 euros en concepto de arras, y que aquél tuvo que devolverle duplicadas al no tener ya interés dicho comprador dada la situación real sobre la no posibilidad de edificar sobre dicha parcela; al igual que en el caso del otro querellante Tecnonaisa SL, cuyo comprador de la parcela nº NUM011 , D. Victor Manuel , dejó igualmente de estar interesado por la misma circunstancia anterior.

En consecuencia, los acusados realizaron los actos propios constitutivos de un delito de Estafa continuada, al proceder a la venta de las parcelas NUM003 y NUM011 que constaban en el Registro de la Propiedad como edificables, en una superficie de 200 m2 cada una de ellas, sabiendo que ello no era posible porque la edificabilidad había sido traspasada con anterioridad al Ayuntamiento que la aceptó en el Pleno celebrado el 14-10- 03 y publicado en el BOP el 10-5-04.

Por tanto, este Tribunal, considera que estamos en presencia de una estafa consumada del art. 248.1 CP , agravada por concurrir el supuesto previsto en el nº 6 del art. 250.1 del CP (antes de la reforma llevada a cabo por la LO 5/2010, de 22 de junio), esto es, por el valor de la defraudación, que en el presente caso fue muy superior a la cantidad que el Tribunal Supremo vino fijando con anterioridad a dicha reforma, y que estableció en la suma de 6.000.000 ptas (36.060 euros), ( SSTS de 5-2-03 , 9-6-11 y 9-11-11 ), como cantidad o cifra orientativa, a partir de la cual se estima la estafa de especial gravedad (hoy establecida ya en el propio Código en 50.000 euros: art. 250.1.5º).

Igualmente se aplica la continuidad de la estafa, art. 74 del CP , al haberse cometido una pluralidad de acciones, que se llevaron a cabo en ejecución de un plan preconcebido, infringiendo siempre el mismo precepto, y existiendo una clara proximidad temporal y misma mecánica operativa en las infracciones.

TERCERO.- Del referido delito continuado de estafa agravada por la cuantía son responsables en concepto de autores los acusados Clemente y Imanol , por su participación material y directa en los hechos ( arts. 27 y 28 del Código Penal ), según resulta de la prueba practicada en el plenario, y que analizamos a continuación.

Así, en primer lugar, el acusado Clemente reconoció en el plenario que era titular de la empresa Procolar SL, así como la venta de una parcela, la nº NUM003 , de 1003 m2 y una edificabilidad de 200 m2, y otra parcela, la nº NUM011 , de 1112 m2 y también con una edificabilidad de 200 m2.

Igualmente reconoció que el 27-3-03 presentó un escrito al Ayuntamiento de La Guardia para ceder la edificabilidad, no sólo de esas dos parcelas, sino de otras tres más; si bien dijo que la transferencia de edificabilidad no se llegó a realizar, y que ignoraba el motivo por el que el Ayuntamiento manifestó que había cambiado la edificabilidad. Que después renunciaron a esa transferencia de edificabilidad y vendieron las parcelas; que después de vender el equipamiento social a Inversiones Geriátricas, no les interesó seguir con el traspaso de edificabilidad, pero que posteriormente presentaron otro escrito para que se dejara sin efecto el anterior de renuncia, el cual es de 30-3-03. Insistió en que nunca hubo traspaso al Ayuntamiento de la edificabilidad porque no existió convenio al respecto ni acto alguno de que ello se llegara a producir; añadiendo que en el BOP se publicó un convenio que no existe. Que las parcelas no tenían problemas, que no se materializó el traspaso, y que en 2006 (fecha de las ventas) no se había llevado a cabo ninguna transferencia. Que ocurrió que los querellantes ya no estaban interesados en las parcelas por los bajos precios, llegando a dudar, dijo, de que el querellante la vendiera a un tercero. Según él, no tenía que informar de nada a los compradores, y que éstos debieron haber presentado un recurso por negarles el Ayuntamiento la licencia de edificabilidad; que tenía conocimiento de que solicitó el traspaso de edificabilidad, y que el convenio se publicó en el BOP, pero nada se dijo en él de las parcelas NUM003 y NUM011 .

El otro acusado, Imanol también reconoció las ventas de las dos parcelas, y que sabía que se presentó una solicitud, autorizando el Pleno del Ayuntamiento al Alcalde a ejecutar la transferencia; que el traspaso de edificabilidad no se llegó a realizar, y que el problema de no poder edificar era del Ayuntamiento, no de ellos; añadiendo que no hay traspaso de edificabilidad, que las parcelas tienen sus 200 metros cuadrados. Pero reconoció que vendieron al Geriátrico 2900 m2, que necesitaban 1000 m2 más (éstos los tenían las cinco parcelas). Y que a pesar del escrito de que se llegara a un acuerdo de transferencia de edificabilidad, como no se había materializado nada, vendieron las parcelas.

En cuanto a la testifical practicada, el querellante, D. Juan Luis , que en nombre de Tecnonaisa compró la parcela nº NUM011 , manifestó en el acto del juicio que los acusados (vendedores) no le dijeron ni advirtieron de que podía tener problemas de edificabilidad; que cuando tuvo un comprador, fue éste quien se dio cuenta de todo, ya que pidió un certificado de edificabilidad y no lo tenía. Que estaba en la creencia de que la parcela era edificable; que el geriátrico se compró porque los 1000 m2 eran de las cinco parcelas, siendo los 18.000 euros el canon que pagó el geriátrico al Ayuntamiento.

El testigo D. Florentino , Alcalde de La Guardia desde mayo de 2003, manifestó que participó en el Pleno del 14-10-03; que la transferencia de la edificabilidad la había solicitado Procolar; que creyó que era interesante pasar la zona a 'social', que lo propuso en el Pleno, lo aprobaron y se publicó en el BOP. Que unos días después se presentó una solicitud para dejar sin efecto la transferencia, y a los veinte días otro para que se dejara sin efecto el escrito anterior. Reconoció que a los acusados se les certificó que la transferencia de edificabilidad se había efectuado. Que los 18000 euros los pagó Inversiones Geriátricas; que cuando lo planteó al Pleno, estaban perfectamente identificadas las parcelas que irían al equipamiento social. Lo vieron bien porque era bueno tener una edificación social y lo aprobaron. Que a las parcelas les queda casi cero de edificabilidad.

El testigo D. José , Arquitecto municipal desde 2004 en La Guardia, declaró que el informe para la transferencia lo hizo el anterior arquitecto, pero sabe que se aprobó en el Pleno y se publicó en el BOP; que después hay que seguir unos trámites, pero entendía que la edificabilidad ya estaba traspasada. Que el geriátrico tenía que tener unos metros y si no, no se podía hacer. Que al final no fue necesario utilizar los 1000 m2 más.

Hizo el informe de edificabilidad de las parcelas NUM003 y NUM011 y tienen 9 m2 cada una de edificabilidad; que es lo que hay, a efectos de edificabilidad de viviendas, la licencia no cabe.

El testigo D. Oscar , Secretario del Ayuntamiento de La Guardia desde 2005, dijo que la propuesta se llevó al Pleno, se aprobó y se publicó en el BOP; que entiende que el acuerdo de 14-10-03 es válido y eficaz. Los cambios correspondientes eran de cuenta de los promotores. Que la transferencia se hizo, fue eficaz, nadie lo recurrió y es válida a excepción de los efectos urbanísticos. Que por ese acuerdo se le puede dar más edificabilidad al geriátrico; el derecho de edificabilidad de las parcelas se ha perdido por el acuerdo de traspaso de la edificabilidad, y la licencia de obras no se puede dar porque no hay edificabilidad.

El testigo D. Serafin , de Inversiones Geriátricas, manifestó que como representante legal de ésta compró una parcela para construir un geriátrico, pero las formas o los trámites no los sabía; que lo que pagaron fue el precio que consta en escritura más los 18000 euros; que construyeron el geriátrico de acuerdo con lo que le vendieron.

D. Victor Manuel , igualmente como testigo, dijo que estuvo interesado en la compra de la parcela nº NUM011 , que solicitó al Ayuntamiento la posibilidad de edificar y le dijeron que no, y entonces deshicieron el trato.

En cuanto a la prueba pericial practicada, D. Carlos Francisco , que fue Arquitecto Municipal de La Guardia en el año 2003, se ratificó en su informe; viniendo a manifestar en el plenario que no se articularon los mecanismos legales para que la transferencia se llevara a cabo y por tanto no se modificó el cambio en el Registro de la Propiedad. Que si el traspaso no está aprobado, los propietarios de las parcelas pueden construir si les dan la licencia. Si no se ha hecho el trámite posterior, todo continúa como al principio, tenía que presentarse la documentación correspondiente por parte de Procolar SL, pues quien interesa el traspaso, es quien debe realizar la tramitación.

D. Balbino , de Urbanismo de la Junta de Andalucía, dijo que en la Delegación no tienen constancia de modificación del planeamiento desde 2001; que habrá un convenio que tendrá que modificarse por el promotor a través del trámite correspondiente.

El perito D. Constantino , se ratificó en su informe de tasación de 29-4-13; y añadió que esas parcelas valdrían ahora unos 70.000 u 80.000 euros. Que cuando hace una tasación comprueba el plan parcial, aunque reconoció que no fue al Ayuntamiento de La Guardia para ver la edificabilidad.

Y por último, D. Ezequiel , se ratificó en sus informes, manifestando que un acuerdo del Pleno respecto al traspaso de edificabilidad de residencial a social, no tiene efectividad alguna; que habría que modificar el Plan Parcial así como el Proyecto y hasta que eso no se publique en el BOP no tiene eficacia. Que hasta que no se publica en el BOP la modificación del planeamiento y del proyecto, no tiene efectividad alguna el trasvase de edificabilidad, y que la propuesta que se aprobó en el Pleno no es un convenio.

En cuanto a la prueba documental obrante en la causa, quedó acreditado que la mercantil Procolar SL fue constituida el 23.12.92, siendo sus titulares los acusados Clemente y Imanol , teniendo por objeto social la Promoción y Construcción de Urbanizaciones, así como todo tipo de inmuebles; cesando en su actividad en el año 2006.

En fecha 27-3-03 (folios 132 y 133), siendo Procolar promotora de las obras del Plan Parcial y Proyecto de URBANIZACIÓN000 Entrecaminos, sita en La Guardia (Jaén), envió una carta al Ayuntamiento de ésta, solicitando el traspaso de edificabilidad de determinadas parcelas a las denominadas Equipamiento Social 2 del referido Plan Parcial de las Normas Subsidiarias de La Guardia, siendo las parcelas objeto de modificación las siguientes: RAH- NUM014 , RP- NUM011 , RP- NUM003 , RP- NUM015 y RP- NUM016 , la primera de 260 m2 de edificabilidad, y las cuatro restantes de 200 m2 de edificabilidad cada una de ellas, sumando un total de 1060 m2, si bien, la solicitud se refería a que de esos 1060 m2 de edificabilidad se traspasaran al Equipamiento Social 1009'52 m2, quedando el resto (de 50'48 m2) como residual en las citadas parcelas.

En otra carta posterior fechada el 28-4-03 (folios 134 y 135), en la que se dice que la superficie total de las parcelas es 5038 m2, que sobre una edificabilidad de 0'01 m2 hace un total de 50'38 m2, por lo que la edificabilidad resultante de restar los 50'38 m2 a los 1060 m2 es de 1009'62 m2, y que por todo ello, el Equipamiento Social 2, después de la transferencia de edificabilidad al comercial, y después de la segregación solicitada, quedaría definitivamente con 8.114'23 m2 de superficie y de 3.924'43 m2 de edificabilidad.

Y en otra carta posterior de 9-5-03 (folio 136), a modo de aclaración de los anteriores escritos, se dice, referente al trasvase de edificabilidad de las parcelas, esta edificabilidad se solicita su traslado al Equipamiento Social 2.

Por tanto, como vemos, hasta en tres ocasiones se habla o se trata el tema de la transferencia de edificabilidad.

En base a lo anterior como consta en el Certificado emitido por el Ayuntamiento de La Guardia, en la sesión ordinaria celebrada el día 14-10-03 se adoptó el acuerdo aprobando la solicitud formulada por Procolar SL, en los términos antes expuestos (folios 109 y 110 de las actuaciones), publicándose tal acuerdo en el BOP el 10-5-04 (folio 111), y donde se hace saber que la Corporación Municipal, con fecha 14-10-03 adoptó el acuerdo que en el Plan Parcial El Arrabal, Ciudad Jardín Entrecaminos, autorizó el aumento de edificabilidad para el uso social a costa de uso residencial. Ahí se hace referencia a un expediente en el que consta el Convenio Urbanístico entre Procolar SL y el Ayuntamiento, en cuantía de 18.030 euros, como compensación económica.

El equipamiento social donde se iba a construir un geriátrico, quedaba con una superficie de 8.114'23 m2 y una edificabilidad total de 3.924'43 m2, esto es, 2.914'81 m2 que tenía registralmente la parcela, más los 1.009'62 m2 de edificabilidad traspasados.

Y es en fecha 9-3-04 cuando Procolar SL vende por escritura pública de esa fecha (folios 97 y ss), representada por los acusados Clemente y Imanol , y en calidad de administradores mancomunados, a Inversiones Geriátricas Jaén SL la parcela de Equipamiento Social Dos, ubicada en la URBANIZACIÓN000 , con una superficie de 8.114'23 m2, y una edificabilidad sobre rasante de 2.914'81 m2, finca registral NUM017 .

Es cierto que al día siguiente del otorgamiento de dicha escritura pública, concretamente el 10-3-04 (folio 139), por parte de Procolar (firma el acusado Clemente ), se dirige una carta al Ayuntamiento de La Guardia en la que se expresa el interés de dejar sin efecto el traspaso de edificabilidad aprobado en su día, de distintas parcelas al Equipamiento Social; pero también es verdad que a los veinte días, esto es, el 30-3-04, se dirige otra carta en la que se solicitaba dejar sin efecto el escrito anterior de 10-3-04, presentado en el Ayuntamiento el día 11 de marzo de 2004, nº de registro de entrada 405 (hecho reconocido por el acusado Clemente en su interrogatorio, así como por el testigo D. Florentino , Alcalde del Ayuntamiento, quedando corroborado el documento aportado al presente Rollo).

Igualmente debemos hacer constar que en fecha 1-3-05 (folio 141), el Ayuntamiento de La Guardia requiere a Inversiones Geriátricas Jaén SL para el pago de 18.030 euros, relativo, se dice, al Convenio Urbanístico entre el Ayuntamiento y Procolar SL, en acuerdo adoptado por la Corporación Municipal en sesión de fecha 14-10-03 y publicado en el BOP el 10-5-04, autorizando el aumento de edificabilidad para el uso social a costa de uso residencial, quedando supeditada, se indica, la concesión de la licencia de obra para la construcción de Centro de Atención Especializada para personas mayores en la parcela E Social-2 Plan Parcial El Arrabal SAU-2, URBANIZACIÓN000 , al pago referido, y el cual tuvo lugar constando como fecha de registro el 29-3-05 (folio 142).

A pesar de constar por escrito el traspaso de edificabilidad por parte de Procolar en diversas ocasiones (cartas de 27-3-03, 28-4-03, 9-5-03 y 30- 3-04), y a sabiendas de que las parcelas NUM003 y NUM011 de su propiedad habían quedado ya sin edificabilidad por la transferencia realizada, no obstante, los acusados, silenciando tal circunstancia, proceden a vender dichas parcelas con una superficie de edificabilidad totalmente inexacta (200 m2), obteniendo a cambio de las ventas importantes cantidades de dinero que ingresan en sus respectivos patrimonios.

Así, mediante escritura pública otorgada el día 17-10-06, Procolar SL, a través de su apoderado, y cuyos administradores mancomunados eran los acusados Clemente y Imanol , vende a D. Victorio la parcela nº NUM003 del RP-5, con una superficie de 1003 m2 y una edificabilidad sobre rasante de 200 m2 y un número máximo de una vivienda, siendo el precio que allí consta 120.202'43 euros (documento nº 3 de la querella presentada por D. Victorio ); finca registral NUM010 que en el Registro de la Propiedad figuraba con ese carácter de edificabilidad (folio 95).

De igual modo, por contrato privado de 8-5-06 (documento nº 6 de la querella presentada por Juan Luis , en nombre de Tecnonaisa SL), y después por escritura pública de 6-10-06 (documento nº 9 de dicha querella), se vendió la parcela nº NUM011 del RP-5 por Procolar, a través de su apoderado, a D. Juan Luis quien actuó en representación de Tecnonaisa SL, constando con una superficie de 1112 m2 y una edificabilidad sobre rasante de 200 m2, finca registral NUM013 , que también figuraba en el Registro de la Propiedad con ese carácter (folio 409).

Por tanto, a pesar de constar registralmente y exponerse en las escrituras públicas citadas de 17-10-06 y 6-10-06 que cada una de las parcelas NUM003 y NUM011 tenían 200 m2 de edificabilidad, lo cierto es que con anterioridad se había cedido esa edificabilidad al Ayuntamiento de La Guardia (Jaén) por parte de los acusados. El propio Arquitecto Municipal D. José informó (folios 188 y 316) que debido al traspaso de edificabilidad de la parcela nº NUM003 del RP-5 a Equipamiento Social nº 2 del Plan Parcial, mediante acuerdo plenario de 14-10-03, la edificabilidad de esa parcela es de 0 m2; si bien luego en el acto del juicio dijo que tenían 9 m2 cada una de las parcelas y así lo manifestó en su informe de 24-5- 11 (folio 545), en concreto, dijo, que tenían 9'08 m2; refiriendo además en dicho informe que del resto de edificabilidad de esas parcelas NUM003 y NUM011 , 190'92 m2 cada una de ellas, con un total de 381'84 m2 se ha dispuesto a partir del acuerdo adoptado por el Ayuntamiento en el Pleno de 14-10- 03 a favor del Equipamiento Social.

Los argumentos de la defensa tendieron a hacer ver que el Pleno del Ayuntamiento de La Guardia no aprobó la transferencia de la edificabilidad, sino que autorizó al Alcalde a que la llevara a cabo. Sin embargo, lo que se deduce de la prueba practicada es que en dicho Pleno se aprobó la propuesta de los acusados, se publicó en el BOP, y se abonó por la compradora de la parcela de Equipamiento Social la cantidad de 18000 euros; no siendo necesario que se llevara a cabo la modificación del Plan Parcial para que la transferencia de edificabilidad se tenga por realizada en lo que aquí interesa. Esa transferencia se materializó y produjo sus efectos, pues de hecho las parcelas NUM003 y NUM011 quedaron sin superficie de edificabilidad (9'08 m2 según manifestó el Arquitecto Municipal D. José ). Las cuestiones administrativas referentes a la forma que debió adoptarse con posterioridad son ajenas a esta causa, pues lo esencial a efectos de determinar la concurrencia o no del engaño como elemento del delito de estafa, es la ocultación del carácter de no edificabilidad por parte de los vendedores a los compradores, al haber transferido esa edificabilidad con anterioridad a las ventas respecto de las parcelas NUM003 y NUM011 ; transferencia que desplegó sus efectos como lo demuestra el hecho de que allí no existe la edificabilidad de los 200 m2 objeto de las compraventas. Y en cualquier caso, que un acto administrativo pudiera ser nulo, no supone que no produzca efectos; pues la realidad es que se hizo el traspaso aunque ello no se reflejara en el Registro de la Propiedad, ya que precisamente ahí los únicos que podían modificar el carácter de edificabilidad eran los propios acusados, como así dijo el acusado Clemente .

La renuncia del traspaso de edificabilidad comunicada por carta de 10-3-04 quedó precisamente sin efecto por otra posterior de 30-3-04 enviada por Procolar al Ayuntamiento, como así reconoció el acusado Clemente en el plenario.

Y resulta llamativo que precisamente fuera al día siguiente de la venta de la parcela a Inversiones Geriátricas cuando se pretendió renunciar a ese traspaso de edificabilidad que, como decimos, se dejó sin efecto expresamente por otra carta posterior; lo que abunda en la idea del mantenimiento de la voluntad del referido traspaso.

A Inversiones Geriátricas le autorizó el Ayuntamiento de La Guardia a construir el geriátrico conforme a la edificabilidad total, esto es, la inicial más la traspasada, y ello previo pago de los 18.000 euros a modo de canon; siendo la realidad que las parcelas NUM003 y NUM011 vendidas a los querellantes no son edificables a pesar de haber sido transmitidas con el carácter de edificabilidad de 200 m2 cada una de ellas.

Esa ocultación de un dato tan esencial de las parcelas (pues no lo es lo mismo el carácter edificable o no de una parcela), determinó el engaño bastante empleado por los acusados, además de la falta del reflejo registral, y fue lo que indujo a los querellantes a comprar, lo que sin duda no habrían hecho de conocer la exactitud o realidad de las parcelas que adquirían, y menos aún, pagando un precio con el que se han enriquecido los acusados, con detrimento económico para los perjudicados.

CUARTO.-La acusación particular ejercida por D. Victorio consideró que los hechos también constituían la estafa agravada del art. 250.1.1º (antes de la reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio ), referida a cuando 'Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social'.

Partiendo de su significación gramatical, el TS interpreta 'cosas de primera necesidad' como aquellas de las que no se puede prescindir, los productos de consumo imprescindibles y ordinarios para la subsistencia, mantenimiento y normal desarrollo de las personas; y 'bienes de reconocida utilidad social' aquellos que vienen destinados a la satisfacción y cumplimiento de fines colectivos ( STS de 30-5-01 ).

En el presente caso el objeto de las ventas fue unas parcelas que en modo alguno pueden tener la consideración de los conceptos que se citan en el precepto, pues el TS ha excluido de dicha agravación las de segunda utilización o residencia, o las meramente de recreo o esparcimiento y las destinadas a otros usos como oficinas o despachos ( SSTS de 1-7-97 , 19-6-98 , 22-10-98 , 20-7-00 y 1-12-01 ); encontrando la agravación su fundamento en la frustración de las expectativas del perjudicado de adquirir una vivienda en que residir, cuando ello constituye una aspiración social generalizada al tildarse de bien de primera necesidad ( STS de 8-2-02 ).

En consecuencia, no concurre este supuesto agravado, por cuanto a mayor abundamiento el referido querellante pretendió la venta de la parcela NUM003 a un tercero, deduciéndose así que en la adquisición por él realizada existió más bien una finalidad de inversión y posterior lucro que, aunque no puede merecer reproche alguno, no obstante tampoco es encuadrable el objeto de la adquisición en ese subtipo agravado previsto en el art. 250.1.1º del CP .

Igualmente la referida acusación particular pretendió la aplicación del art. 251.1º CP que desde luego no tiene encaje penal en la conducta realizada por los acusados, pues no estamos ante la atribución falsa sobre una cosa inmueble con facultad de disposición de la que se carece. Se trata de una modalidad de estafa que la doctrina ha denominado estafas 'específicas' o 'impropias', en el sentido de que para su punición no es necesario que concurran todos los elementos que componen la definición de la estafa propia del art. 248.

Se trata de un delito específico con un contenido autónomo y con penalidad diferente. Hay una independencia de punición que es un argumento más en pro del carácter impropio de estas particulares figuras de estafas recogidas en el art. 251, de tal forma que si hay comportamientos que reúnen los requisitos de alguna de estas modalidades del art. 251, la conducta debe considerarse punible aunque no se adecúe al tipo ordinario del art. 248.

La STS de 8-6-05 vino a declarar que el elemento normativo del tipo exige que el autor del hecho se atribuya falsamente una facultad de disposición sobre una cosa mueble o inmueble de la que se carece.

Ahora bien, calificado ya el hecho como constitutivo de la estafa prevista en los arts. 248 y 250.1 del CP , tal y como también interesó dicha acusación particular, no cabe ya otra calificación por una figura delictiva también de estafa, que es independiente, autónoma y con distinta penalidad, como es la del art. 251.1 del CP .

QUINTO.- La acusación particular ejercida por Tecnonaisa SL consideró que también concurría la estafa agravada por las circunstancias previstas en los nºs 1º, 2º, 4º, 5º y 6º del art. 250.1, así como del art. 250.2 del CP .

Parece referirse la parte al mencionado art. 250 reformado por la LO 5/2010, de 22 de junio , que entró en vigor el 23-12-10. Ahora bien, teniendo en cuenta que los hechos objeto de enjuiciamiento tuvieron lugar en el año 2006, la citada reforma no puede ser aplicada aquí; siendo aplicable por el contrario dicho art. 250.1 vigente en el momento de los hechos, esto es, el CP de 1995 .

Por ello, con el fin de dar respuesta a la pretensión deducida por la acusación, cuando ello sea posible, y siempre que guarden relación unos nº,s y otros, podremos analizarlos.

Respecto al nº 1º del art. 250.1 (igual antes y después de la reforma), ya ha sido examinado con anterioridad, y lo dicho allí se reproduce aquí con los mismos argumentos desestimatorios, y ello para evitar repeticiones inútiles e innecesarias.

El nº 2 se corresponde con el anterior nº 4, y son de igual contenido. Dice así: 'se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase'. Se ignora qué conducta realizaron al respecto los acusados para constituir esa agravación; por lo que se desestima sin mayores consideraciones jurídicas.

El nº 4º actual se corresponde con el anterior nº 6, y dice: 'Revista especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia', si bien el actual nº 4 no recoge el valor de la defraudación, que lo introduce, por otro lado, en el nº 5 (cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros).

Esta circunstancia agravatoria del nº 6 anterior ha sido aplicada en el presente caso, como ya hemos tenido ocasión de exponer, por lo que allí nos remitimos.

Y por último, el nº 6 actual tiene el mismo contenido que el anterior nº 7: 'Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'.

Al respecto, proclama como regla general el TS que la agravación específica de abuso de relaciones personales ha de quedar reservada, exclusivamente, a supuestos de una especial situación de credibilidad o confianza superior a la propiamente necesaria para la eficacia del ardid defraudatorio y generalmente ocasionada por unas relevantes relaciones previas entre las partes, que hayan hecho depositario, a quien posteriormente estafó, de ese crédito que origina una mayor confianza ante la persona del perjudicado por el delito ( STS de 30.12.04 ).

En otra S.T.S. de 02.07.07 se advirtió de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravante, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. Se requiere así un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( STS de 21.04.09 ).

En el presente caso no aprecia este Tribunal dicha agravación, pues la buena relación con Procolar que en el acto del juicio dijo tener el Sr. Juan Luis no es suficiente a los efectos de su aplicación, no concurriendo así ese 'plus' necesario para el quebrantamiento de la confianza depositada.

Igualmente no es aplicable el art. 250.2 del C.P . que interesó la referida acusación particular, habida cuenta que para ello es preciso que concurran las circunstancias 6ª ó 7ª con la 1ª del número anterior (antes de la reforma), y evidentemente la 1ª, como ya hemos visto, no procede, pues no recae la estafa sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocidad utilidad social.

SEXTO.-La acusación particular ejercida por D. Victorio calificó también los hechos objeto de su querella como constitutivos de un delito de falsedad en documento público de los arts. 392 y ss. del Código Penal .

El citado precepto castiga al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390, esto es, 1º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial. 2º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad. 3º. Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

Ninguna de esas falsedades se entiende cometida por los acusados en el caso enjuiciado, pues respecto del 1º se puede decir que se altera algún elemento o requisito esencial cuando la acción falsaria recae sobre algunas de las funciones que cumple el documento como son las de prueba, perpetuación y garantía, suponiendo, como ejemplo, la alteración de uno de sus elementos esenciales, la falsificación de la firma. En cuanto al 2º, se exige, para que afecte a la autenticidad del documento: a) la formación de un documento que parezca provenir de un autor diferente del efectivo; b) la formación de un documento con falsa expresión de la fecha, cuando ésta sea esencialmente relevante; c) la formación de un documento enteramente falso, que recoja un acto o relación jurídica inexistente, es decir, de un documento que no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó ( SS. del T.S. de 07.02.05 y 16.03.04 , entre otras). Y por último, en relación al 3º, supone la falsedad en un acto, manifestando que han intervenido determinadas personas o realizado declaraciones distintas de lo que hubieren hecho.

Se ignora en el supuesto enjuiciado cuál es el documento considerado falso a los efectos del art. 392 en relación con el art. 390.1 C.P , no pudiendo confundirse el engaño utilizado al realizar la venta mediante escritura pública, haciendo constar la edificabilidad de la parcela, con lo incierto de tal circunstancia, ya que ello no supone la falsedad del documento. Es más, en el caso de que fuera la escritura pública el documento al que se refiere la acusación particular, en modo alguno se puede decir que fue utilizado como medio engañoso para conseguir la venta, pues dicho documento no es falso a los efectos previstos en el C.P.

SEPTIMO.-Por el Letrado de la defensa, en sus conclusiones definitivas, y de forma subsidiaria, se solicitó la aplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.1ª en relación con el art. 20.1º del C.P ., y ello respecto del acusado Clemente ; así como la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª C.P . para los dos acusados.

A) Respecto a la primera de las citadas atenuantes, establece el art. 21 que son circunstancias atenuantes: '1ª Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos'. Se trata de la denominada eximente incompleta, que hay que poner en relación con el art. 20.1º C.P ., que dispone 'El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.'

Según reiterado criterio jurisprudencial la alegación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal debe estar tan acreditada como el propio hecho objeto de enjuiciamiento, correspondiendo su prueba a la parte que la invoca.

Los hechos objeto de acusación se remontan al año 2006.

Para justificar la alteración psíquica que se dice padece el acusado Clemente , compareció al acto del juicio en calidad de testigo Paula , quien dijo que conocía a Clemente desde el año 2004, y en cuya época tenía una gran depresión, tomando mucha medicación. Que tiene concedida la gran dependencia y que hay que hacérselo todo.

También compareció en el plenario como testigo Yolanda , que dijo ser psiquiatra de Clemente , manifestando que actualmente él toma medicación ansiolítica y antidepresiva, tratándose de un caso de personalidad obsesiva, pero añadió que está en condiciones de comprender lo que hace, y que ella empezó a tratarle sobre 2009; que no tenía características psicóticas y que podía comprender y conocer las cosas.

En definitiva, no dispone este Tribunal de elementos necesarios para afirmar con la rotundidad que se precisa, que Clemente , en la fecha de comisión de los hechos (año 2006), estuviese afectado de una anomalía o alteración psíquica que le impidiese comprender la ilicitud de sus actos. Como declara el T.S. en Sentencia de 19.02.03 'la alteración de la personalidad puede operar a través de la anomalía o alteración psíquica a que se refiere el art. 20.1º, o, en su caso, el art. 21.1ª del C.P . Sin embargo, se precisa, que no es suficiente este dato para que pueda ser apreciada dicha eximente, ni completa ni incompleta, puesto que la mera presencia de una anomalía o alteración psíquica puede ser irrelevante para la determinación de la imputabilidad de quien la padece, y, en consecuencia, de su responsabilidad penal. Es preciso, además, que el autor de la infracción penal a causa de la alteración que sufre, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, es decir, es necesario que la anomalía o alteración se interponga entre el sujeto y la norma que establece la ilicitud del hecho, de forma que no pueda ser motivado por aquélla o que, pudiendo percibir el mandato o la prohibición contenidos en la norma, carezca ésta de fuerza motivadora para el sujeto por que el mismo se encuentre determinado en su actuación por causas vinculadas a su alteración psíquica que anulen la motivación normativa'.

En consecuencia, para que sea posible acoger la alegada circunstancia atenuante, es necesario que se pueda concluir sin género de duda que el acusado padecía en la fecha de los hechos una anomalía o alteración psíquica de suficiente intensidad como para que la disminución de su capacidad de conocer la ilicitud del hecho se viera afectada, y ello desde luego no sucede en el caso enjuiciado, lo que determina el no acogimiento de la citada atenuante.

B) En cuanto a las dilaciones indebidas, la misma se alega como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal.

Esta circunstancia ha sido introducida por la L.O 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, recogiéndose en el art. 21.6ª C.P . como: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no se atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Con anterioridad a la citada L.O. 5/2010, se venía aplicando como circunstancia analógica.

La jurisprudencia había declarado con respecto a la misma y siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', los factores que han de tenerse en cuenta, y que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. Se trata, por tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama.

Como dice el T.S. en Sentencia de 1 de Julio de 2009 , debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de la pena, subsistente en su integridad ( STS de 3 de Febrero de 2009 ).

Por otro lado, en la STS de 24 de enero de 2013 se señaló que 'El dies a quo no puede hacerse coincidir con la fecha de ejecución del hecho, sino con la de interposición de la denuncia'. Del mismo modo señala que 'el dies ad quem tampoco puede identificarse con la fecha de la notificación de la sentencia si este acto procesal se ha demorado por causas ajenas a la tramitación ordinaria de cualquier oficina judicial'. Y concluye que el período cronológico de referencia se situaría entre la fecha de la denuncia y la fecha de la sentencia que puso término al proceso en la instancia, que en el caso contemplado por el Alto Tribunal era de 6 años y 2 meses.

Como ejemplos, la Jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas (antes atenuante analógica) con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso ( SSTS de 08.05.03 y 21.03.02 ); también se ha apreciado por el transcurso de ocho años ( STS de 03.03.03 ); por estar en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, 5 años y medio ( STS de 29.09.08 ); y por la paralización indebida por tiempo de 4 años en esas mismas condiciones ( STS 06.07.07 ).

La referida circunstancia atenuante exige cuatro requisitos: 1º. Que la dilación sea indebida, es decir, procesalmente injustificada. 2º. Que sea extraordinaria. 3º. Que no sea atribuible al propio inculpado. 4º. Y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En el Preámbulo de la L.O. 5/2010 se establece que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'. Por tanto, se ha introducido tal atenuante de dilaciones indebidas en unos términos que, como ha señalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia del T.S. para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

En el presente caso los hechos se remontan al año 2006, presentándose la querella en nombre y representación de D. Victorio el 22.07.08, y en nombre de Tecnonaisa S.L. el día 30.06.10, dando lugar ambas a este procedimiento.

Desde la primera querella hasta que la causa llega a esta Audiencia (mayo 2014) transcurren casi 6 años, y casi 4 años con relación a la segunda querella.

Si examinamos las actuaciones, efectivamente podemos comprobar que ha existido un período de tiempo demasiado amplio en la instrucción de la presente causa, sin que se aprecie una complejidad de tal índole que determine o justifique ese retraso; no siendo, por otro lado, achacable a los propios acusados esa tardanza por el uso de los recursos, ya que dicho ejercicio debe considerarse como un legítimo derecho de defensa.

Como establece el art. 24.2 de la Constitución Española , todos tienen derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, e igualmente lo declara el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que 'toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable, y el art. 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, al disponer que toda persona tiene derecho a ser juzgada sin dilaciones indebidas.

Según se ha dicho, se aprecia una tardanza en la tramitación de la causa, existiendo incluso multiplicidad de actuaciones documentales, por lo que se vulneró el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas establecido en el art. 24.2 de la Constitución Española , y ello determina la aplicación de la atenuante analógica prevista en el art. 21.6ª C.P ., anterior a la reforma llevada a cabo por la L.O. 5/2010, debiendo ser apreciada como muy cualificada y con la imposición de la pena inferior en un grado; estimando ese carácter de muy cualificada en atención al largo período para el enjuiciamiento de la causa, que llegó a este Tribunal en mayo de 2014, durando así la tramitación en la instancia casi seis años desde la primera querella, cuando se trataba de un procedimiento que no conllevaba una complejidad tal que justifique esa demora; y sin que la conducta procesal de los acusados sea motivo de tal circunstancia.

Como declaró el Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 21 de Mayo de 1999, dicha dilación permite, por la vía de la atenuante analógica del art. 21.6ª.C.P , actuar como factor reductivo del reproche punitivo; la realidad de la intensa dilación justifica otorgar a la atenuante valor privilegiado.

OCTAVO.-En cuanto a la pena que procede imponer a los acusados, debemos tener en cuenta lo siguiente.

Ya hemos dicho que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1 y 250.1.6º, en relación con el art. 74, todos ellos del C.P , del que son responsables los acusados Clemente y Imanol , en concepto de autores.

La pena señalada en el referido art. 250.1.6º, a la vista del valor de la defraudación (superior en aquélla fecha a 36.060 €), es de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 meses a 12 meses. Estamos ante un delito continuado de estafa, siendo oportuno recordar el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional del T.S. de 30 de Octubre de 2007, en el que se establece que 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción mas grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, art. 74.1 queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

En el presente caso sucede que cada una de las dos defraudaciones, consideradas autónomamente, supera la cuantía del tipo agravado (36.060 €), por lo que individualmente cumplirían los requisitos de subsunción del subtipo.

El delito a castigar, según lo hasta aquí declarado, es el de estafa agravada con continuidad delictiva, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, apreciada como muy cualificada.

Por tanto, la individualización de la pena debe establecerse así:

1.- La pena básica del subtipo agravado del art. 250.1.6º C.P , es de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 meses a 12 meses.

2.- Al resultar compatible la consideración de los hechos como delito continuado, las referidas penas serían de 3 años, 6 meses y 1 día a 6 años de prisión, y multa de 9 meses a 12 meses.

3.- La apreciación de una circunstancia atenuante como muy cualificada, conforme al art. 66.1.2ª C.P . determina la aplicación de la pena inferior en un grado (es el que se considera procedente), esto es, resultaría una pena que iría de 1 año y 9 meses y 1 día a 3 años y 6 meses de prisión, y multa de 4 meses y 15 días a 9 meses.

Atendiendo aquí a las circunstancias personales de los acusados y también a las cuantías de las defraudaciones, este Tribunal considera que la pena proporcionada y adecuada es la de 2 años de prisión para cada uno de los acusados y multa de 8 meses, a razón de una cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 4 meses caso de impago; estando, por otro lado, la cuantía de esa cuota diaria muy cercana al mínimo legal de 2 euros y muy alejada del máximo 400 euros, ( art. 50.4 C.P .), estando previsto ese mínimo para los supuestos de indigencia que aquí desde luego no concurren.

NOVENO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente ( arts. 116 y ss. del C.P .) y debe ser condenada al pago de las costas procesales ( arts. 123 y 124 del C.P ., y 239 y ss. de la L.E. Criminal ), por lo que en el presente caso los acusados deberán abonar las mismas, incluidas las derivadas de la acusación particular, cuya imposición no requiere de motivación expresa, habida cuenta de la aplicación de la 'procedencia intrínseca', tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo, por todas, la Sentencia de 7 de Julio de 2011 , y máxime al aceptarse lo sustancial de las pretensiones, acordes con la del Ministerio Fiscal.

DECIMO.-En concepto de responsabilidad civil derivada de la penal, los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a los perjudicados en las cantidades siguientes:

A) Al perjudicado D. Victorio la cantidad de 120.202.43 € que fue el precio consignado en la escritura pública de compraventa respecto a la parcela nº NUM003 . En cuanto al importe de las arras que se solicitan duplicadas (12.000 euros) en base a no poderse perfeccionar el contrato de compraventa que suscribió D. Victorio con D. Jose Ángel , consta en las actuaciones el justificante del ingreso de 6.000 euros realizado el 19.05.08 (documento nº 5 de su querella), esto es, el mismo día del referido contrato (documento nº 4). Por tanto, en aplicación de su estipulación cuarta, y según la cual el vendedor debería devolver la cantidad satisfecha por el comprador junto a la de 6.000 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, procede en consecuencia considerar la suma de 12.000 euros como perjuicio ocasionado al querellante, al entender que habrá de devolverla a aquél comprador.

En total, la suma a percibir será la de 132.202Ž43 €, en concepto de responsabilidad civil, por los daños y perjuicios causados a D. Victorio , y ello conforme a los arts. 109 y 110 C.P .

Igualmente debe declararse la nulidad de la escritura de compraventa suscrita el 17.10.06, (nº de protocolo 1809), referente exclusivamente a la parcela NUM003 del R.P.-5, finca registral NUM010 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Jaén.

Aquélla suma devengará los intereses legales previstos en el art. 576 de la L.E.C .

No ha lugar al resto de conceptos reclamados por esta acusación particular al no haber quedado acreditados en las actuaciones con el rigor necesario.

B) A la perjudicada Tecnonaisa S.L. le corresponde percibir 160.350Ž04 euros que fue el importe que abonó por la compra de la parcela nº NUM011 , esto es, 138.232Ž79 euros más el 16% de IVA (22.117Ž25 €); constando el pago de esa suma en la forma que sigue: 12.000 euros el 24.05.06 según el documento nº 7 de su querella (folio 256); 28.607'25 € mediante el pago de una letra de cambio con vencimiento de 15.11.06; 37.000 euros mediante el pago de otra cambial con vencimiento de 15.12.06; y 37.000 € mediante el pago de otra de igual fecha (documento nº 8) y 45.742Ž79 euros a la fecha de la escritura pública (documento nº 9). Cantidades todas ellas abonadas que suman la referida de 160.350Ž04 euros. Igualmente se acreditó el pago de 1.077Ž37 € del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (documento nº 5, folio 832); más 385Ž42 € por gastos de Notaria (folio 831).

En consecuencia, le corresponde percibir 161.812Ž83 € en concepto de responsabilidad civil, por los daños y perjuicios acreditados en las actuaciones.

No procede el resto de conceptos reclamados, al considerar que no derivan directamente del ilícito penal cometido por los acusados.

De la misma forma, se declara la nulidad de la escritura de compraventa otorgada el 06.10.10 (nº de protocolo 1232), con respecto a la parcela NUM011 del R.P.-5, finca registral NUM013 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Jaén.

Vistos, además de los citados, los artículos 1 , 2.1 , 5 , 8 , 9 , 10 , 14 , 19 , 20 , 21 , 22 , 28 , 32 , 33 , 36 , 37 , 40 , 55 , 56 , 58 , 61 , 66 , 69 , 79 , y 110 al 120 del Código Penal, y los 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Clemente y Imanol , como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito continuado de Estafa agravada por la cuantía de la defraudación, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas, para cada uno de ellos, de Dos Años de Prisión y Multa de Ocho Meses a razón de una cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, incluidas las de ambas acusaciones particulares.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente al perjudicado D. Victorio en la cantidad de 132.202Ž43 €, y a la perjudicada Tecnonaisa S.L. en la de 161.812Ž83 euros; cantidades que devengarán los intereses previstos en el art. 576 de la L.E.C .

Así mismo se declara:

La nulidad de la escritura pública de compraventa otorgada el 17.10.06 (nº de protocolo 1809), referida exclusivamente a la parcela NUM003 del R.P.-5, finca registral NUM010 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Jaén.

Y la nulidad de la escritura pública de compraventa otorgada el 06.10.06 (nº de protocolo 1232), referida a la parcela NUM011 del R.P.-5, finca registral NUM013 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Jaén.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación que deben preparar mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.