Sentencia Penal Nº 319/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 492/2017 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000492/2017
NIG: 3502643220140008935
Resolución:Sentencia 000319/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000102/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Denunciante Javier Juan Jose Roma Gijon Maria Ruth Sanchez Cortijos
Apelante Marino Carlos Javier La Chica Pareja Jose Luis Ojeda Delgado
SENTENCIA
ROLLO: 492/17
Apelación Delito
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Emilio Moya Valdés
Magistrados:
D. Carlos Vielba Escobar
Doña Oscarina Naranjo García
En Las Palmas de Gran Canaria, a treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado
de lo Penal más arriba indicado, por delito de lesiones, contra Marino , representado por el Procurador don
José L. Ojeda Delgado y defendido por el abogado Don Carlos J. La Chica Pareja, siendo parte el Ministerio

Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el condenado, siendo
ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio Moya Valdés.

Antecedentes

Primero: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Segundo: Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 31 de enero de 2017, con el siguiente fallo: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Marino , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal , con la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a la pena de un año y cinco meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas.

También debo condenar y condeno a D. Marino a indemnizar a D. Javier en la cantidad de 15.054,04 euros por las lesiones sufridas, con el interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'.

Tercero: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Cuarto: En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.

SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA

Fundamentos

Primero: El recurso, perfectamente estructurado y claro, contiene tres motivos de impugnación perfectamente separados a los que pasamos a referirnos. En primer lugar se alega 'vulneración de lo establecido en el art. 155 del CP ', bajo el cual se hace constar que al tratarse de riña mutuamente consentida, ambos contendientes fueron sin duda conscientes que durante el desarrollo de la misma podrían sufrir un menoscabo físico o lesión; que al aceptar ser partícipe activo en una pelea, necesariamente deben entenderse consentidos los riesgos que ello conlleva, por lo que debe aplicarse el art. 155 y rebajar en un grado la pena aplicada en la sentencia, lo que nos lleva al análisis del siempre atrayente tema de la relevancia del consentimiento en las lesiones.

Según el art. 155: 'En los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento válida, libre, espontánea y expresamente emitido del ofendido, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados. No será válido el consentimiento otorgado por un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección'. Por tanto, el consentimiento del titular del bien jurídico (el lesionado) no excluye la antijuricidad del comportamiento, aunque atenúa sustancialmente la responsabilidad penal (pena inferior en uno o dos grados).

Para ello, es necesario que el consentimiento sea emitido válida, libre, espontánea y expresamente. No es válido el consentimiento del menor de edad o incapaz. El hecho es que entre darle relevancia al consentimiento de quien es lesionado, dotando de atipicidad a la conducta del sujeto activo (eliminar las consecuencias penales del acto de lesionar en estos casos) y no dársela en absoluto, impidiendo que dicha circunstancia modifique la responsabilidad del autor de las lesiones, nuestro vigente Código Penal de 1995 estableció que el consentimiento del lesionado merecía una rebaja de la pena a asignar al agresor. Y descendiendo al caso concreto, a pesar de que no es pacífica la doctrina, sin embargo, el argumento por el cual se justificaría el rechazo de la atenuación del consentimiento en estos casos de riña mutuamente aceptada o consentida no es otro que cuando dos personas acceden libremente a pelearse aceptan la pelea, no el resultado lesivo que pueda acarrear. Es decir, el consentimiento operaría sobre las lesiones, que desde luego en el caso, no son aceptadas, lo que se acepta es el hecho de la pelea, antes bien, con la esperanza de no ser lesionado por el otro, es decir, se quiere lesionar, pero no se desea ser lesionado. Con un ejemplo del Tribunal Supremo se aclara la cuestión: si en el acto sexual de una pareja que practica sadomasoquismo de forma mutuamente consentida uno de los dos recibe golpes con el objetivo de satisfacerse sexualmente, podemos decir que el lesionado aquí, el sujeto pasivo, ciertamente ha consentido directamente éstos de forma expresa y libre. Lo mismo ocurriría si alguien acepta ser lesionado para simular un accidente de tráfico. Si ahora volvemos a pensar en el caso de la riña mutua, vemos como no es posible ver el mismo tipo de consentimiento en aquel que sale malherido de la pelea.

Es, por tanto, como defiende el profesor de la Universidad de Granada, Epifanio , 'un tanto artificioso acudir al art. 155 puesto que en realidad el consentimiento, en tales casos, deberá operar no sobre el hecho de la participación en la riña ya que ello no tendría sentido, sino sobre las lesiones que se ocasionaren como consecuencia de la participación en la riña que, en definitiva, serán castigadas por el correspondiente delito de lesiones dolosas o imprudentes que corresponda. Concluye, tras criticar la fórmula utilizada por el legislador, afirmando que el ámbito de aplicación del art. 155 se ciñe a los delitos de lesiones dolosas -arts.

147 a 150- e imprudentes -art. 152-. En cuanto a su aplicación en los supuestos de participación en riña, como afirma la sentencia de la Secc. 2ª de la Audiencia Provincial de Baleares de 9 de febrero de 2004 el consentimiento previsto en el art. 155 no se refiere ni puede referirse en ningún caso a los supuestos de riña mutuamente aceptada, en los que no existe consentimiento previo, válida, espontánea y expresamente prestado. La denominación de riña mutuamente aceptada es una gráfica expresión acuñada por la doctrina que en nada y para nada se refiere al consentimiento expreso, ni siquiera el expresado de forma tácita.

No es aplicable la atenuación del art. 155 del CP ya que, indiscutiblemente, en dichos casos no existe un consentimiento válido, libre, espontáneo y expresamente emitido'. Por todo lo cual, este primer motivo no puede prosperar.

Segundo: Se alega a continuación, 'incorrecta aplicación de los arts. 20.2 y 21.2 y 7 del CP ', haciendo constar que si se aprecia, como ha hecho la sentencia la atenuante de intoxicación alcohólica, procedería imponer la pena en su mitad inferior, pero no fijándola en concreto en un año y cinco meses (17 meses), como se ha hecho, sino que la mitad inferior estaría comprendida entre los 3 y los 16 meses y medio, considerando la apelante que sería ajustado a derecho la imposición de nueve meses de prisión. En efecto, se ha incurrido en un error por el Juez a quo, pues si la pena del 147.1 de prisión oscila entre 3 meses y tres años, y concurriendo una atenuante se impone la mitad inferior ( art. 66.1.1ª del CP ), la mitad inferior de la pena iría de 3 meses a 1 año, 4 meses y 15 días y a la vista de que, en el mismo sentido que se alega por el apelante, no se ha demostrado especial agresividad en el acusado, pues cuando el perjudicado levantó la mano, cesó la agresión (más allá de la propia agresividad consustancial y genérica de toda pelea), se estima ajustada a derecho la pena interesada de 9 meses de prisión.

Tercero: Por último, se alega la 'infracción del art. 124 del CP ', expresando que no se deben incluir en la condena el pago de costas, incluidas las de la acusación particular, porque su 'intervención ha resultado cuado menos superflua, en el sentido de que los intereses del denunciante estaban perfectamente cubiertos con la sola acción desarrollada por el Ministerio Fiscal'. A este especto, cabe recordar que: 1º. La condena en costas en delitos perseguibles a instancia de parte por delitos de naturaleza privada incluirá siempre las costas de la acusación particular y del actor civil si los hubiere.

2º. La condena en costas por el resto de los delitos incluye como regla general la inclusión de las costas de la acusación particular sin necesidad de especial pronunciamiento.

3º. La exclusión de las costas de la acusación requiere especial pronunciamiento debidamente motivado, admitiéndose como causa de justificación de su exclusión cuando la actuación de la parte acusadora haya sido notoriamente inútil o superflua y especialmente cuando la petición formulada no haya encontrado eco en la sentencia, existiendo una evidente incongruencia entre lo que se pedía y por lo que condenó el juez.

En estos casos será el perjudicado y no el condenado el que tenga que soportar las costas.

4º. Se impondrán las costas al acusador particular o actor civil cuando este haya obrado con mala fe o temeridad.

En el caso que se examina, el jueza quo las ha impuesto, argumentando que no cabe tachar de temeraria o de mala fe la actuación de la acusación particular, y quienes ahora deciden comparte tal aseveración, pues no se observa esa dicotomía escandalosa que haga superflua su intervención, y ello a pesar de que no hayan sido acogidos todos sus pedimentos, por lo que este último motivo no puede prosperar.

Cuarto: Por todo ello, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, procede la revocación en la misma medida de la sentencia recurrida, con declaración de oficio, si las hubiera, de las costas procesales del recurso ( arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número CUATRO de fecha 31 de enero de 2017 a que se contrae el presente Rollo, que revocamos en cuanto ala pena impuesta que se fija en nueve meses de prisión, confirmando en resto de sus extremos, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada, si las hubiera.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.