Sentencia Penal Nº 319/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 37/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - CP/PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG P.V. / IZO EAE: 01.02.1-17/005767
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2017/0005767
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 37/2018 - E
Atestado n.º/ Atestatu-zk. : NUM006
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko
Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 973/2017
Contra / Noren aurka : Adolfo
Procurador/a / Prokuradorea : OSCAR ESCAÑO ELORZA
Abogado/a / Abokatua : JON ANDONI OSCOZ BARBERO
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. Don Jaime Tapia Parreño,
Presidente, Doña Elena Cabero Montero y Don Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 23 de
octubre de dos mil dieciocho la siguiente,
SENTENCIA N.º 319/2018
En el Juicio oral y público correspondiente al Rollo Penal Abreviado número 37/18, del Procedimiento
Abreviado 973/17 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de robo
con fuerza contra D. Adolfo con NIE nº NUM000 , mayor de edad , vecino de Vitoria (Alava), hijo de Mónica y
sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, natural de Tan Tan (Marruecos) , en situación
irregular en España, y privado provisionalmente de libertad desde el 28 de Julio de 2017, defendido por el
Letrado Sr. Oscoz Barbero y representado por el Procurador Sr. Escaño; con la intervención del Ministerio
Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jaime Tapia Parreño , quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación definitiva calificó los hechos como constitutivos de un delito de delito continuado de ROBO CON FUERZA en establecimiento fuera de las horas de apertura previsto y penado en el artículo 241.1 párrafo 2 y 74 del Código Penal ; un delito de ROBO CON INTIMIDACION con uso de arma, previsto y penado en el artículo 242.1 y 3, y un delito leve de LESIONES previsto y penado en el artículo 147.2 del Código Penal , retirando la acusación respecto del delito leve de hurto, previsto y penado en el artículo 234.2 del Código Penal .

Estimó que de tales delitos respondía el acusado en concepto de autor, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en el acusado.

Consideró que procedía imponer al acusado: Por el delito continuado de robo con fuerza, la pena de 5 AÑOS DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena.

Solicitó la sustitución de la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional con prohibición de regresar al mimo por tiempo de 7 AÑOS, en virtud del artículo 89.1 y 2 del CP , interesando, en aplicación de la Disposición Adicional Decimoséptima de la LO 19/2013 de 23 de Diciembre de modificación de la LOPJ 6/1985, el internamiento en centro penitenciario mientras se realizan los trámites de expulsión, que se hará efectiva dentro de los 30 días.

Si el acusado no resultara privado de libertad, interesó su ingreso en Centro de Internamiento de Extranjeros (ex artículo 89.6 CP ), mientras se realizaban los trámites de expulsión, por un tiempo máximo de 60 días.

Por el delito de robo con intimidación la pena de 5 AÑOS DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena.

Por el delito leve de lesiones la pena de 3 MESES DE MULTA a razón de 15 euros diarios con Responsabilidad Personal Subsidiaria ex artículo 53.1 del Código Penal .

Solicitó sustitución de la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional con prohibición de regresar al mimo por tiempo de 7 AÑOS, en virtud del artículo 89.1 y 2 del CP , interesando, en aplicación de la Disposición Adicional Decimoséptima de la LO 19/2013 de 23 de Diciembre de modificación de la LOPJ 6/1985, el internamiento en centro penitenciario mientras se realizan los trámites de expulsión, que se hará efectiva dentro de los 30 días.

Si el acusado no resultara privado de libertad, interesó su ingreso en Centro de Internamiento de Extranjeros (ex artículo 89.6 CP ) mientras se realizan los trámites de expulsión, por un tiempo máximo de 60 días.

Por el delito leve retiró la acusación.

En cuanto a la RESPONSABILIDAD CIVIL, consideró que el acusado debe indemnizar las siguientes cantidades a las siguientes personas: A la compañía Mutua Avenir, por los daños causados en el establecimiento Aiken, un total de 999,83€, cantidad que devengará el interés legal ex artículo 576 de la LEC .

A la compañía AXA seguros, por los daños causados en el establecimiento ventana natural, un total de 434,19€, cantidad que devengará el interés legal ex artículo 576 de la LEC .

Al perjudicado D. Ceferino la cantidad de 100€ por la reparación de los daños habidos, y la cantidad de 249€ por el móvil sustraído que tuvo que reponer, ambas cantidades que devengarán el interés legal ex artículo 576 de la LEC .

Al perjudicado D. Conrado , la cantidad de 252€, por las lesiones sufridas y la cantidad de 157,19€, por el teléfono sustraído, cantidades que devengarán el interés legal ex artículo 576 de la LEC .

Finalmente solicitó que se le impusieran al acusado las costas del proceso.



SEGUNDO.- La defensa del encausado en las conclusiones definitivas se mostró disconforme con el relato de hechos del Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución de su representado, y alternativamente formuló las siguientes peticiones: En relación al delito de robo con fuerza en las cosas, entendió que no procedía aplicar la continuidad delictiva.

En lo que concernía al delito de robo con intimidación, se debería considerar un hurto del art. 234.2 Código Penal , y alternativametne un robo con intimidación sin uso de arma y de menor intensidad, previsto y penado en el art. 242. 1 y 4 CP .

En cuanto a las circunstancias modificativas, en relación al delito de robo con fuerza en las cosas, consideró aplicable la atenuante muy cualificada prevista en el art. 21.2 CP y en lo que concierne el delito de robo con intimidacion la de grave adicción a las drogas y la de grave consumo de bebidas alcohólicas y drogas, prevista en el art. 21. 1 y 20.2 CP .

Por todo ello, de manera alternativa, en lo que concierne a las penas interesadas, solicitó en relación al delito de robo con fuerza en las cosas, la pena de 6 meses de prisión o subsidiariamente tres años de prisión.

Y por el delito de hurto la pena de 15 días o un mes a razón de dos euros diarios de cuota, o subsidiariamente por el delito de robo con intimidación, sin uso de arma y de menor intensidad la pena de 6 meses.

En relación al delito de lesiones leves una pena de 15 días de multa a razón de dos euros de cuota.

Finalmente, consideró que en modo alguno procedía la expulsión del territorio nacional solicitada.

HECHOS PROBADOS Son Hechos Probados y así se declaran : 1.- El acusado D. Adolfo (en adelante Sergio o el acusado), con NIE nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, sobre las 4:00 horas del día 17 de julio de 2017, se dirigió al establecimiento 'Ventana natural', sito en Plaza de la Provincia numero 11 de Vitoria- Gasteiz, propiedad de Evaristo , y con la intención de enriquecerse indebidamente, haciendo uso de un sillín de una bicicleta, rompió el cristal de la puerta de acceso, y, una vez en su interior, se apropió del cajón de la caja registradora dónde se hallaban 200 euros.

Los desperfectos ocasionados por tal conducta del acusado ascendieron a la suma de 434,19 euros.

La entidad 'AXA' seguros abonó a dicho propietario de aquel establecimiento los daños y perjuicios sufridos, y en particular esos 434, 19 euros.

2.- Igualmente, a una hora no determinada de la madrugada del 17 de Julio de 2017, el acusado acudió al establecimiento 'Aiken', propiedad de Dña. María Cristina , sito en la calle José Joaquín Landázuri de la ciudad de Vitoria-Gasteiz, y, con la voluntad de obtener un beneficio, rompió el escaparate de tal local, así como el cristal y el mecanismo de apertura de la puerta del establecimiento, y, una vez en su interior se apoderó de una gorra y un mando a distancia.

Los desperfectos causados por dicha acción del acusado importaron una suma de 999,83 euros.

La compañía 'Mutua Avenir' abonó a la Sra. María Cristina el importe de los daños y perjuicios sufridos, y en especial aquellos 999, 83 euros.

3.- En un momento indeterminado, pero en todo caso en la madrugada de la noche del 20 de Julio al 20 de julio de 2017, el acusado, movido por la misma voluntad de enriquecerse, fue al establecimiento- locutorio 'Álava', cuyo dueño era D. Ceferino , sito en la calle Domingo Beltrán de Vitoria-Gasteiz , y, para acceder a su interior, forzó la verja exterior y la puerta de entrada de tal establecimiento, y, ya dentro de aquél, forzó una vitrina de cristal, y de ésta y del interior del local cogió dos 'tablets' y diversos teléfonos móviles, alguno de los cuales tenía para reparar de unos clientes.

El Sr. Ceferino , como consecuencia de ese acto tuvo que satisfacer 100 euros para reparar los desperfectos sufridos en aquellos objetos y tuvo que reponer uno de los teléfonos móviles sustraídos, que tenía un valor de 249 euros.

4.- El 23 de Julio de 2017 el acusado sobre las 2:00 horas en un sitio solitario, no exactamente determinado de esta ciudad, se aproximó a D. Conrado , y de manera amedrentadora le dijo que le diera el dinero, y, aprovechando el miedo que aquél padecía por tal petición, para obtener un beneficio económico, Adolfo quitó a aquél el bolso, de dónde le cogió 10 euros y un teléfono móvil, Samsung Galaxy A4, que tenía un valor de 157,19 euros.

No se ha probado que el acusado esgrimiera un cuchillo para llevar a cabo tal acción.

5.- Un poco tiempo después de ocurrido el acto relatado en el apartado anterior, el acusado rasgó la camiseta a D. Conrado , y le causó unas lesiones, consistentes en arañazos en el hemicuello izquierdo, en el hemitórax y en el hemiabdomen izquierdo, un eritema y le provocó un dolor en rodilla derecha y una cervicalgia izquierda, las cuales sanaron, tras una primera asistencia facultativa, en 7 días, durante los cuales no estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales.

6.- No ha quedado acreditado que el 26 de Julio de 2017, sobre las 21:00 horas, el acusado se acercara a Dña. Diana en el parque del Norte, sito en Vitoria-Gasteiz, y con voluntad de enriquecimiento, aprovechando un descuido, se apoderara de su móvil, Hawei ascend G510, que aquélla portaba en su cazadora.

El móvil, que tenía de un valor de compra de 40 euros, fue recuperado y entregado a la perjudicada.

7.- En el momento de cometer los hechos descritos en los apartados 1, 2, 3, 4 y 5, el acusado tenía ligeramente afectadas sus facultades cognitivas y volitivas a causa de un consumo abusivo de cannabis, alcohol y clonazepan, que había empezado unos años antes, y cometió esos hechos para lograr medios económicos con los que conseguir tal bebida y sustancias.

No se ha acreditado que el día 23 de julio, sobre las 2:00 horas, hubiera bebido alcohol o consumido drogas o sustancias estupefacientes hasta el punto de que sus facultades cognitivas y volitivas estuvieran notablemente alteradas.

8.- El acusado es natural del Reino de Marruecos y está en situación irregular en España.

Aquél, lleva cuatro años en este país, y había llegado cuando era menor de edad, y su madre, su padre y a sus hermanastros viven en España, sin que conste que tenga familia próxima en aquel país africano.

El acusado está privado de libertad por esta causa desde el día 29 de julio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA- JUICIO DE HECHO Motivaremos siguiendo el mismo orden numérico recogido en el relato de hechos probados.

1. El robo con fuerza ocurrido el día 18 de julio de 2017, sobre las 4 horas.

Adolfo (en adelante Adolfo o el acusado) ha reconocido haber cometido estos hechos en el acto del plenario, participando en compañía de otra persona, que no hemos reseñado en el 'factum', porque no es juzgado en este proceso, señalando que fue la otra persona la que rompió el cristal, aunque, si tenemos en cuenta que fue atendido inmediatamente de un corte en la mano izquierda estimamos acreditado que él utilizó el sillín de una bicicleta (que fue hallado por los agentes en las inmediaciones) para hacer tal fractura.

Además, el testigo D. Evaristo , dueño del establecimiento, ha narrado en el plenario básicamente una serie de hechos que confirman tal reconocimiento de responsabilidad, puesto que ha explicado que fue avisado por la Policía y vio a dos chicos que estaban limpiándose su sangre; acto seguido se encontró con una patrulla de la Ertzaintza que buscaba a aquéllos, y les dijo a los agentes que había dos personas que podrían ser sospechosas precisamente porque estaban con sangre y se la limpiaban, y ha señalado que efectivamente entraron en su local y le rompieron el cristal de acceso y que se apropiaron de un cajón de la caja registradora que más tarde le fue devuelto por los policías.

Los agentes números NUM001 y NUM002 también han depuesto en el plenario, sustancialmente en el mismo sentido, y han expresado que encontraron al acusado en las inmediaciones del lugar, precisamente con sangre, y que intentó salir corriendo y le detuvieron. El segundo de los policías refirió más precisamente que había un reguero de sangre desde el local propiedad del Sr. Evaristo hasta el lugar donde fue hallado Adolfo .

Se trata, pues, de un delito que puede ser calificado de flagrante.

Finalmente, el agente de la Ertzaintza NUM003 explicó que él y su compañero hicieron una inspección ocular (folios 75-89) y comprobaron la comisión del robo.

Estos agentes, como manifestó aquél en el juicio oral, también hicieron otras dos inspecciones oculares en los otros dos establecimientos referidos en los apartados 2 y 3 del 'factum', obteniendo las huellas dactilares y palmar oportunas, que remitieron a las dependencias de la Policía Científica para la emisión de los informes periciales que finalmente resultaron incriminatorios, a los que luego nos referiremos.

2.- El robo con fuerza acaecido el día 18 de julio de 2017, a una hora no determinada.

En este caso, Adolfo no reconoce la autoría de este robo, cuya realidad ha sido acreditada mediante la declaración de la Sra. María Cristina , dueña del establecimiento 'Aiken', que declaró en el juicio que a la mañana de aquel día, cuando fue a abrir el negocio, se encontró que el escaparate tenía los cristales rotos y unas personas habían accedido al interior y se habían llevado una gorra y un mando a distancia.

La declaración de dicho agente antes referido, ratificando y explicando referida la inspección ocular ejecutada con relación a dicho local ( folios 257-266) y ésta misma, valorable como prueba documental, acreditan asimismo la existencia de tal robo.

En cuanto a la autoría, los policías que llevaron a cabo aquélla obtuvieron una huella palmar y una serie de huellas dactilares que fueron enviadas a la Policía Científica de la Ertzaintza, que finalmente elaboró un dictamen pericial lofoscópico (folios 756-768), a partir del cual se puede inferir más allá de toda duda razonable que el acusado fue la persona que llevó a cabo tal robo con fuerza, porque se constató que la palma de la mano derecha y los dedos medio e índice de la mano derecha habían estado en contacto con la cristalera rota.

Dicho informe pericial, como el que hace referencia al apartado 3 de este fundamento de derecho, ha sido ratificado y aclarado en el juicio oral por los agentes expertos que los elaboraron, los números NUM004 y NUM005 .

Creemos que en este momento histórico, para establecer la participación de una persona en un acto delictivo contra el patrimonio, no es necesario razonar con exhaustividad, citando eventualmente jurisprudencia, sobre la evidente fuerza acreditativa de este tipo de informes periciales de huellas dactilares o manuales, cuando, como en este acto y en él que analizaremos en el apartado 3, aquéllas aparecen o se detectan en lugares u objetos determinados, más bien de acceso difícil o en los que la clientela o el público no puede tocar, por lo que racionalmente, conforme a máximas de experiencia, solamente se puede explicar su presencia precisamente porque ha sido colocada por la persona que ha cometido el delito, y, por ello, conforme a tal doctrina legal del Tribunal Supremo, la constancia de tal huella en dicho inusitado lugar o cosa constituye un indicio o hecho-base bastante para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

Aparte de ello, para reforzar esta conclusión fáctica incriminatoria, hemos de indicar que el acusado no ha ofrecido ninguna explicación plausible a la aparición de tales huellas de su mano o dedos en este establecimiento y en él del apartado 3, y se ha limitado a negar que cometiera tales robos.

3.- El robo con fuerza sucedido el día 20 de julio de 2017, a una hora no determinada.

En este caso nuevamente en el juicio oral ha comparecido D. Ceferino , propietario del establecimiento- locutorio y ha expresado que a la mañana de ese día, al abrir el local, se encontró la verja o persiana y la puerta de entrada forzadas y una vitrina de cristal también forzada, y le faltaban una serie de objetos de telefonía móvil ('tablets' y móviles).

Nuevamente la declaración de aquel agente y la inspección ocular previamente mencionada, relativa a este establecimiento (folios 288-301), confirman la existencia de tal robo.

En lo que concierne a la participación del acusado, a partir de la citada inspección ocular, los policías consiguieron una huella de un dedo que fue enviada también a la Policía Científica, que finalmente elaboró el dictamen pericial lofoscópico obrante en autos (folios 715-725), a partir del cual se puede inferir más allá de toda duda razonable que el acusado fue la persona que llevó a cabo tal robo con fuerza, porque se constató que el dedo anular de la mano izquierda había estado en contacto con la vidriera interior que fue rota para coger los aparatos de telefonía.

Los importes de los daños y valores de los objetos sustraídos se han acreditado mediante las pruebas periciales obrantes en los folios 848-852 y 879-891, que no se han impugnado ni debatido.

Por todo ello, en conclusión, sin ningún tipo de vacilación, hemos de considerar a Adolfo autor responsable de esos tres robos con fuerza.

4.- El robo con violencia que tuvo lugar el día 23 de julio de 2017, sobre las 2:00 horas.

En este caso, con el grado de certeza exigible para una condena penal, también se ha acreditado que el acusado llevó a cabo el robo con intimidación que ha sido objeto de acusación, con la salvedad de que no se puede considerar probada con tal certidumbre la utilización de un cuchillo por parte de aquél.

En tal sentido, ha declarado en el plenario D. Conrado , incriminando con contundencia y seguridad al acusado, puesto que ha expuesto de manera convincente que Adolfo fue la persona que le abordó, le pidió el dinero, y, además, contra su voluntad, aprovechando el miedo generado a aquél, le arrebató el bolso, quitándole el móvil y el dinero que llevaba.

Aunque tal deposición, de la que ahora ya podemos denominar como víctima, es la única prueba de cargo, concurren los parámetros racionales de valoración de esta prueba testifical para considerarla prueba de cargo bastante para desvirtuar el derecho consagrado en el art. 24.2 CE .

En primer lugar, no se ha constatado ningún móvil espurio, puesto que, según declaró en el plenario, no le conocía de nada, y tampoco se puede apreciar que en el testigo existiera algún defecto o déficit cognitivo o sensorial para dudar de la percepción del acusado como el autor y de la veracidad de su testimonio.

Ha sido, en segundo lugar, persistente en su inculpación del acusado, y no hay inconsistencias o debilidades en el núcleo de la acción reprochada.

A este respecto, aunque en la denuncia afirmara que el acto depredatorio había ocurrido en la zona de Armentia y en el plenario sostuvo que ocurrió en Salburúa, lo que se puede deber a su desconocimiento de la ciudad, porque es extranjero y vive en Bilbao, o que en la denuncia manifestara que le conocía previamente al acusado y en el juicio oral que no lo conocía no nos persuade de que se haya producido una imputación no ajustada a la verdad o que sea errónea, a la vista de la contundencia o claridad en la identificación en el juicio oral, a la que nos referiremos más adelante.

Esta disparidad sobre ese dato del conocimiento previo del acusado, pudiera ser el que más podría comprometer la credibilidad objetiva y subjetiva de su testimonio, pero estrictamente no cuestiona la persistencia en la incriminación, porque desde el principio incriminó al acusado y lo reconoció en el álbum fotográfico de varias personas que le fue exhibido (folios 536-540).

Aunque se considerara que no concurre ese criterio de la persistencia, por esas dos discrepancias, especialmente el segundo relativo a ese conocimiento de Adolfo , los otros dos (ausencia de incredibilidad subjetiva y corroboración periférica) compensan suficientemente algún déficit sobre aquél.

Así, como hemos indicado, no hay ninguna enemistad, odio, resentimiento etc. que nos permita pensar que es falsa la inculpación, y el robo está corroborado periféricamente por las lesiones que sufrió poco después, a las que nos referiremos en el siguiente apartado.

Y, además, en cuanto a la autoría del acto, en el plenario dicho testigo reconoció sin género de dudas y de manera muy significativa o reveladora, puesto que se tuvo que levantar y se puso muy nervioso, que el acusado fue la persona que llevó a cabo esa acción, .

Como es sabido, según una conocida y pacífica jurisprudencia del TS, Sala 2ª, lo que hace innecesaria cualquier cita, tal reconocimiento en el juicio oral por parte de la víctima es suficiente para determinar la culpabilidad (en el sentido anglosajón del término, como responsabilidad) de Adolfo .

Además, estimamos que aquélla pudo retener y memorizar sin equivocación la cara y aspecto del acusado, porque el encuentro entre ambas personas ( incluyendo el período del robo y posteriormente la causación de las lesiones) duró un período de unos 10- 15 minutos; hubo una interacción y cercanía entre ambas personas y se produjo en un sitio que, aunque era de noche, había iluminación propia de la ciudad, por lo que el testigo pudo asimilar y memorizar correctamente la persona que le abordó, robó y más tarde le lesionó.

Por otro lado, el testigo-víctima ha descrito una acción de un robo con una cierta intimidación, porque no le pidió el dinero de una manera cómo la que puede pedir un mendigo u otra persona que solicita un favor (por ej. un cigarro), sino exigiéndoselo, y, le arrebata o quita bruscamente el bolso, además, lo que es muy relevante, la hora de la madrugada y el lugar solitario en que se produjo el acto podrían provocar en sí mismos cierto miedo a la persona atacada.

Además, posteriormente, para alumbrar el acto anterior del acusado, éste le golpeó a aquél y le provocó unos arañazos y otras lesiones, lo que permite inferir que su comportamiento anterior fue atemorizador, y que cogió el bolso precisamente porque la víctima tenía miedo, que se puede considerar razonable, lo que descarta cualquier voluntariedad, y, por ello, se ha probado la hipótesis inculpatoria en el sentido de que aquél utilizó intimidación y ésta fue la que provocó un temor en el Sr. Conrado , que a la postre hizo que éste le entregara el bolso y Adolfo pudiera apoderarse del dinero y del móvil que había en su interior.

No se ha acreditado con el grado de certidumbre necesario la utilización de un cuchillo.

De hecho, el propio escrito de calificación provisional, elevado a definitivo, contenía una debilidad sobre esta agravación especifica, integrante del propio tipo penal, porque más bien se exponía que el cuchillo habría sido utilizado para causar las lesiones, y más bien se le acusaba de un delito de robo con intimidación, generada por esa brusca petición y las circunstancias de tiempo y lugar arriba descritas.

En todo caso, en el acto del plenario no se ha aclarado de manera suficiente, y mucho menos persuasiva o convincente, que verdaderamente el acusado portara o/y exhibiera tal arma blanca, porque el testigo no ha ofrecido datos fácticos específicos ni precisos sobre sus características (tamaño, color, etc.), ni en relación a dicha utilización (cómo lo blandió, dónde lo colocó, etc.), lo que nos hace dudar de su misma presencia, y, en todo caso, no se ha probado que lo exhibiera para obtener los objetos propiedad de la víctima ni para facilitar la huida o conseguir algún beneficio delictivo de tal acto.

En la mejor de las hipótesis para la acusación, no podría ser aplicada tal agravante, porque lo habría usado posteriormente, una vez consumado dicho acto ilícito, para causar las lesiones, que, según expondremos a continuación, se pueden desvincular materialmente de aquel acto.

En conclusión, debemos estimar que Adolfo llevó a cabo ese robo con intimidación, sin uso de arma (blanca).

5.- Las lesiones sufridas por el Sr. Conrado .

Por otro lado, éste ha explicado de manera también persuasiva que Adolfo le ocasionó unas lesiones, que son las que recogió el profesional del hospital que le atendió (folio 530) y que también reflejó en su dictamen pericial la médico forense Sra. Aurora (folios 797-798), que ha depuesto en el plenario, y, que, según hemos expuesto, corroboran periféricamente el delito contra el patrimonio y esta infracción contra la integridad física.

Según su propia declaración, el acto violento y lesivo tuvo lugar en un contexto temporal y factual desconectado del propio robo con intimidación, porque el acusado ocasiona las lesiones después de haberse producido el apoderamiento de los objetos, sin que tampoco las provoque para huir u otra causa vinculada al robo, y más bien, según lo que se describe en la denuncia, podrían ser debidas a algún conflicto de tipo sexual entre ambas personas (al parecer el acusado le habría pedido mantener relaciones sexuales), sobre el cual no se ha formulado acusación, porque, por otro lado, razonablemente desde el primer momento no era diáfano y tampoco se ha clarificado en el plenario.

Ha habido, pues, prueba de cargo suficiente para considerar responsable de este delito lesiones al acusado, y en un plano subjetivo, además (como en relación a la participación del acusado en los otros cuatro delitos previamente referidos), dicha prueba ha sido persuasiva y convincente, por lo que consideramos acreditado que el acusado causó dichas lesiones a aquél.

6.- El hecho ocurrido el día 26 de julio de 2017. Delito leve de hurto.

El Ministerio Fiscal al final del juicio retiró la acusación respecto del delito leve de hurto, seguramente porque la misma declaración de la Sra. Diana fue diáfana, y manifestó que estaba segura que el acusado no había sido la persona que se apoderó de su móvil.



SEGUNDO.- JUICIO DE SUBSUNCION Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, cometido en un establecimiento abierto al público, fuera de las horas de apertura, previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 º y 3 º, 240.1 y 241.1 párrafo segundo, todo ellos Código penal , en relación con el art. 74.1 y 2 del mismo Texto Punitivo; de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en los artículos 237 , 242. 1 y 4 CP , y un delito leve de lesiones, previsto y penado en el art. 147.2 CP .

1.- Sobre el delito continuado de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público, fuera de horario de apertura.

En primer lugar, sin necesidad de un gran esfuerzo argumental, los actos descritos en los apartados 1, 2 y 3 de los hechos probados son subsumibles en los citados 237, 238.2º y 3º, 240.1 , 241.1 párrafo segundo CP, en relación con los artículos 74.1 y 2 CP , porque, en primer término, el acusado, rompió o fracturó el cristal de la puerta de acceso (hecho 1); el escaparate y el cristal del mecanismo de apertura (hecho 2); una persiana o verja; unos cristales de la vidriera o escaparate y un cristal del interior del locutorio, que albergaba ciertos objetos muebles (hecho 3), y mediante tal fractura o rompimiento se apoderó de ciertas cosas muebles que hemos reseñado en los distintos apartados (dinero, mando, gorra, móviles).

Como es sabido, en relación al primer hecho, resulta indiferente si el materialmente rompió los cristales o lo hizo la persona que le acompañaba, porque él se aprovechó de tal acción, pero, además, hemos considerado que él fue quien rompió el cristal y de ahí que se provocara la herida sangrante.

En segundo término, los actos se cometieron en establecimientos abiertos al público (tiendas o comercios), fuera de las horas de apertura, porque ocurrieron en la madrugada o primeras horas de la mañana.

El ánimo de lucro es evidente, según se desprende de la misma acción de fractura y del propio apoderamiento de los objetos. No se ha sugerido ninguna alternativa a tales acciones.

Finalmente, el delito es continuado porque el acusado, aprovechando idéntica ocasión o con un mismo dolo, que reitera en tres casos, en momentos próximos pero separados temporalmente, llevó a cabo esas tres acciones, que perjudicaron a tres personas, e infringieron el mismo tipo penal (en este caso, integrado por varios preceptos).

2.- Sobre el delito de robo con intimidación, sin uso de arma y de menor entidad.

Igualmente, la conducta descrita en el apartado 4 del 'factum' es subsumible en los artículos 237 y art. 242. 1 y 4 CP .

El Ministerio Fiscal ha incardinado los hechos en el art. 242.1 y 3 CP .

La defensa ha estimado que subsidiariamente la conducta del acusado podría ser calificada de un hurto.

Como hemos razonado de manera más detallada en el apartado 4 del anterior fundamento de derecho, el acusado se apropió de una serie de bienes muebles de la víctima utilizando y aprovechándose de la intimidación, por lo que no se puede catalogar de un simple hurto.

Por otro lado, no se puede estimar probada que Adolfo hiciera uso de un arma blanca o cuchillo, bien al cometer el delito o para proteger la huida, puesto que no hemos estimado probada la misma existencia del objeto, y, en todo caso, se habría utilizado para provocar unas lesiones, con independencia del propio delito de robo.

Por otro lado, estimamos que la conducta es incardinable en la atenuación especifica prevista en el apartado cuarto de aquella norma.

Así, siguiendo las pautas marcadas por el TS, Sala 2ª para aplicar esta atenuante, no concurrió violencia física, sino intimidación, que fue verbal, pero leve ( le pidió el dinero de manera de manera atemorizadora), sin amenazas, y más precisamente el temor se generó por las circunstancias de tiempo y lugar, por lo que aquella no fue muy intensa o relevante, y, además, duró relativamente poco tiempo, inferior a los referidos 10-15 minutos antes señalados, puesto que el testigo indicó que todo la conducta (el robo más la conducta que provocó las lesiones) duró aquél período temporal, por lo que el robo se consumó previamente, y, en fin, consiguió 10 euros y un teléfono móvil,, cuyo valor era de 157, 19 euros, sin que conste que le haya generado a la víctima una especial perjuicio.

3.- Sobre el delito leve de lesiones.

La acción descrita en el apartado 5 del relato de hechos probados es subsumible en el art. 147.2 CP , puesto que el acusó causó al Sr. Conrado unas lesiones, que hemos descrito en tal apartado, que sanaron tras una primera asistencia facultativa, sin precisar un tratamiento médico o quirúrgico, en un período de 7 días.



TERCERO.- PARTICIPACION- AUTORIA Adolfo es autor material y directo de las conductas descritas ( artículo 28.1 del Código Penal ), de acuerdo con lo que hemos motivado en los dos anteriores fundamentos de derecho, porque llevó a cabo dolosamente las acciones que integran aquellos tres tipos penales.



CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL En relación a dos de las tres infracciones criminales respecto de las cuales ha sido considerado autor responsable (robo continuado con fuerza en las cosas y robo con intimidación), de acuerdo con la jurisprudencia del TS, Sala 2ª (nuevamente sobradamente conocida), concurre la atenuante analógica, valorable como simple, contemplada en el art. 21.2ª, en relación con el art. 21. 7ª, en conexión a su vez con el art. 20.2º, todos ellos CP , y, frente a lo que ha postulado el letrado de la defensa, no se puede aplicar en el delito leve de lesiones, ni es de apreciar una eximente incompleta o una atenuación muy cualificada, ni la eximente incompleta o una atenuante de embriaguez o consumo abusivo de drogas, respecto del delito de robo con intimidación ni el delito leve de lesiones.

En efecto, aunque se podría haber sido más exhaustivo con una petición más detallada de una prueba documental, de información médica, a Osakidetza, consta en el informe-documento de asistencia médica que se elaboró con motivo del primero de los hechos relatados, en que el acusado se cortó con unos cristales una mano (folios 31-32), y, por tanto, muy próximo en el tiempo a todos estos actos enjuiciados, en el apartado de 'antecedentes personales' que Adolfo ' es conocido en este servicio (Osakidetza) por intoxicaciones 'múltiples', concretamente 'de cannabis, alcohol y clonazepam '.

Además, al inicio del juicio oral presentó un documento-informe confeccionado por el equipo de intervención de toxicomanías del Centro penitenciario de Araba-Álava, en el que aparece que ' reinició tratamiento con este equipo el día 5 de mayo de 2018 ', y, según consta a esta Sala por las vicisitudes referentes a la celebración del juicio, tal reinicio se debió a que durante un tiempo no estuvo en tal centro carcelario, sino que fue trasladado a otro, y más tarde nuevamente fue traído a aquél para que pudiera comparecer en el plenario. Además, se señala que realiza el programa de prevención de 'recaídas' de sustancias tóxicas, alcohol, cocaína, heroína, etc., lo que significa que ese servicio penitenciario, que también está interrelacionado con Osakidetza (el centro de Araba-Álava tiene un centro de salud dependiente de aquel ente público) también sabe que ha tenido tales consumos, porque en otro caso no se referiría a 'recaídas'.

En este contexto, resulta verosímil, y, por tanto, asumible, la declaración del acusado en el plenario refiriendo consumos abusivos de tales sustancias.

Pues bien, a partir de la constatación de tales 'intoxicaciones', que han sido 'múltiples', precisando asistencia médica hospitalaria, y tales consumos abusivos relevantes, conforme a máximas de experiencia y conocimientos científicos muy elementales, se puede inferir con la certeza precisa que el acusado en aquellos días del mes de julio, cuando ocurrieron los robos enjuiciados, tenía afectada o alterada ligeramente su capacidad de conocer y querer, o desde otra perspectiva su capacidad de comprender la ilicitud de sus acciones y más bien la de actuar conforme a esa comprensión.

Además, en la misma línea, sobre la base de tales pruebas documentales y personal, se puede estimar probado que cometió esos hechos para poder comprar drogas o sustancias tóxicas, aparte de procurarse algún medio de vida para su alimentación, al carecer de recursos económicos y por su situación irregular o ilegal en este país, que le impide acceder a un trabajo o incluso a recursos públicos.

Y es que, teniendo en cuenta el tipo de delitos cometidos y al que se le aprecia la atenuante, que son 4 robos, no es precisa una mayor justificación de la relación entre adicción y tales delitos.

En tal sentido, como indicó la sentencia del TS, Sala 2ª, número 433/2014, 3 de Junio de 2014 , con cita de la sentencia de la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ' la razón que impera en dicha norma ( art. 20.2ª CP ) es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica '.

Procede su aplicación como atenuante analógica, porque ésta tiene virtualidad cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es escasa.

En tal sentido, la sentencia arriba citada indica que ' Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6CP (actual art. 21.7 CP )'.

En este caso su influencia es ligera o escasa, porque el acusado consumía sustancias menos perjudiciales (alcohol y cannabis, aunque también consumía 'clonazepam', un psicofármaco del grupo de las benzodiacepinas), y por esa menor antigüedad, al ser una persona relativamente joven, 21 años en el momento de los hechos.

Por el contrario, no se le puede aplicar una atenuante muy cualificada o una circunstancia eximente incompleta , porque, conforme a la jurisprudencia que cita y refleja ampliamente esa sentencia previamente mencionada, no hay prueba suficiente que avale tal petición (y las circunstancias eximentes o atenuantes se han de probar, según la jurisprudencia del TS, Sala 2ª, como los mismos presupuestos objetivos y subjetivos o la participación de un hecho, y, además, por la propia defensa del acusado), y también la inmediación nos ha servido para comprobar que tal consumo abusivo y tales intoxicaciones no han provocado una afectación notable o relevante de su capacidad o facultad de conocimiento y en su voluntad, a diferencia de lo que hemos podido constatar en otras personas que hemos enjuiciado en otros supuestos.

Tal sentencia sienta que ' Respecto a su apreciación como muy cualificada, enSTS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia , teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta '.

En esta línea, el hecho de que todavía sea una persona joven (23 años-21 años en el momento de los hechos) y que este consumo se haya producido con tal intensidad una vez que llegó a España, hace unos cuatro años, y que el abuso se haya ceñido a aquellas sustancias, provocan que todavía sus facultades cognitivas y volitivas no estén altamente afectadas, sino, reiteramos, de manera leve o ligera.

Conforme a tal jurisprudencia del TS, Sala 2ª, no apreciamos esa atenuante en relación al delito leve de lesiones, al no existir una relación entre adicción-drogadicción y tal delito contra la integridad física.

Tampoco se le puede apreciar una atenuante o una eximente incompleta de embriaguez o drogadicción respecto a la conducta que llevó a cabo el acusado el día 23 de julio.

En efecto, el Sr. Conrado , tanto en su declaración ante la Policía como en el plenario ha manifestado que percibió que el acusado estaba bebido o bajo la influencia de drogas, sin mayor precisión, en concreto en la comisaría señaló que estaba muy bebido y en el plenario, 'borracho' o 'drogado' No sabemos, sin embargo, qué bebida alcohólica habría ingerido o sustancia tóxica habría tomado y en su caso qué cantidad de aquélla o ésta, y tales datos son precisos para saber si concurre tal atenuación, sea valorable como simple o cualificada, o como una eximente incompleta.

Además, solo ha expresado algunos signos o síntomas que suelen estar relacionados con el consumo de aquéllas, como los ojos rojos, pero no ha expresado otros que sí habrían podido ser significativos y muy reveladores de alguna afectación concreta, como el olor fuerte a alcohol, el andar tambaleante, una habla pastosa.

Los síntomas descritos son ambiguos y pueden estar relacionados con la hora de la noche en qué ocurrió el suceso o un nerviosismo o agitación por parte del acusado propia del acto delictivo, unida a esa leve afectación provocada por la adicción a tales sustancias.

La conducta del acusado que hemos descrito, según máximas de experiencia y conocimientos científicos básicos, no es acorde con un consumo abusivo de alcohol y drogas que alterara sus facultades cognitivas y/o volitivas en un grado importante.

En conclusión, no alcanzamos la certeza precisa para poder constatar los datos que permitieran concluir una embriaguez o un consumo abusivo de drogas que podría determinar la apreciación de una atenuación, ex. art. 21.2 ó/ y 21.1 . y 20.2, todos ellos CP .



QUINTO.- JUICIO DE INDIVIDUALIZACIÓN a) El delito continuado de robo con fuerza en las cosas y el delito de robo con intimidación.

En lo que concierne al delito continuado de robo con fuerza, siendo la pena prevista legalmente en aquellos preceptos ya mencionados la comprendida entre 1 y 5 años, conforme al art. 74.1 CP , la pena se ha de establecer en la mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad superior de la pena superior en grado.

A su vez, conforme al art. 66.1.1ª CP , procede imponerla en la mitad inferior de tal pena.

Considerando las circunstancias propias del hecho delictivo ya descrito y las propias del culpable (en particular tal drogadicción y su edad joven), estimamos que es proporcional la pena de 3 años.

En lo que se refiere al delito de robo con intimidación, según aquellas normas penológicas ya reseñadas en el segundo fundamento de derecho y en este mismo apartado de este fundamento, la pena oscila entre un año y dos años, y se ha de imponer en la mitad inferior, y, atendiendo a dichas circunstancias, estimamos también adecuada la pena mínima de 1 año.

Estas penas, ex. art. 56.1.2º CP , conllevan como pena accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) La sustitución de la pena de prisión por expulsión.

El Ministerio Fiscal ha interesado la sustitución de las penas de prisión por expulsión conforme al art.

89 CP .

No procede en modo alguno respecto de la pena de prisión de un año, conforme al art. 89.1 CP , porque solamente son sustituibles por expulsión las penas de 'más de un año'.

En cuanto a la pena de prisión de tres años, la Sala estima que, aunque sea extranjero y además se halle en situación irregular, lo que no se discute y se ha probado (folio 156), no procede tal pena sustitutiva, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 89.4 CP . Tampoco procedería aunque se sumaran (indebidamente para este Tribunal) ambas penas privativas de libertad y la pena global fueran cuatro años.

En efecto, este Tribunal considera que, según tal precepto, la expulsión resultaría desproporcionada.

Así, en cuanto a las circunstancias del hecho y las personales del autor, como hemos expuesto, sustancialmente son las de una persona que ha robado para subvenir a sus necesidades de drogadicción y de alimento.

La drogadicción, como enfermedad, puede ser mejor tratada y curada en este país que en su país de origen Marruecos, y en el centro penitenciario está sometido a un tratamiento de deshabituación y rehabilitación que podría ser impedido de ser expulsado, y que podría seguir eventualmente una vez en libertad.

En conclusión, razones humanitarias justifican la no expulsión.

Además, según se ha probado, a partir de su declaración, que en tal aspecto nos ha merecido credibilidad y concuerda con algún documento obrante en autos, se trata de una persona joven que vino a España cuando era menor y toda su familia cercana (padre, madre y hermanastros) vive en este país, aunque no mantenga lazos con ellos, y, por otro lado, ya no tiene ningún familiar cercano en aquel reino alauita.

Finalmente, pero con una relevancia muy alta, teniendo en cuenta que se trata de una pena de tres años, o si se quiere de cuatro años, y que ha estado en prisión provisional desde el día 29 de julio de 2017, es decir, en este momento un año y unos tres meses, la expulsión, aunque fuera en su menor expresión o alcance, supondría, una doble condena, lo que provocaría que la pena finalmente resultante fuera absolutamente desproporcionada.

c) En cuanto a la pena prevista para el delito de lesiones, el art. 147.2 CP prevé una multa de una de multa de uno a tres meses.

En principio, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 66.2 CP , que establece que ' en los delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior ', se le puede imponer la pena de uno a tres meses, y esta Sala, usando además tal arbitrio, atendiendo a la propia entidad de las lesiones, le impone en concreto la pena de multa de un mes.

Conforme a los criterios del art. 50.5 CP , según los datos relativos a ingresos, rendimientos, patrimonio y cargas, obligaciones, etc., y en todo caso, siguiendo los criterios del TS para los casos en que no se conocen con total precisión tales parámetros de aquella norma y para los casos de indigencia o pobreza, estimamos adecuada la cuota diaria de 2 euros, por lo que la multa procedente es la de 60 euros.

Así, el acusado, según la prueba practicada, en particular su propia declaración, es una persona que vivía en la calle, sin ningún recurso económico ni patrimonial, y que cometía tales delitos para procurarse recursos económicos para poder alimentarse (aparte de poder conseguir droga).

En caso de impago de esta multa, ex. art. 53 CP , se impone la responsabilidad personal subsidiaria prevista en esta norma.



SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL Toda persona responsable penalmente de un delito lo es también civilmente, según dispone el art. 116 del Código Penal , precepto que es completado por el artículo 109 del mismo Cuerpo legal que establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar.

El Ministerio Fiscal ha solicitado una serie de cantidades para unas entidades aseguradoras, esto es, Axa y Mutua Avenir, que han satisfecho las oportunas cantidades a sus asegurados-perjudicados por el delito, esto es, el Sr. Evaristo y la Sra. María Cristina , que no reclaman ninguna suma porque precisamente han sido resarcidos por aquellas entidades, según manifestaron en el plenario; para el Sr. Ceferino , como perjudicado por uno de los robos con fuerza, el relativo al locutorio, y para el Sr. Conrado , como víctima del delito de robo con intimidación y el delito leve de lesiones.

Las cantidades que han sido interesadas por los daños ocasionados en los locales o establecimientos para llevar a cabo los robos con fuerza así como por los apoderamientos de bienes muebles consecuentes a tales infracciones han sido oportunamente acreditadas con la prueba documental y pericial, sin que se hayan cuestionado.

Por otro lado, en lo que concierne al delito de robo con intimidación, también se ha acreditado la suma postulada por el móvil.

La cifra pedida por las lesiones sufridas por la víctima, se acomoda a las pautas fijadas para casos similares (7 días por 36 euros diarios).

Todas las sumas devengarán el interés previsto en el art. 576 LEC , desde la fecha de esta sentencia.

SÉPTIMO.- COSTAS Conforme al art. 123 del Código Penal y 239 y 240. 2º de la LECr , se han de imponer al encausado, al haber sido condenado por todos los delitos menos graves por los que ha sido acusado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. - El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación definitiva calificó los hechos como constitutivos de un delito de delito continuado de ROBO CON FUERZA en establecimiento fuera de las horas de apertura previsto y penado en el artículo 241.1 párrafo 2 y 74 del Código Penal ; un delito de ROBO CON INTIMIDACION con uso de arma, previsto y penado en el artículo 242.1 y 3, y un delito leve de LESIONES previsto y penado en el artículo 147.2 del Código Penal , retirando la acusación respecto del delito leve de hurto, previsto y penado en el artículo 234.2 del Código Penal .

Estimó que de tales delitos respondía el acusado en concepto de autor, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en el acusado.

Consideró que procedía imponer al acusado: Por el delito continuado de robo con fuerza, la pena de 5 AÑOS DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena.

Solicitó la sustitución de la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional con prohibición de regresar al mimo por tiempo de 7 AÑOS, en virtud del artículo 89.1 y 2 del CP , interesando, en aplicación de la Disposición Adicional Decimoséptima de la LO 19/2013 de 23 de Diciembre de modificación de la LOPJ 6/1985, el internamiento en centro penitenciario mientras se realizan los trámites de expulsión, que se hará efectiva dentro de los 30 días.

Si el acusado no resultara privado de libertad, interesó su ingreso en Centro de Internamiento de Extranjeros (ex artículo 89.6 CP ), mientras se realizaban los trámites de expulsión, por un tiempo máximo de 60 días.

Por el delito de robo con intimidación la pena de 5 AÑOS DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena.

Por el delito leve de lesiones la pena de 3 MESES DE MULTA a razón de 15 euros diarios con Responsabilidad Personal Subsidiaria ex artículo 53.1 del Código Penal .

Solicitó sustitución de la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional con prohibición de regresar al mimo por tiempo de 7 AÑOS, en virtud del artículo 89.1 y 2 del CP , interesando, en aplicación de la Disposición Adicional Decimoséptima de la LO 19/2013 de 23 de Diciembre de modificación de la LOPJ 6/1985, el internamiento en centro penitenciario mientras se realizan los trámites de expulsión, que se hará efectiva dentro de los 30 días.

Si el acusado no resultara privado de libertad, interesó su ingreso en Centro de Internamiento de Extranjeros (ex artículo 89.6 CP ) mientras se realizan los trámites de expulsión, por un tiempo máximo de 60 días.

Por el delito leve retiró la acusación.

En cuanto a la RESPONSABILIDAD CIVIL, consideró que el acusado debe indemnizar las siguientes cantidades a las siguientes personas: A la compañía Mutua Avenir, por los daños causados en el establecimiento Aiken, un total de 999,83€, cantidad que devengará el interés legal ex artículo 576 de la LEC .

A la compañía AXA seguros, por los daños causados en el establecimiento ventana natural, un total de 434,19€, cantidad que devengará el interés legal ex artículo 576 de la LEC .

Al perjudicado D. Ceferino la cantidad de 100€ por la reparación de los daños habidos, y la cantidad de 249€ por el móvil sustraído que tuvo que reponer, ambas cantidades que devengarán el interés legal ex artículo 576 de la LEC .

Al perjudicado D. Conrado , la cantidad de 252€, por las lesiones sufridas y la cantidad de 157,19€, por el teléfono sustraído, cantidades que devengarán el interés legal ex artículo 576 de la LEC .

Finalmente solicitó que se le impusieran al acusado las costas del proceso.



SEGUNDO.- La defensa del encausado en las conclusiones definitivas se mostró disconforme con el relato de hechos del Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución de su representado, y alternativamente formuló las siguientes peticiones: En relación al delito de robo con fuerza en las cosas, entendió que no procedía aplicar la continuidad delictiva.

En lo que concernía al delito de robo con intimidación, se debería considerar un hurto del art. 234.2 Código Penal , y alternativametne un robo con intimidación sin uso de arma y de menor intensidad, previsto y penado en el art. 242. 1 y 4 CP .

En cuanto a las circunstancias modificativas, en relación al delito de robo con fuerza en las cosas, consideró aplicable la atenuante muy cualificada prevista en el art. 21.2 CP y en lo que concierne el delito de robo con intimidacion la de grave adicción a las drogas y la de grave consumo de bebidas alcohólicas y drogas, prevista en el art. 21. 1 y 20.2 CP .

Por todo ello, de manera alternativa, en lo que concierne a las penas interesadas, solicitó en relación al delito de robo con fuerza en las cosas, la pena de 6 meses de prisión o subsidiariamente tres años de prisión.

Y por el delito de hurto la pena de 15 días o un mes a razón de dos euros diarios de cuota, o subsidiariamente por el delito de robo con intimidación, sin uso de arma y de menor intensidad la pena de 6 meses.

En relación al delito de lesiones leves una pena de 15 días de multa a razón de dos euros de cuota.

Finalmente, consideró que en modo alguno procedía la expulsión del territorio nacional solicitada.

HECHOS PROBADOS Son Hechos Probados y así se declaran : 1.- El acusado D. Adolfo (en adelante Sergio o el acusado), con NIE nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, sobre las 4:00 horas del día 17 de julio de 2017, se dirigió al establecimiento 'Ventana natural', sito en Plaza de la Provincia numero 11 de Vitoria- Gasteiz, propiedad de Evaristo , y con la intención de enriquecerse indebidamente, haciendo uso de un sillín de una bicicleta, rompió el cristal de la puerta de acceso, y, una vez en su interior, se apropió del cajón de la caja registradora dónde se hallaban 200 euros.

Los desperfectos ocasionados por tal conducta del acusado ascendieron a la suma de 434,19 euros.

La entidad 'AXA' seguros abonó a dicho propietario de aquel establecimiento los daños y perjuicios sufridos, y en particular esos 434, 19 euros.

2.- Igualmente, a una hora no determinada de la madrugada del 17 de Julio de 2017, el acusado acudió al establecimiento 'Aiken', propiedad de Dña. María Cristina , sito en la calle José Joaquín Landázuri de la ciudad de Vitoria-Gasteiz, y, con la voluntad de obtener un beneficio, rompió el escaparate de tal local, así como el cristal y el mecanismo de apertura de la puerta del establecimiento, y, una vez en su interior se apoderó de una gorra y un mando a distancia.

Los desperfectos causados por dicha acción del acusado importaron una suma de 999,83 euros.

La compañía 'Mutua Avenir' abonó a la Sra. María Cristina el importe de los daños y perjuicios sufridos, y en especial aquellos 999, 83 euros.

3.- En un momento indeterminado, pero en todo caso en la madrugada de la noche del 20 de Julio al 20 de julio de 2017, el acusado, movido por la misma voluntad de enriquecerse, fue al establecimiento- locutorio 'Álava', cuyo dueño era D. Ceferino , sito en la calle Domingo Beltrán de Vitoria-Gasteiz , y, para acceder a su interior, forzó la verja exterior y la puerta de entrada de tal establecimiento, y, ya dentro de aquél, forzó una vitrina de cristal, y de ésta y del interior del local cogió dos 'tablets' y diversos teléfonos móviles, alguno de los cuales tenía para reparar de unos clientes.

El Sr. Ceferino , como consecuencia de ese acto tuvo que satisfacer 100 euros para reparar los desperfectos sufridos en aquellos objetos y tuvo que reponer uno de los teléfonos móviles sustraídos, que tenía un valor de 249 euros.

4.- El 23 de Julio de 2017 el acusado sobre las 2:00 horas en un sitio solitario, no exactamente determinado de esta ciudad, se aproximó a D. Conrado , y de manera amedrentadora le dijo que le diera el dinero, y, aprovechando el miedo que aquél padecía por tal petición, para obtener un beneficio económico, Adolfo quitó a aquél el bolso, de dónde le cogió 10 euros y un teléfono móvil, Samsung Galaxy A4, que tenía un valor de 157,19 euros.

No se ha probado que el acusado esgrimiera un cuchillo para llevar a cabo tal acción.

5.- Un poco tiempo después de ocurrido el acto relatado en el apartado anterior, el acusado rasgó la camiseta a D. Conrado , y le causó unas lesiones, consistentes en arañazos en el hemicuello izquierdo, en el hemitórax y en el hemiabdomen izquierdo, un eritema y le provocó un dolor en rodilla derecha y una cervicalgia izquierda, las cuales sanaron, tras una primera asistencia facultativa, en 7 días, durante los cuales no estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales.

6.- No ha quedado acreditado que el 26 de Julio de 2017, sobre las 21:00 horas, el acusado se acercara a Dña. Diana en el parque del Norte, sito en Vitoria-Gasteiz, y con voluntad de enriquecimiento, aprovechando un descuido, se apoderara de su móvil, Hawei ascend G510, que aquélla portaba en su cazadora.

El móvil, que tenía de un valor de compra de 40 euros, fue recuperado y entregado a la perjudicada.

7.- En el momento de cometer los hechos descritos en los apartados 1, 2, 3, 4 y 5, el acusado tenía ligeramente afectadas sus facultades cognitivas y volitivas a causa de un consumo abusivo de cannabis, alcohol y clonazepan, que había empezado unos años antes, y cometió esos hechos para lograr medios económicos con los que conseguir tal bebida y sustancias.

No se ha acreditado que el día 23 de julio, sobre las 2:00 horas, hubiera bebido alcohol o consumido drogas o sustancias estupefacientes hasta el punto de que sus facultades cognitivas y volitivas estuvieran notablemente alteradas.

8.- El acusado es natural del Reino de Marruecos y está en situación irregular en España.

Aquél, lleva cuatro años en este país, y había llegado cuando era menor de edad, y su madre, su padre y a sus hermanastros viven en España, sin que conste que tenga familia próxima en aquel país africano.

El acusado está privado de libertad por esta causa desde el día 29 de julio de 2017.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA- JUICIO DE HECHO Motivaremos siguiendo el mismo orden numérico recogido en el relato de hechos probados.

1. El robo con fuerza ocurrido el día 18 de julio de 2017, sobre las 4 horas.

Adolfo (en adelante Adolfo o el acusado) ha reconocido haber cometido estos hechos en el acto del plenario, participando en compañía de otra persona, que no hemos reseñado en el 'factum', porque no es juzgado en este proceso, señalando que fue la otra persona la que rompió el cristal, aunque, si tenemos en cuenta que fue atendido inmediatamente de un corte en la mano izquierda estimamos acreditado que él utilizó el sillín de una bicicleta (que fue hallado por los agentes en las inmediaciones) para hacer tal fractura.

Además, el testigo D. Evaristo , dueño del establecimiento, ha narrado en el plenario básicamente una serie de hechos que confirman tal reconocimiento de responsabilidad, puesto que ha explicado que fue avisado por la Policía y vio a dos chicos que estaban limpiándose su sangre; acto seguido se encontró con una patrulla de la Ertzaintza que buscaba a aquéllos, y les dijo a los agentes que había dos personas que podrían ser sospechosas precisamente porque estaban con sangre y se la limpiaban, y ha señalado que efectivamente entraron en su local y le rompieron el cristal de acceso y que se apropiaron de un cajón de la caja registradora que más tarde le fue devuelto por los policías.

Los agentes números NUM001 y NUM002 también han depuesto en el plenario, sustancialmente en el mismo sentido, y han expresado que encontraron al acusado en las inmediaciones del lugar, precisamente con sangre, y que intentó salir corriendo y le detuvieron. El segundo de los policías refirió más precisamente que había un reguero de sangre desde el local propiedad del Sr. Evaristo hasta el lugar donde fue hallado Adolfo .

Se trata, pues, de un delito que puede ser calificado de flagrante.

Finalmente, el agente de la Ertzaintza NUM003 explicó que él y su compañero hicieron una inspección ocular (folios 75-89) y comprobaron la comisión del robo.

Estos agentes, como manifestó aquél en el juicio oral, también hicieron otras dos inspecciones oculares en los otros dos establecimientos referidos en los apartados 2 y 3 del 'factum', obteniendo las huellas dactilares y palmar oportunas, que remitieron a las dependencias de la Policía Científica para la emisión de los informes periciales que finalmente resultaron incriminatorios, a los que luego nos referiremos.

2.- El robo con fuerza acaecido el día 18 de julio de 2017, a una hora no determinada.

En este caso, Adolfo no reconoce la autoría de este robo, cuya realidad ha sido acreditada mediante la declaración de la Sra. María Cristina , dueña del establecimiento 'Aiken', que declaró en el juicio que a la mañana de aquel día, cuando fue a abrir el negocio, se encontró que el escaparate tenía los cristales rotos y unas personas habían accedido al interior y se habían llevado una gorra y un mando a distancia.

La declaración de dicho agente antes referido, ratificando y explicando referida la inspección ocular ejecutada con relación a dicho local ( folios 257-266) y ésta misma, valorable como prueba documental, acreditan asimismo la existencia de tal robo.

En cuanto a la autoría, los policías que llevaron a cabo aquélla obtuvieron una huella palmar y una serie de huellas dactilares que fueron enviadas a la Policía Científica de la Ertzaintza, que finalmente elaboró un dictamen pericial lofoscópico (folios 756-768), a partir del cual se puede inferir más allá de toda duda razonable que el acusado fue la persona que llevó a cabo tal robo con fuerza, porque se constató que la palma de la mano derecha y los dedos medio e índice de la mano derecha habían estado en contacto con la cristalera rota.

Dicho informe pericial, como el que hace referencia al apartado 3 de este fundamento de derecho, ha sido ratificado y aclarado en el juicio oral por los agentes expertos que los elaboraron, los números NUM004 y NUM005 .

Creemos que en este momento histórico, para establecer la participación de una persona en un acto delictivo contra el patrimonio, no es necesario razonar con exhaustividad, citando eventualmente jurisprudencia, sobre la evidente fuerza acreditativa de este tipo de informes periciales de huellas dactilares o manuales, cuando, como en este acto y en él que analizaremos en el apartado 3, aquéllas aparecen o se detectan en lugares u objetos determinados, más bien de acceso difícil o en los que la clientela o el público no puede tocar, por lo que racionalmente, conforme a máximas de experiencia, solamente se puede explicar su presencia precisamente porque ha sido colocada por la persona que ha cometido el delito, y, por ello, conforme a tal doctrina legal del Tribunal Supremo, la constancia de tal huella en dicho inusitado lugar o cosa constituye un indicio o hecho-base bastante para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

Aparte de ello, para reforzar esta conclusión fáctica incriminatoria, hemos de indicar que el acusado no ha ofrecido ninguna explicación plausible a la aparición de tales huellas de su mano o dedos en este establecimiento y en él del apartado 3, y se ha limitado a negar que cometiera tales robos.

3.- El robo con fuerza sucedido el día 20 de julio de 2017, a una hora no determinada.

En este caso nuevamente en el juicio oral ha comparecido D. Ceferino , propietario del establecimiento- locutorio y ha expresado que a la mañana de ese día, al abrir el local, se encontró la verja o persiana y la puerta de entrada forzadas y una vitrina de cristal también forzada, y le faltaban una serie de objetos de telefonía móvil ('tablets' y móviles).

Nuevamente la declaración de aquel agente y la inspección ocular previamente mencionada, relativa a este establecimiento (folios 288-301), confirman la existencia de tal robo.

En lo que concierne a la participación del acusado, a partir de la citada inspección ocular, los policías consiguieron una huella de un dedo que fue enviada también a la Policía Científica, que finalmente elaboró el dictamen pericial lofoscópico obrante en autos (folios 715-725), a partir del cual se puede inferir más allá de toda duda razonable que el acusado fue la persona que llevó a cabo tal robo con fuerza, porque se constató que el dedo anular de la mano izquierda había estado en contacto con la vidriera interior que fue rota para coger los aparatos de telefonía.

Los importes de los daños y valores de los objetos sustraídos se han acreditado mediante las pruebas periciales obrantes en los folios 848-852 y 879-891, que no se han impugnado ni debatido.

Por todo ello, en conclusión, sin ningún tipo de vacilación, hemos de considerar a Adolfo autor responsable de esos tres robos con fuerza.

4.- El robo con violencia que tuvo lugar el día 23 de julio de 2017, sobre las 2:00 horas.

En este caso, con el grado de certeza exigible para una condena penal, también se ha acreditado que el acusado llevó a cabo el robo con intimidación que ha sido objeto de acusación, con la salvedad de que no se puede considerar probada con tal certidumbre la utilización de un cuchillo por parte de aquél.

En tal sentido, ha declarado en el plenario D. Conrado , incriminando con contundencia y seguridad al acusado, puesto que ha expuesto de manera convincente que Adolfo fue la persona que le abordó, le pidió el dinero, y, además, contra su voluntad, aprovechando el miedo generado a aquél, le arrebató el bolso, quitándole el móvil y el dinero que llevaba.

Aunque tal deposición, de la que ahora ya podemos denominar como víctima, es la única prueba de cargo, concurren los parámetros racionales de valoración de esta prueba testifical para considerarla prueba de cargo bastante para desvirtuar el derecho consagrado en el art. 24.2 CE .

En primer lugar, no se ha constatado ningún móvil espurio, puesto que, según declaró en el plenario, no le conocía de nada, y tampoco se puede apreciar que en el testigo existiera algún defecto o déficit cognitivo o sensorial para dudar de la percepción del acusado como el autor y de la veracidad de su testimonio.

Ha sido, en segundo lugar, persistente en su inculpación del acusado, y no hay inconsistencias o debilidades en el núcleo de la acción reprochada.

A este respecto, aunque en la denuncia afirmara que el acto depredatorio había ocurrido en la zona de Armentia y en el plenario sostuvo que ocurrió en Salburúa, lo que se puede deber a su desconocimiento de la ciudad, porque es extranjero y vive en Bilbao, o que en la denuncia manifestara que le conocía previamente al acusado y en el juicio oral que no lo conocía no nos persuade de que se haya producido una imputación no ajustada a la verdad o que sea errónea, a la vista de la contundencia o claridad en la identificación en el juicio oral, a la que nos referiremos más adelante.

Esta disparidad sobre ese dato del conocimiento previo del acusado, pudiera ser el que más podría comprometer la credibilidad objetiva y subjetiva de su testimonio, pero estrictamente no cuestiona la persistencia en la incriminación, porque desde el principio incriminó al acusado y lo reconoció en el álbum fotográfico de varias personas que le fue exhibido (folios 536-540).

Aunque se considerara que no concurre ese criterio de la persistencia, por esas dos discrepancias, especialmente el segundo relativo a ese conocimiento de Adolfo , los otros dos (ausencia de incredibilidad subjetiva y corroboración periférica) compensan suficientemente algún déficit sobre aquél.

Así, como hemos indicado, no hay ninguna enemistad, odio, resentimiento etc. que nos permita pensar que es falsa la inculpación, y el robo está corroborado periféricamente por las lesiones que sufrió poco después, a las que nos referiremos en el siguiente apartado.

Y, además, en cuanto a la autoría del acto, en el plenario dicho testigo reconoció sin género de dudas y de manera muy significativa o reveladora, puesto que se tuvo que levantar y se puso muy nervioso, que el acusado fue la persona que llevó a cabo esa acción, .

Como es sabido, según una conocida y pacífica jurisprudencia del TS, Sala 2ª, lo que hace innecesaria cualquier cita, tal reconocimiento en el juicio oral por parte de la víctima es suficiente para determinar la culpabilidad (en el sentido anglosajón del término, como responsabilidad) de Adolfo .

Además, estimamos que aquélla pudo retener y memorizar sin equivocación la cara y aspecto del acusado, porque el encuentro entre ambas personas ( incluyendo el período del robo y posteriormente la causación de las lesiones) duró un período de unos 10- 15 minutos; hubo una interacción y cercanía entre ambas personas y se produjo en un sitio que, aunque era de noche, había iluminación propia de la ciudad, por lo que el testigo pudo asimilar y memorizar correctamente la persona que le abordó, robó y más tarde le lesionó.

Por otro lado, el testigo-víctima ha descrito una acción de un robo con una cierta intimidación, porque no le pidió el dinero de una manera cómo la que puede pedir un mendigo u otra persona que solicita un favor (por ej. un cigarro), sino exigiéndoselo, y, le arrebata o quita bruscamente el bolso, además, lo que es muy relevante, la hora de la madrugada y el lugar solitario en que se produjo el acto podrían provocar en sí mismos cierto miedo a la persona atacada.

Además, posteriormente, para alumbrar el acto anterior del acusado, éste le golpeó a aquél y le provocó unos arañazos y otras lesiones, lo que permite inferir que su comportamiento anterior fue atemorizador, y que cogió el bolso precisamente porque la víctima tenía miedo, que se puede considerar razonable, lo que descarta cualquier voluntariedad, y, por ello, se ha probado la hipótesis inculpatoria en el sentido de que aquél utilizó intimidación y ésta fue la que provocó un temor en el Sr. Conrado , que a la postre hizo que éste le entregara el bolso y Adolfo pudiera apoderarse del dinero y del móvil que había en su interior.

No se ha acreditado con el grado de certidumbre necesario la utilización de un cuchillo.

De hecho, el propio escrito de calificación provisional, elevado a definitivo, contenía una debilidad sobre esta agravación especifica, integrante del propio tipo penal, porque más bien se exponía que el cuchillo habría sido utilizado para causar las lesiones, y más bien se le acusaba de un delito de robo con intimidación, generada por esa brusca petición y las circunstancias de tiempo y lugar arriba descritas.

En todo caso, en el acto del plenario no se ha aclarado de manera suficiente, y mucho menos persuasiva o convincente, que verdaderamente el acusado portara o/y exhibiera tal arma blanca, porque el testigo no ha ofrecido datos fácticos específicos ni precisos sobre sus características (tamaño, color, etc.), ni en relación a dicha utilización (cómo lo blandió, dónde lo colocó, etc.), lo que nos hace dudar de su misma presencia, y, en todo caso, no se ha probado que lo exhibiera para obtener los objetos propiedad de la víctima ni para facilitar la huida o conseguir algún beneficio delictivo de tal acto.

En la mejor de las hipótesis para la acusación, no podría ser aplicada tal agravante, porque lo habría usado posteriormente, una vez consumado dicho acto ilícito, para causar las lesiones, que, según expondremos a continuación, se pueden desvincular materialmente de aquel acto.

En conclusión, debemos estimar que Adolfo llevó a cabo ese robo con intimidación, sin uso de arma (blanca).

5.- Las lesiones sufridas por el Sr. Conrado .

Por otro lado, éste ha explicado de manera también persuasiva que Adolfo le ocasionó unas lesiones, que son las que recogió el profesional del hospital que le atendió (folio 530) y que también reflejó en su dictamen pericial la médico forense Sra. Aurora (folios 797-798), que ha depuesto en el plenario, y, que, según hemos expuesto, corroboran periféricamente el delito contra el patrimonio y esta infracción contra la integridad física.

Según su propia declaración, el acto violento y lesivo tuvo lugar en un contexto temporal y factual desconectado del propio robo con intimidación, porque el acusado ocasiona las lesiones después de haberse producido el apoderamiento de los objetos, sin que tampoco las provoque para huir u otra causa vinculada al robo, y más bien, según lo que se describe en la denuncia, podrían ser debidas a algún conflicto de tipo sexual entre ambas personas (al parecer el acusado le habría pedido mantener relaciones sexuales), sobre el cual no se ha formulado acusación, porque, por otro lado, razonablemente desde el primer momento no era diáfano y tampoco se ha clarificado en el plenario.

Ha habido, pues, prueba de cargo suficiente para considerar responsable de este delito lesiones al acusado, y en un plano subjetivo, además (como en relación a la participación del acusado en los otros cuatro delitos previamente referidos), dicha prueba ha sido persuasiva y convincente, por lo que consideramos acreditado que el acusado causó dichas lesiones a aquél.

6.- El hecho ocurrido el día 26 de julio de 2017. Delito leve de hurto.

El Ministerio Fiscal al final del juicio retiró la acusación respecto del delito leve de hurto, seguramente porque la misma declaración de la Sra. Diana fue diáfana, y manifestó que estaba segura que el acusado no había sido la persona que se apoderó de su móvil.



SEGUNDO.- JUICIO DE SUBSUNCION Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, cometido en un establecimiento abierto al público, fuera de las horas de apertura, previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 º y 3 º, 240.1 y 241.1 párrafo segundo, todo ellos Código penal , en relación con el art. 74.1 y 2 del mismo Texto Punitivo; de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en los artículos 237 , 242. 1 y 4 CP , y un delito leve de lesiones, previsto y penado en el art. 147.2 CP .

1.- Sobre el delito continuado de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público, fuera de horario de apertura.

En primer lugar, sin necesidad de un gran esfuerzo argumental, los actos descritos en los apartados 1, 2 y 3 de los hechos probados son subsumibles en los citados 237, 238.2º y 3º, 240.1 , 241.1 párrafo segundo CP, en relación con los artículos 74.1 y 2 CP , porque, en primer término, el acusado, rompió o fracturó el cristal de la puerta de acceso (hecho 1); el escaparate y el cristal del mecanismo de apertura (hecho 2); una persiana o verja; unos cristales de la vidriera o escaparate y un cristal del interior del locutorio, que albergaba ciertos objetos muebles (hecho 3), y mediante tal fractura o rompimiento se apoderó de ciertas cosas muebles que hemos reseñado en los distintos apartados (dinero, mando, gorra, móviles).

Como es sabido, en relación al primer hecho, resulta indiferente si el materialmente rompió los cristales o lo hizo la persona que le acompañaba, porque él se aprovechó de tal acción, pero, además, hemos considerado que él fue quien rompió el cristal y de ahí que se provocara la herida sangrante.

En segundo término, los actos se cometieron en establecimientos abiertos al público (tiendas o comercios), fuera de las horas de apertura, porque ocurrieron en la madrugada o primeras horas de la mañana.

El ánimo de lucro es evidente, según se desprende de la misma acción de fractura y del propio apoderamiento de los objetos. No se ha sugerido ninguna alternativa a tales acciones.

Finalmente, el delito es continuado porque el acusado, aprovechando idéntica ocasión o con un mismo dolo, que reitera en tres casos, en momentos próximos pero separados temporalmente, llevó a cabo esas tres acciones, que perjudicaron a tres personas, e infringieron el mismo tipo penal (en este caso, integrado por varios preceptos).

2.- Sobre el delito de robo con intimidación, sin uso de arma y de menor entidad.

Igualmente, la conducta descrita en el apartado 4 del 'factum' es subsumible en los artículos 237 y art. 242. 1 y 4 CP .

El Ministerio Fiscal ha incardinado los hechos en el art. 242.1 y 3 CP .

La defensa ha estimado que subsidiariamente la conducta del acusado podría ser calificada de un hurto.

Como hemos razonado de manera más detallada en el apartado 4 del anterior fundamento de derecho, el acusado se apropió de una serie de bienes muebles de la víctima utilizando y aprovechándose de la intimidación, por lo que no se puede catalogar de un simple hurto.

Por otro lado, no se puede estimar probada que Adolfo hiciera uso de un arma blanca o cuchillo, bien al cometer el delito o para proteger la huida, puesto que no hemos estimado probada la misma existencia del objeto, y, en todo caso, se habría utilizado para provocar unas lesiones, con independencia del propio delito de robo.

Por otro lado, estimamos que la conducta es incardinable en la atenuación especifica prevista en el apartado cuarto de aquella norma.

Así, siguiendo las pautas marcadas por el TS, Sala 2ª para aplicar esta atenuante, no concurrió violencia física, sino intimidación, que fue verbal, pero leve ( le pidió el dinero de manera de manera atemorizadora), sin amenazas, y más precisamente el temor se generó por las circunstancias de tiempo y lugar, por lo que aquella no fue muy intensa o relevante, y, además, duró relativamente poco tiempo, inferior a los referidos 10-15 minutos antes señalados, puesto que el testigo indicó que todo la conducta (el robo más la conducta que provocó las lesiones) duró aquél período temporal, por lo que el robo se consumó previamente, y, en fin, consiguió 10 euros y un teléfono móvil,, cuyo valor era de 157, 19 euros, sin que conste que le haya generado a la víctima una especial perjuicio.

3.- Sobre el delito leve de lesiones.

La acción descrita en el apartado 5 del relato de hechos probados es subsumible en el art. 147.2 CP , puesto que el acusó causó al Sr. Conrado unas lesiones, que hemos descrito en tal apartado, que sanaron tras una primera asistencia facultativa, sin precisar un tratamiento médico o quirúrgico, en un período de 7 días.



TERCERO.- PARTICIPACION- AUTORIA Adolfo es autor material y directo de las conductas descritas ( artículo 28.1 del Código Penal ), de acuerdo con lo que hemos motivado en los dos anteriores fundamentos de derecho, porque llevó a cabo dolosamente las acciones que integran aquellos tres tipos penales.



CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL En relación a dos de las tres infracciones criminales respecto de las cuales ha sido considerado autor responsable (robo continuado con fuerza en las cosas y robo con intimidación), de acuerdo con la jurisprudencia del TS, Sala 2ª (nuevamente sobradamente conocida), concurre la atenuante analógica, valorable como simple, contemplada en el art. 21.2ª, en relación con el art. 21. 7ª, en conexión a su vez con el art. 20.2º, todos ellos CP , y, frente a lo que ha postulado el letrado de la defensa, no se puede aplicar en el delito leve de lesiones, ni es de apreciar una eximente incompleta o una atenuación muy cualificada, ni la eximente incompleta o una atenuante de embriaguez o consumo abusivo de drogas, respecto del delito de robo con intimidación ni el delito leve de lesiones.

En efecto, aunque se podría haber sido más exhaustivo con una petición más detallada de una prueba documental, de información médica, a Osakidetza, consta en el informe-documento de asistencia médica que se elaboró con motivo del primero de los hechos relatados, en que el acusado se cortó con unos cristales una mano (folios 31-32), y, por tanto, muy próximo en el tiempo a todos estos actos enjuiciados, en el apartado de 'antecedentes personales' que Adolfo ' es conocido en este servicio (Osakidetza) por intoxicaciones 'múltiples', concretamente 'de cannabis, alcohol y clonazepam '.

Además, al inicio del juicio oral presentó un documento-informe confeccionado por el equipo de intervención de toxicomanías del Centro penitenciario de Araba-Álava, en el que aparece que ' reinició tratamiento con este equipo el día 5 de mayo de 2018 ', y, según consta a esta Sala por las vicisitudes referentes a la celebración del juicio, tal reinicio se debió a que durante un tiempo no estuvo en tal centro carcelario, sino que fue trasladado a otro, y más tarde nuevamente fue traído a aquél para que pudiera comparecer en el plenario. Además, se señala que realiza el programa de prevención de 'recaídas' de sustancias tóxicas, alcohol, cocaína, heroína, etc., lo que significa que ese servicio penitenciario, que también está interrelacionado con Osakidetza (el centro de Araba-Álava tiene un centro de salud dependiente de aquel ente público) también sabe que ha tenido tales consumos, porque en otro caso no se referiría a 'recaídas'.

En este contexto, resulta verosímil, y, por tanto, asumible, la declaración del acusado en el plenario refiriendo consumos abusivos de tales sustancias.

Pues bien, a partir de la constatación de tales 'intoxicaciones', que han sido 'múltiples', precisando asistencia médica hospitalaria, y tales consumos abusivos relevantes, conforme a máximas de experiencia y conocimientos científicos muy elementales, se puede inferir con la certeza precisa que el acusado en aquellos días del mes de julio, cuando ocurrieron los robos enjuiciados, tenía afectada o alterada ligeramente su capacidad de conocer y querer, o desde otra perspectiva su capacidad de comprender la ilicitud de sus acciones y más bien la de actuar conforme a esa comprensión.

Además, en la misma línea, sobre la base de tales pruebas documentales y personal, se puede estimar probado que cometió esos hechos para poder comprar drogas o sustancias tóxicas, aparte de procurarse algún medio de vida para su alimentación, al carecer de recursos económicos y por su situación irregular o ilegal en este país, que le impide acceder a un trabajo o incluso a recursos públicos.

Y es que, teniendo en cuenta el tipo de delitos cometidos y al que se le aprecia la atenuante, que son 4 robos, no es precisa una mayor justificación de la relación entre adicción y tales delitos.

En tal sentido, como indicó la sentencia del TS, Sala 2ª, número 433/2014, 3 de Junio de 2014 , con cita de la sentencia de la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ' la razón que impera en dicha norma ( art. 20.2ª CP ) es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica '.

Procede su aplicación como atenuante analógica, porque ésta tiene virtualidad cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es escasa.

En tal sentido, la sentencia arriba citada indica que ' Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6CP (actual art. 21.7 CP )'.

En este caso su influencia es ligera o escasa, porque el acusado consumía sustancias menos perjudiciales (alcohol y cannabis, aunque también consumía 'clonazepam', un psicofármaco del grupo de las benzodiacepinas), y por esa menor antigüedad, al ser una persona relativamente joven, 21 años en el momento de los hechos.

Por el contrario, no se le puede aplicar una atenuante muy cualificada o una circunstancia eximente incompleta , porque, conforme a la jurisprudencia que cita y refleja ampliamente esa sentencia previamente mencionada, no hay prueba suficiente que avale tal petición (y las circunstancias eximentes o atenuantes se han de probar, según la jurisprudencia del TS, Sala 2ª, como los mismos presupuestos objetivos y subjetivos o la participación de un hecho, y, además, por la propia defensa del acusado), y también la inmediación nos ha servido para comprobar que tal consumo abusivo y tales intoxicaciones no han provocado una afectación notable o relevante de su capacidad o facultad de conocimiento y en su voluntad, a diferencia de lo que hemos podido constatar en otras personas que hemos enjuiciado en otros supuestos.

Tal sentencia sienta que ' Respecto a su apreciación como muy cualificada, enSTS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia , teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta '.

En esta línea, el hecho de que todavía sea una persona joven (23 años-21 años en el momento de los hechos) y que este consumo se haya producido con tal intensidad una vez que llegó a España, hace unos cuatro años, y que el abuso se haya ceñido a aquellas sustancias, provocan que todavía sus facultades cognitivas y volitivas no estén altamente afectadas, sino, reiteramos, de manera leve o ligera.

Conforme a tal jurisprudencia del TS, Sala 2ª, no apreciamos esa atenuante en relación al delito leve de lesiones, al no existir una relación entre adicción-drogadicción y tal delito contra la integridad física.

Tampoco se le puede apreciar una atenuante o una eximente incompleta de embriaguez o drogadicción respecto a la conducta que llevó a cabo el acusado el día 23 de julio.

En efecto, el Sr. Conrado , tanto en su declaración ante la Policía como en el plenario ha manifestado que percibió que el acusado estaba bebido o bajo la influencia de drogas, sin mayor precisión, en concreto en la comisaría señaló que estaba muy bebido y en el plenario, 'borracho' o 'drogado' No sabemos, sin embargo, qué bebida alcohólica habría ingerido o sustancia tóxica habría tomado y en su caso qué cantidad de aquélla o ésta, y tales datos son precisos para saber si concurre tal atenuación, sea valorable como simple o cualificada, o como una eximente incompleta.

Además, solo ha expresado algunos signos o síntomas que suelen estar relacionados con el consumo de aquéllas, como los ojos rojos, pero no ha expresado otros que sí habrían podido ser significativos y muy reveladores de alguna afectación concreta, como el olor fuerte a alcohol, el andar tambaleante, una habla pastosa.

Los síntomas descritos son ambiguos y pueden estar relacionados con la hora de la noche en qué ocurrió el suceso o un nerviosismo o agitación por parte del acusado propia del acto delictivo, unida a esa leve afectación provocada por la adicción a tales sustancias.

La conducta del acusado que hemos descrito, según máximas de experiencia y conocimientos científicos básicos, no es acorde con un consumo abusivo de alcohol y drogas que alterara sus facultades cognitivas y/o volitivas en un grado importante.

En conclusión, no alcanzamos la certeza precisa para poder constatar los datos que permitieran concluir una embriaguez o un consumo abusivo de drogas que podría determinar la apreciación de una atenuación, ex. art. 21.2 ó/ y 21.1 . y 20.2, todos ellos CP .



QUINTO.- JUICIO DE INDIVIDUALIZACIÓN a) El delito continuado de robo con fuerza en las cosas y el delito de robo con intimidación.

En lo que concierne al delito continuado de robo con fuerza, siendo la pena prevista legalmente en aquellos preceptos ya mencionados la comprendida entre 1 y 5 años, conforme al art. 74.1 CP , la pena se ha de establecer en la mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad superior de la pena superior en grado.

A su vez, conforme al art. 66.1.1ª CP , procede imponerla en la mitad inferior de tal pena.

Considerando las circunstancias propias del hecho delictivo ya descrito y las propias del culpable (en particular tal drogadicción y su edad joven), estimamos que es proporcional la pena de 3 años.

En lo que se refiere al delito de robo con intimidación, según aquellas normas penológicas ya reseñadas en el segundo fundamento de derecho y en este mismo apartado de este fundamento, la pena oscila entre un año y dos años, y se ha de imponer en la mitad inferior, y, atendiendo a dichas circunstancias, estimamos también adecuada la pena mínima de 1 año.

Estas penas, ex. art. 56.1.2º CP , conllevan como pena accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) La sustitución de la pena de prisión por expulsión.

El Ministerio Fiscal ha interesado la sustitución de las penas de prisión por expulsión conforme al art.

89 CP .

No procede en modo alguno respecto de la pena de prisión de un año, conforme al art. 89.1 CP , porque solamente son sustituibles por expulsión las penas de 'más de un año'.

En cuanto a la pena de prisión de tres años, la Sala estima que, aunque sea extranjero y además se halle en situación irregular, lo que no se discute y se ha probado (folio 156), no procede tal pena sustitutiva, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 89.4 CP . Tampoco procedería aunque se sumaran (indebidamente para este Tribunal) ambas penas privativas de libertad y la pena global fueran cuatro años.

En efecto, este Tribunal considera que, según tal precepto, la expulsión resultaría desproporcionada.

Así, en cuanto a las circunstancias del hecho y las personales del autor, como hemos expuesto, sustancialmente son las de una persona que ha robado para subvenir a sus necesidades de drogadicción y de alimento.

La drogadicción, como enfermedad, puede ser mejor tratada y curada en este país que en su país de origen Marruecos, y en el centro penitenciario está sometido a un tratamiento de deshabituación y rehabilitación que podría ser impedido de ser expulsado, y que podría seguir eventualmente una vez en libertad.

En conclusión, razones humanitarias justifican la no expulsión.

Además, según se ha probado, a partir de su declaración, que en tal aspecto nos ha merecido credibilidad y concuerda con algún documento obrante en autos, se trata de una persona joven que vino a España cuando era menor y toda su familia cercana (padre, madre y hermanastros) vive en este país, aunque no mantenga lazos con ellos, y, por otro lado, ya no tiene ningún familiar cercano en aquel reino alauita.

Finalmente, pero con una relevancia muy alta, teniendo en cuenta que se trata de una pena de tres años, o si se quiere de cuatro años, y que ha estado en prisión provisional desde el día 29 de julio de 2017, es decir, en este momento un año y unos tres meses, la expulsión, aunque fuera en su menor expresión o alcance, supondría, una doble condena, lo que provocaría que la pena finalmente resultante fuera absolutamente desproporcionada.

c) En cuanto a la pena prevista para el delito de lesiones, el art. 147.2 CP prevé una multa de una de multa de uno a tres meses.

En principio, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 66.2 CP , que establece que ' en los delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior ', se le puede imponer la pena de uno a tres meses, y esta Sala, usando además tal arbitrio, atendiendo a la propia entidad de las lesiones, le impone en concreto la pena de multa de un mes.

Conforme a los criterios del art. 50.5 CP , según los datos relativos a ingresos, rendimientos, patrimonio y cargas, obligaciones, etc., y en todo caso, siguiendo los criterios del TS para los casos en que no se conocen con total precisión tales parámetros de aquella norma y para los casos de indigencia o pobreza, estimamos adecuada la cuota diaria de 2 euros, por lo que la multa procedente es la de 60 euros.

Así, el acusado, según la prueba practicada, en particular su propia declaración, es una persona que vivía en la calle, sin ningún recurso económico ni patrimonial, y que cometía tales delitos para procurarse recursos económicos para poder alimentarse (aparte de poder conseguir droga).

En caso de impago de esta multa, ex. art. 53 CP , se impone la responsabilidad personal subsidiaria prevista en esta norma.



SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL Toda persona responsable penalmente de un delito lo es también civilmente, según dispone el art. 116 del Código Penal , precepto que es completado por el artículo 109 del mismo Cuerpo legal que establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar.

El Ministerio Fiscal ha solicitado una serie de cantidades para unas entidades aseguradoras, esto es, Axa y Mutua Avenir, que han satisfecho las oportunas cantidades a sus asegurados-perjudicados por el delito, esto es, el Sr. Evaristo y la Sra. María Cristina , que no reclaman ninguna suma porque precisamente han sido resarcidos por aquellas entidades, según manifestaron en el plenario; para el Sr. Ceferino , como perjudicado por uno de los robos con fuerza, el relativo al locutorio, y para el Sr. Conrado , como víctima del delito de robo con intimidación y el delito leve de lesiones.

Las cantidades que han sido interesadas por los daños ocasionados en los locales o establecimientos para llevar a cabo los robos con fuerza así como por los apoderamientos de bienes muebles consecuentes a tales infracciones han sido oportunamente acreditadas con la prueba documental y pericial, sin que se hayan cuestionado.

Por otro lado, en lo que concierne al delito de robo con intimidación, también se ha acreditado la suma postulada por el móvil.

La cifra pedida por las lesiones sufridas por la víctima, se acomoda a las pautas fijadas para casos similares (7 días por 36 euros diarios).

Todas las sumas devengarán el interés previsto en el art. 576 LEC , desde la fecha de esta sentencia.

SÉPTIMO.- COSTAS Conforme al art. 123 del Código Penal y 239 y 240. 2º de la LECr , se han de imponer al encausado, al haber sido condenado por todos los delitos menos graves por los que ha sido acusado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación FALLAMOS 1.- Condenamos a Adolfo , como autor responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera del horario de apertura, ya definido, a la pena de 3 años de prisión, con la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

No ha lugar a la sustitución de tal pena de prisión por la solicitada expulsión del territorio nacional.

2.- Condenamos a Adolfo , como autor responsable de un delito de robo con intimidación, ya definido, a la pena de 1 año de prisión, con la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

No ha lugar a la sustitución de tal pena de prisión por la solicitada expulsión del territorio nacional.

3.- Condenamos a Adolfo , como autor responsable de un delito leve de lesiones, ya definido, a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 2 euros (60 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53.1 CP .

4. Absolvemos a Adolfo del delito leve de hurto por el que había sido acusado.

5.- Adolfo abonará las siguientes cantidades a las siguientes personas jurídicas y físicas: a) 434, 18 euros a la entidad Axa Seguros.

b) 999, 83 euros a la sociedad Mutua Avenir.

c) 349 euros a D. Ceferino .

d) 409, 18 euros a D. Conrado .

Todas estas sumas devengarán el interés previsto en el art. 576 LEC , desde la fecha de esta sentencia.

6.- El acusado pagará las costas procesales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.