Sentencia Penal Nº 319/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 507/2019 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
IP 914934430
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0152798
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 507/2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 56/2018
JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 MADRID
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Don José Luis Sánchez Trujillano
Don Manuel E. Regalado Valdés
Dña. Elena Martín Sanz
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 319/2019
En Madrid, a veintinueve de abril de dos mil diecinueve
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos
Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Manuel E. Regalado Valdés y doña Elena Martín
Sanz ha visto el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales Juan Antonio Velo
Santamaría, en nombre y representación de Jose Pedro contra la sentencia dictada con fecha 4/12/2018
en procedimiento abreviado 56/2018 por el Juzgado de lo Penal 18 de los de Madrid; intervino como parte
apelada el Ministerio Fiscal.

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no
estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución
del presente recurso de apelación.
El Ilustrísimo Sr. Magistrado don Manuel E. Regalado Valdés actúa como Ponente y expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4/12/2018, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 56/2018, del Juzgado de lo Penal nº 18 de los de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: 'Probado y así se declara que el acusado, Jose Pedro , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, con DNI NUM000 , el día 28 de septiembre de 2017, con ánimo de utilización transitoria se dirigió al vehículo Volkswagen con matrícula Y....DX , propiedad de Jesús Carlos , quien lo había dejado estacionado en la calle Luis Mitjans de Madrid, y, ayudado de un destornillador, rompió el bombín de la puerta delantera izquierda logrando ponerlo en marcha manipulando el clauxor, desplazándose con él varios metros hasta que el turismo se caló, abandonándolo en la misma vía, a la altura de número 54, al comprobar que se habían personado agentes de la Policía Nacional avisados por un vecino, quienes iniciaron la persecución del acusado, procediendo, en un determinado momento a enfrentarse a estos, y, con ánimo de denigrar el principio de autoridad y menoscabar su integridad física, comenzó a golpearles dándole patadas y manotazos, siendo introducido finalmente en el vehículo policial comenzando a golpearse contra el mismo, manteniendo una actitud violenta que generó desperfectos en el turismo.

A causa de estos hechos el agente con número de identificación NUM001 sufrió lesiones consistentes en arañazos en la cara interna del brazo y antebrazo derecho y agravación de sintomatología previa en el hombro derecho, que requirieron para su sanidad, una única asistencia facultativa tardando en curar cinco días durante los cuales no estuvo incapacitado para realizar sus ocupaciones habituales.

El Policía Nacional con número NUM002 sufrió lesiones consistentes en eritema en el maléolo externo del tobillo izquierdo con palpación dolorosa que sano tras una única asistencia facultativa tardando en curar tres días durante los cuales no estuvo incapacitado para sus ocupaciones ordinarias.

El vehículo propiedad de Jesús Carlos sufrió daños valorados en 290 euros.

El vehículo policial con matrícula LJX .... sufrió desperfectos en la ventana trasera izquierda valorados en 180 euros.

El acusado padece un trastorno de la personalidad, trastorno por dependencia de cocaína y trastorno de control de impulsos que afectan de forma leve a su capacidad volitiva. ' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Pedro como autor criminalmente responsable de un DELITO de ROBO DE USO DE VEHÍCULO A MOTOR EN GRADO DE TENTATIVA, con la concurrencia de la atenuante analógica del art. 21.7 en relación con los arts. 21.1y 20.1 del Código Penal a la pena de TRES MESES Y DIECISEIS DIAS DE MULTA, con una cuota diaria de SEIS EUROS, con aplicación del art. 53 del C.P Que debo CONDENAR Y CONDENO a Jose Pedro como autor criminalmente responsable de un DELITO de ATENTADO, precedentemente definido, concurriendo la atenuante del art. 21.7 en relación con el art. 21.1 y 20.1 del Código Penal, a la pena de UN AÑO de PRISIÓN, E INHABILITACIÓN PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Jose Pedro como autor criminalmente responsable de DOS DELITOS LEVES DE LESIONES, precedentemente definidos, concurriendo la atenuante del art. 21.7 en relación con el art. 21.1 y 20.1 del Código Penal a la pena por cada uno de ellos de UN MES DE MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS con aplicación del art. 53 del C.P En concepto de responsabilidad civil Jose Pedro deberá indemnizar a Jesús Carlos en la cantidad de 290 euros por los daños causados. Al agente de la policía nacional con número de identificación NUM001 en la cantidad de 250 euros por sus lesiones. Al policía nacional con número de identificación NUM002 en la cantidad de 150 euros por sus lesiones. Todo ello con aplicación del interés previsto en el art. 576 de la LEC.

Igualmente, está condenado al pago de las de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador don Juan Antonio Velo Santamaría en nombre y representación procesal de don Jose Pedro .



TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones.

Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida.

Resumen de antecedentes.

El Juzgado de lo Penal nº 18 de los de Madrid condenó a D. Jose Pedro como autor criminalmente responsable de un delito de robo de uso de vehículo a motor en grado de tentativa, con la concurrencia de la atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con los artículos 21.1 y 20.1 del Código Penal, a la pena de 3 meses y 16 días de multa con una cuota diaria de 6 euros y aplicación del artículo 53 del mismo Cuerpo Legal; como autor criminalmente responsable de un delito de atentado con iguales circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; como autor criminalmente responsable de 2 delitos leves de lesiones, también con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que ya hemos expresado, a la pena, para cada uno de ellos, de 1 mes de multa con cuotas diarias de 6 euros y aplicación del artículo 53 del CP.

Por el procurador Sr. Velo Santamaría en nombre y representación de Don Jose Pedro , se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución en el que atendidas las razones en él contenidas terminaba suplicando el acogimiento del recurso y tras estimar esta Sala las nulidades solicitadas, el dictado de un pronunciamiento absolutorio en favor del recurrente. Alternativamente se le condene por un delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal insta la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Motivos del recurso apelación.

1.- En el primero de los motivos del recurso de apelación y bajo el acápite de nulidad actuaciones, arguye el recurrente como apoyo de dicha solicitud de nulidad que igualmente se vierte en el suplico del escrito de recurso de apelación, que no le fueron notificadas las diferentes resoluciones dictadas durante la tramitación de la fase de diligencias previas, ni por ello mismo pudo interesar en aquel momento procesal la práctica de diligencias de investigación, ni, en fin, la juzgadora de instancia accedió a la práctica, como prueba anticipada, de aquellas que el recurrente reputa pertinentes y útiles para el dictado de sentencia.

(i).- El derecho fundamental a obtener la tutela efectiva ex art.º 24.1 CE.- dice la SAP de Barcelona de fecha 29 de junio del año 2.002- 'comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse, sin limitación de los medios e instrumentos correspondientes, el derecho de defensa que, en esencia, consiste en el cumplimiento del derecho de alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su caso, justificarlos para que sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias; por ello, no puede armarse la indefensión si ha existido posibilidad de defensa en términos reales y efectivos. La realización efectiva del principio de defensa se lleva a efecto mediante la asistencia técnica de abogado y, ciertamente, la mayor incidencia de dicha asistencia se da, cuando el ciudadano carece de medios para ser asistido por un abogado y en tal sentido los poderes públicos tienen la obligación de garantizar dicha defensa (LAJG. 1/1996 en relación con el artº 119 CE.) con lo que la asistencia letrada gratuita, en su naturaleza de derecho subjetivo tiene por objeto asegurar, al que carece de medios económicos, la igualdad de defensa procesal.

De ahí que la indefensión, con sanción de nulidad, requiere: a) el presupuesto alternativo, de la infracción de los principios esenciales del procedimiento, o de los de audiencia, asistencia y defensa b) que aquella sea real o efectiva (ocasionando un perjuicio a los intereses legítimos del afectado y privando del derecho a defenderlos), debido exclusivamente al órgano judicial, nunca a la parte interesada'.

La nulidad de actuaciones supone pues una crisis del proceso e implica una dilación en su resolución, que sólo se justifica cuando concurren los presupuestos legalmente previstos, a saber, defecto procesal no imputable a la parte e insubsanable y que además irrogue indefensión. En palabras del TS ( auto de fecha 10 de octubre del año 2.006 ) 'presupuesto de indeclinable presencia que a su vez conlleva la necesidad de que quien invoca la lesión de su derechos y garantías procesales haya desplegado durante el proceso toda la diligencia precisa para hacer valer su ejercicio oportuna y plenamente, pues es inconciliable con la indefensión que integra el contenido del motivo de impugnación la pasividad, la desidia y la impericia, siendo preciso, por lo tanto, que no sea imputable a la parte ( SSTC 169/90, 8/91, 34/91, 141/92, 153/93, 178/95, 18/96, 137/96, 99/97, 140/97 y 82/99, entre otras muchas, SSTS 29-2-2000, 12-12-2000 y 5-6-2003, y STEDH 12 de diciembre de 1992).

Dice la STS de fecha 28 de junio del año 2.011-, 'la indefensión que exige el cauce casacional consistente en la infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso, ha de ser una indefensión material, real y efectiva, y no meramente formal, que, de un lado obliga a la parte que la alega a la debida diligencia, desterrando la pasividad, el desinterés, la desidia o la impericia, y de otro impone la presencia de un resultado verdaderamente lesivo para la plenitud de sus derechos de defensa, con auténtica limitación o menoscabo de ellos, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional contenida en la STC 52/998, que cita las sentencias del mismo Tribunal 1/96, 167/88 , 212/90 , 87/92 y 94/92 , que no toda irregularidad u omisión procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que, como indica la STC 217/98, el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito'.

En el mismo sentido nuestra Sentencia de fecha 17 de enero del año 2.000 al apuntar que 'la nulidad de actuaciones cuando la infracción procesal fuere de las que originan la nulidad radical de las actuaciones, previsión que ha de ser puesta en relación con el apartado 3º del art. 225 L.E.C., que contempla que los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión y con el art. 227.2 segundo inciso, que indica que en ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal, resolución en la que igualmente mencionamos que es también copiosa la doctrina que pregona que no toda trasgresión procesal permite acudir al remedio extraordinario de la nulidad, el cual exige que el vicio denunciado haya causado a quien lo invoca efectiva indefensión, presupuesto de toda nulidad de actuaciones que se pretenda de conformidad con el art. 238.3º L.O.P.J., como declaran, entre otras muchas, las Ss.T.S 1-3-1997, 20-2-1997 y 9-4-1996 y en análogos términos S.T.S. 5-12-1996, en semejante sentido S.T.C. 22-4-1997, que recogiendo las Ss.T.C. 43/1989, 101/1990, 6/1992 y 105/95, aclara que para que pueda apreciarse una posible indefensión contraria al art. 24.1 CE, es necesario que esta sea material y no meramente formal, lo que implica que el pretendido defecto haya supuesto un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa y que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del interesado; no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del litigio hubiera permanecido inalterable de no haberse producido la omisión denunciada; en semejante sentido S.T.S.

11-11-2000, que apunta que para dar lugar a la nulidad de las actuaciones es necesario que concurran, por una parte, unos claros y manifiestos defectos de forma, y por otra que estos defectos hayan causado indefensión a quien denuncia el defecto; añadiendo que se precisa, además, que no haya sido posible denunciarlos antes de recaer sentencia o resolución que pongan fin al proceso, y que estas no sean susceptibles de recurso; siendo también numerosas las sentencias del T.S. y del T.C. que señalan que la indefensión que proscribe el art. 24.1 de la Constitución es la que resulta imputable al Tribunal que debe prestar tutela a los derechos e intereses en litigio, pero no la que nace de la propia conducta de la persona afectada, S.T.C. 3-5-1993 que, glosando las Ss.T.C. 109/1985, 64/1986, 102/1987, 205/1988 y 48/1990, añade, con cita de la S.T.C. 155/1988, que aquella se produce únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos, o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, debiendo de establecerse la necesaria ponderación entre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y el derecho del que también son titulares las restantes partes del proceso a que éste se resuelva sin dilaciones indebidas, de modo que este último deberá ceder ante el primero si el recurrente ha sido colocado en una situación de indefensión de la que no pudo librarse actuando con la diligencia que sus medios le permiten, pero no así cuando, por el contrario, tuvo oportunidades razonables de conocer cuál era la situación en la que se encontraba y de reaccionar frente a ella, pues en ese caso el reconocimiento de una primacía absoluta a su propio derecho equivaldría a hacer pagar a los titulares de aquél las consecuencias de una conducta ajena (glosa en este punto la S.T.C. 8/1991); en parecida línea S.T.S.18-7-2002, que cita las Ss.T.C. 105/1995 de 3 de julio, 122/1998 de 15 de junio, 26/1999 de 8 de marzo, 1/2000 de 17 de enero, 74/2001 y 77/2001, ambas del 26 de marzo, 113/2001 de 7 de mayo y 184/2001 de 17 de septiembre, entre otras'.

(ii).- Sentado lo anterior procede denegar la solicitud de nulidad en cuanto se sustenta en haber sido privado el recurrente de la posibilidad de intervenir en la fase de instrucción solicitando la práctica de diligencias de descargo, porque constando, como efectivamente admite aquel en su recurso, que le fue notificado el auto que ordenaba la continuación del trámite por los cauces del procedimiento abreviado, a través de los recursos a interponer frente al mismo pudo cuestionar el indebido cierre o clausura de la fase de investigación, instando la retroacción de las actuaciones a la fase de diligencias previas, para postular la práctica de diligencias. Con ello queremos significar que por mucho que durante la fase de instrucción hubieran tenido lugar irregularidades como la expresada, desde el momento en el que el investigado tuvo conocimiento de la clausura de aquella fase mediante el dictado del auto que ordena la continuación del trámite por los cauces del procedimiento abreviado, pudo hacer valer sus derechos solicitando que la investigación continuara en fase de diligencias previas, máxime, cuando tampoco consta que fueran practicadas en dicha sede diligencias de cargo que no pudieron ser tempestivamente combatidas ante la falta de intervención del recurrente, y que finalmente fueran utilizadas como prueba de cargo determinante de la condena.

En lo que respecta a la denegación de medios de prueba a practicar con carácter anticipado como sustento también de la petición de nulidad, porque el artículo 790.2 inciso segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla la posibilidad de que la infracción de normas procesales pueda ser subsanada en segunda instancia y, para el caso concreto que nos ocupa, la pretendida indebida inadmisión de medios de prueba halla remedio a través de la proposición de los mismos para su práctica en esta alzada, como por lo demás y con toda corrección ha hecho el recurrente en este caso. Cuestión distinta es que dichos medios de prueba resulten finalmente 'necesarios' para el dictado de la sentencia de apelación atendido lo que expresamente se interesa en el recurso interpuesto.

Desestimaremos, por tanto, este primer motivo del recurso relativo a la nulidad de actuaciones.

2.- En el segundo de los motivos del recurso de apelación cuestiona el impugnante la condena recaída en la instancia en relación con el delito de robo de uso. Vayan por delante dos reflexiones preliminares antes de abordar la cuestión propuesta. La primera de ellas constituye un reconocimiento a la labor del Letrado recurrente quien en un bien armado y estudiado recurso hace un examen detallado y concreto de la prueba practicada para concluir, en función de las deficiencias que aprecia, la insuficiencia de la prueba de cargo. De justicia es, insistimos, el reconocimiento. La segunda precisión es consecuencia del examen de los alegatos impugnatorios. En puridad no se cuestiona la existencia del hecho delictivo en sí. Lo que se discute es si el apelante resulta autor del mismo. Para ser más exactos, si la prueba practicada nos permite concluir que el condenado y ahora impugnante, fue el autor del hecho.

(i).- Dice la STS 143/2019, de 14 de marzo en relación con el principio de presunción de inocencia, 'La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser 'iuris tantum' y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia').

Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).

Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ).

No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación'.

De lo que se trata, por tanto, es de decidir si el juzgador tuvo a su disposición prueba válida, lícitamente obtenida, con suficiente contenido incriminatorio y, en fin, si la valoró o no racionalmente.

Únicamente en caso contrario, particularmente y toda vez que quien recurre no cuestiona la licitud de la prueba de cargo, decíamos que únicamente en caso contrario, esto es, ante una valoración absurda, ilógica o irracional de la prueba, estamos autorizados a sustituir al juzgador en su función.

(ii).- No tiene duda la Sala, como tampoco la albergó la Juzgadora de instancia que la persona que el testigo Dionisio observa intentando entrar en un determinado vehículo y, después, cuando baja nuevamente a la calle tras avisar a la policía, le ve ya en su interior forzando el arranque, decíamos que la Sala no tiene ninguna duda que se trataba del mismo individuo, no ya porque así lo refiere el testigo apoyando su afirmación en la ropa que llevaba el autor del hecho, sino y además porque la secuencia lógica del mismo descarta, atendido el lugar y la hora, que un tercero distinto de aquella primera persona que el testigo observa intentando entrar en el vehículo, decíamos que el normal discurrir de los acontecimientos descarta que otra persona diferente aprovechando la situación, se introduzca en el vehículo que previamente habría forzado otra persona distinta.

Insistimos. No se trata ya de que Dionisio refiera que era el mismo individuo- que lo dice-, sino y además que por las circunstancias en las que se producen los hechos, la participación de otro resulta descartada.

La cuestión que a continuación se plantea es si la persona que ejecutó los actos que refiere el testigo Señor Dionisio fue o no el acusado.

(iii).- Si revisamos los razonamientos que se contienen en la sentencia recurrida comprobamos que la autoría del acusado la infiere la juzgadora a partir de dos testimonios esenciales, el del testigo Señor Dionisio y el del agente con número profesional NUM003 . Lo que éste sostiene es que pudo ver al acusado caminando por la acera y que al verles (se refiere a los agentes) tiró una gorra y dos destornilladores a una papelera. Afirma también que recuperaron la gorra de la papelera y que el testigo-se refiere al antes mencionado Dionisio -, reconoció esa gorra como la que llevaba el individuo que había visto manipular el vehículo y después en el interior del mismo. Así las cosas la inferencia que obtiene la juez es perfectamente racional y lógica. Si el testigo presencial observó al autor de los hechos y apreció que llevaba una gorra determinada, concluir que esa persona es aquella a la que detiene la policía en un lugar no lejano de aquel en el que se desarrollaron los hechos y además escaso tiempo después portando la gorra que llevaba el autor del ilícito, esa conclusión, insistimos, no merece desautorización en esta alzada.

(iv).- Se plantea igualmente en relación con el delito de robo de uso apreciado en la instancia en grado de tentativa de los artículos 16 y 62 del Código Penal, la posible operatividad del apartado segundo de dicho artículo 16. Efectivamente en la sentencia recurrida se rechaza la aplicación del apartado segundo del artículo 16 por considerar que no se trataría de un 'desistimiento voluntario'. Conclusión esta que resultaría evidenciada por el hecho de que el acusado abandonó el coche porque éste 'se caló' y, en cualquier caso, el ahora recurrente se habría marchado del lugar al advertir la presencia policial. El recurrente cuestiona tales razonamientos afirmando que no pudo advertir la presencia policial puesto que los agentes le dan el alto a unos 50 m del vehículo, y además el propietario del automóvil afirma que cuando llega a su vehículo con la policía, éste se encontraba con el motor en marcha.

No haremos cuestión de la calificación del delito en grado de tentativa habida cuenta de que la alternativa supondría agravación de la conducta y de la pena y ello no ha sido interesado por la Acusación Pública, pero si nos atenemos al hecho probado advertimos que en él se hace constar que el acusado logró poner en marcha el automóvil, desplazándose varios metros hasta que el turismo se caló. Desde dicho presupuesto y calificado el hecho, benignamente, en grado de tentativa, pretende el recurrente que, además, se aplique el apartado segundo del artículo 16 y habida cuenta que desistió voluntariamente de la comisión del delito, en la medida que la parte del mismo ya ejecutada no resultaría constitutiva de otro ilícito, habida cuenta de todo ello, insiste en la exención de responsabilidad penal.

Ciertamente asiste razón al apelante cuando sostiene que el testigo propietario del vehículo afirma que cuando llega a este junto con la policía, se encontraba encendido y con el motor en marcha. Sin embargo el Señor Dionisio refiere que 'el vehículo arrancó y se calaba. Cuando se acercó al vehículo el motor estaba apagado'. La juzgadora se apoya para denegar la operatividad del apartado segundo del artículo 16 en este último testimonio y consideramos que tampoco en este caso su conclusión resulta absurda o ilógica, puesto que no podemos ignorar que el automóvil fue encontrado encima de un paso de cebra y en dirección prohibida lo que se concilia perfectamente con un abandono involuntario por parada del motor. En cualquier caso y para concluir, carecería de sentido y pugnaría con la lógica que tras el esfuerzo que habría supuesto el forzamiento y el acceso al vehículo, una vez que el autor había conseguido ponerlo en marcha, lo abandonara voluntariamente sin causa o motivo alguno pues, en la tesis de la Defensa, el motor seguía en marcha y los agentes policiales aún no habrían llegado al lugar del suceso.

3.- En el tercero de los motivos del recurso se cuestiona la condena por el delito de atentado y los dos delitos leves de lesiones y se hace desde una perspectiva bifronte que se proyecta de un lado sobre la acreditación en sí de los ilícitos, y del otro en relación con la calificación del de atentado como tal, y no como delito de resistencia.

(i).- En lo que a la primera de las cuestiones se refiere la juzgadora de procedencia dispuso para alcanzar el convencimiento probatorio que obtiene de la declaración de los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía que depusieron en el plenario quienes, con las diferencias propias de su individual y particular percepción del suceso, vienen a sostener que el acusado tras zafarse en un primer momento de los agentes, cuando finalmente fue alcanzado por estos, se produjo un forcejeo dando manotazos y patadas con los que alcanzó a dos de ellos. Dichas manifestaciones corroboradas por los partes médicos en cuanto describen un menoscabo compatible con la descripción del suceso realizada por los denunciantes, sustentan el pronunciamiento condenatorio recaído en la instancia y no consideramos en la alzada que dicha convicción resulte de una interpretación o valoración de la prueba practicada que resulte absurda, ilógica o arbitraria.

Alude el recurrente en su escrito impugnatorio a una reacción defensiva frente a una actuación desproporcionada por parte de los agentes. Sin embargo tal afirmación que supondría cuestionar las manifestaciones vertidas en juicio por los denunciantes, exigiría una acreditación de lo que se alega y no la mera invocación de hipótesis o conjeturas, máxime cuando se está partiendo de un error en los agentes al confundir el intento de identificación del acusado con un acometimiento, que, nuevamente, resulta ayuno de sustento probatorio.

(ii).- Igualmente se hace cuestión de la calificación jurídica de los hechos pretendiendo el apelante que encuentran mejor acomodo en el delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal.

A.- Dice la STS 837/2017, de 20 de diciembre 'En consecuencia, cabe concluir lo siguiente: 1) La resistencia activa grave sigue constituyendo delito atentado del art. 550 CP .

En la nueva redacción del precepto se incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendido como aquella que se realiza con intimidación grave o violencia.

2) La resistencia activa no grave (o simple) y la resistencia pasiva grave siguen siendo subsumibles en el delito de resistencia art. 556 CP .

Aunque la resistencia del art. 556 CP , es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede, por ejemplo en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad.

3) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra la autoridad supone un delito leve de resistencia.

4) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra agentes de la autoridad ha quedado despenalizada (y puede ser aplicable la LO. 4/2015 de 30.3, de Protección a la Seguridad Ciudadana).

Por otra parte la STS 544/2018, de 12 de noviembre apunta 'El Código Penal incluye dentro de la figura típica del atentado la embestida, el ataque o la agresión al sujeto pasivo y también la resistencia activa grave, que consiste en la utilización de fuerza física para exteriorizar una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad o sus agentes conceptúan necesario en cada momento para el buen desempeño de sus funciones. Sin embargo desde hace mucho años ( SSTS 778/2007 de 9.10 , 981/2010 de 16.11 ), esta Sala ha atenuado la radicalidad del criterio anterior en la distinción entre los delitos de atentado (art. 550) y resistencia y desobediencia grave (art. 556) dando entrada en el tipo de resistencia no grave (art. 556) 'a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho' ( SSTS de 3/10/96 y 11/3/97 ), por lo que para distinguir la ambas formas de resistencia ha de atenderse a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo y a la mayor o menor gravedad de la oposición física llevada a cabo'.

B.- Llegados a este punto, en el hecho probado de la sentencia al que habremos de atenernos atendido el motivo impugnatorio que nos ocupa se dice, refiriéndose a los agentes de la Policía Nacional, que, avisados por un vecino, iniciaron la persecución del acusado, procediendo, en un determinado momento a enfrentarse a estos, y, con ánimo de denigrar el principio de autoridad y menoscabar su integridad física, comenzó a golpearles dándoles patadas y manotazos, siendo introducido finalmente en el vehículo policial comenzando a golpearse contra el mismo, manteniendo una actitud violenta que generó desperfectos en el turismo. A causa de estos hechos el agente con número de identificación NUM001 sufrió lesiones consistentes en arañazos en la cara interna del brazo y antebrazo derecho y agravación de sintomatología previa en el hombro derecho, que requirieron para su sanidad, una única asistencia facultativa tardando en curar cinco días durante los cuales no estuvo incapacitado para realizar sus ocupaciones habituales. El Policía Nacional con número NUM002 sufrió lesiones consistentes en eritema en el maléolo externo del tobillo izquierdo con palpación dolorosa que sanó tras una única asistencia facultativa, tardando en curar tres días durante los cuales no estuvo incapacitado para sus ocupaciones ordinarias.

Así las cosas, la conducta desarrollada por el acusado no puede calificarse de resistencia pasiva. Se trata de una resistencia activa que además consideramos grave en la medida que fue acompañada de una violencia superior al simple forcejeo para evitar la detención. Una cosa es que el sujeto activo del ilícito emplee una violencia menor forcejeando para evitar la detención policial, que pese a la dicción literal del artículo 550 cuando alude a la 'violencia' decíamos que pese a tal dicción en tales supuestos la actuación resultaría incardinable en el delito de resistencia del artículo 556, y otra cosa, bien distinta, es que ese forcejeo vaya acompañado de patadas y manotazos con resultado lesivo para los agentes intervinientes en el suceso. En estos casos se trata de una resistencia activa y además grave que merece reproche como atentado.

Desestimaremos por tanto este último motivo del recurso de apelación y confirmaremos la sentencia recurrida.



TERCERO.- Costas.

De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394- ambos de la LEC y supletoriamente aplicables en este orden penal-, por entender la Sala que la cuestión planteaba dudas de hecho y jurídicas, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Velo Santamaría en nombre y representación de Don Jose Pedro , contra la sentencia de fecha 4 de diciembre del año 2018 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 DE MADRID, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida, sin pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN según lo dispuesto en el artículo 847.1 b de la LECrim. ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación. Una vez sea firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.