Sentencia Penal Nº 319/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 613/2019 de 26 de Julio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000319/2019
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CARLOS LASALA ALBASINI
Magistrados
D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO (Ponente)
D. MAURICIO MURILLO GARCIA ATANCE
En Zaragoza, a 26 de julio del 2019.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, han visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado nº 237-17 procedente del Juzgado de lo
Penal nº 7 de Zaragoza, Rollo nº 613/2019 por delito de estafa, siendo apelante Miguel Ángel representado
por la Procuradora Sra. Mª Carmen Fernández Gómez y defendido por el letrado Sr. Santiago Zarza Sánchez
y apelados Angustia representada por la Procuradora Sra. Laura Tomás Sabio y defendido por el letrado
Sr. Jose Antonio Díez Quevedo y Bibiana y Manuela representados por la Procuradora Sra. Ana Elisas
Lasheras Mendo y defendidos por el letrado Sr. Angel González Sarrate y el MINISTERIO FISCAL. Ha sido
ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO quien expresó el parecer de la Sala, y.-

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó Sentencia de fecha 17 de mayo de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Miguel Ángel como autor penalmente responsables de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts 248 , 249.1 y 74 del Código penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del mismo texto legal como muy cualificada, a la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, que incluirán las devengadas por las acusaciones particulares.

Así mismo, en concepto de responsable civil deberá indemnizar: -a Angustia en la suma de 13.800 euros; -a Justiniano en la suma de 25.000 euros; -a Bibiana en la suma de 21.060 euros; -a Vanesa en la suma que se determine en ejecución de sentencia, sobre la base de los cheques expedidos que no hayan ido dirigidos a abonar el precio a los vendedores o gastos propios de la operación inmobiliaria, a cuyo objeto se solicitará a la entidad bancaria la aportación de una copia de los diversos cheques emitidos, para fijar dicha suma. Importes que devengarán los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC .

Se hace expresa reserva de las acciones civiles que puedan corresponder a la Sra. María Luisa .'.



SEGUNDO .- La relación fáctica de la resolución recurrida es del tenor literal siguiente.- '
PRIMERO.- El encausado Miguel Ángel , mayor de edad y al que en la fecha de los hechos no le constaban antecedentes penales, guiado por el propósito de obtener un enriquecimiento a costa del patrimonio ajeno y en ejecución de un plan concebido por el mismo, entre finales del año 2006 hasta mediados del año 2007 contactó por intermediación de la Sra. Agustina , a la que ofreció el pago de una comisión por la búsqueda de clientes, con diversas personas residentes en la provincia de Barcelona, en concreto con Angustia , Vanesa , Justiniano y Bibiana y su esposo, a cada uno de los cuales les propuso, a cambio de obtener un beneficio económico determinado, en unos casos una suma de dinero y en otro, el de Bibiana también el pago de un préstamo pendiente, la compra venta a sus nombres de un inmueble en la localidad de Ateca en buen estado, convenciéndoles, al confirmarles que ellos no tenían que abonar nada de la misma o en su caso del préstamo hipotecario que se iba a solicitar, en tanto que lo haría él, procediendo también él a la venta del inmueble en un año, de forma que si no se vendía, él mismo se encargaría de adquirirlo. Una vez obtenida la confianza de estas personas, el encausado gestionaba con la entidad bancaria la contratación del oportuno préstamo hipotecario a nombre de los adquirentes, por un precio muy superior al de la compra, al objeto de abonar con el mismo todos los gastos generados y percibir en concepto de comisiones, que en ningún momento fueron conocidas por los perjudicados, unas cuantías muy elevadas teniendo en cuenta el precio de adquisición, no advirtiendo tales extremos los perjudicados al actuar en la creencia, simulada por el encausado, de que ellos no tenían que abonar el mismo.

Así mismo el encausado, una vez efectuadas dichas operaciones se desentendía completamente del correspondiente préstamo hipotecario pese a haberse comprometido a lo contrario, viendo estos como al transcurrir el tiempo y extinguirse la cantidad concedida inicialmente, las entidades financieras reclamaban el pago de las cuotas impagadas, respondiendo el encausado cuando se ponían en contacto con él, que se trataba de un problema o error bancario que él solucionaría, sin que ello fuera a llevarse a cabo.

De esta forma, el encausado en concreto: -a finales del año 2006, contactó con Vanesa a la que le propuso el citado negocio, de forma que esta otorgó poderes a la Sra. Agustina con fecha de 5 de diciembre de 2006, que en su nombre y acompañada del encausado adquirió con fecha de 29 de diciembre de 2006 en que formalizó la escritura pública, la casa corral sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Ateca por importe de 24.000 euros, concertando un préstamo hipotecario con la entidad Cajastur por importe de 62.000 euros, emitiéndose el mismo día un cheque bancario nominativo por el importe de la venta y otros cheques por importe de 31.000 euros, de los cuales una parte no determinada se destinó al pago de gastos, siendo que el resto, en todo caso superior a cuatrocientos euros, fue a parar al encausado.

-a finales del año 2006, contactó con Bibiana y su esposo a los que le propuso también el citado negocio, de forma que el 29 de diciembre de 2006 se formalizó la escritura pública de compraventa a favor de aquella, del inmueble sito en la C/ DIRECCION001 de la localidad de Munébrega, por importe de 20.000 euros, concertando un préstamo hipotecario con Cajastur en la misma fecha por la suma de 72.000 euros y emitiéndose el mismo día seis cheques bancarios por la suma total de 20.000 euros para abonar a los compradores, un cheque por la suma total de 9.374,10 euros para abonar el crédito que aquella tenía pendiente y dos cheques al portador, por importe de 8.560 y 3.000 euros que no se han justificado se destinaran a ningún gasto derivado de la operación y de los que se apropió el encausado; constando además que los mismos firmaron un reintegro en el mismo día de 9.500 euros, que tampoco les fue entregado.

-a principio de 2007 contactó con Justiniano al que propuso el mismo negocio, de forma que el 5 de marzo de 2007 se formalizó la escritura pública de compraventa del inmueble sito en la C/ DIRECCION002 de Ateca, por importe de 33.000 euros concertando un préstamo hipotecario con la entidad BBVA por la suma de 76.247,25 euros, emitiéndose el mismo día un cheque de 33.000 euros para abonar al vendedor y un cheque de 25.000 euros a nombre del encausado, que este incorporó a su patrimonio.

-a finales de 2006 contactó con Angustia a la que le propuso el citado negocio, de forma que esta otorgó poderes a la Sra. Agustina con fecha de 5 de diciembre de 2006, que en su nombre y acompañada del encausado adquirió con fecha de 12 de diciembre de 2006 en que formalizó la escritura pública, el inmueble sito en la C/ DIRECCION003 de Ateca por importe de 36.000 euros concertando un préstamo hipotecario con la entidad Banesto, tras la apertura de una cuenta corriente en dicha entidad, contratándose la tarjeta de crédito nº NUM001 que nunca fue entregada a aquella, por importe de 71.350 euros, emitiéndose el mismo día un cheque bancario por el importe de la venta y llevándose a cabo una disposición en efectivo por importe de 13.800 euros que el encausado incorporó a su patrimonio, para poco después indicarle que podía retirar el importe de 12.000 euros prometido, pero que provenía del préstamo hipotecario. La Sra. Angustia , Bibiana y Vanesa han venido abonando las cuotas del préstamo hipotecario, ante la reclamación por el impago, si bien se desconoce si se hallan al día en el abono del mismo. En el caso de Justiniano se desconoce si pudo hacer frente o no al pago de la hipoteca y en su caso, si se ha seguido algún proceso de ejecución.



TERCERO - Por la representación procesal de Miguel Ángel se interpuso recurso de apelación alegando los motivos que constan en el escrito presentado al efecto, y admitido en ambos efectos se dio traslado. Por las partes apeladas y el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso.

SE ACEPTAN los HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de igual orden de la resolución impugnada, y.-
PRIMERO .- Con carácter general debe señalarse que el recurso de apelación posibilita un nuevo examen de la causa, lo que da lugar a que puedan oponerse a la sentencia de instancia los motivos de impugnación previstos ex. Art.790-2 L.E.Cr . relativos al quebrantamiento de las garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas e infracción de las normas del ordenamiento jurídico, lo que posibilita el control del Tribunal de apelación tanto sobre la determinación de los hechos probados como sobre la aplicación del derecho efectuada en primera instancia. Esto último no reviste especial problemática, pues en lo relativo a la aplicación de la norma jurídica a los hechos tanto el juez de instancia como el de apelación se hallan en igual situación. Sin embargo, no ocurre lo mismo con la determinación de los hechos probados, en que el juez de primer grado, a diferencia del de apelación, goza de la situación privilegiada que le confiere la inmediación.



SEGUNDO .- Dicho ello, se alza el recurrente frente a la sentencia de primer grado por la que resultó condenado como autor de un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 249.1 y 74, todos ellos del C.

penal . Aduce como motivos error en la valoración de la prueba, errónea interpretación de los arts. 248 y ss. C.

penal y derechos constitucionales - se supone infracción de- a una segunda instancia que tiene toda persona imputada en un procedimiento alegando quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas e infracción de las normas del ordenamiento jurídico ex. art. 790-2 L.E.Cr .



TERCERO .- Como primer motivo impugnatorio se aduce error en la valoración de la prueba. Se desarrolla tal motivo en que la sentencia de primer grado da por probados una serie de hechos en base a 'admitir' -querrá decirse valorar- las pruebas propuestas por la acusación, dejando de valorar las de carácter fundamental presentadas por la defensa. Se refiere expresamente al dictamen pericial elaborado por el arquitecto Sr. Jose Francisco poniéndose de relieve su buen hacer, reconocido prestigio y profesionalidad, así como al informe de la perito Gema confirmando la solvencia del Sr. Jose Francisco , valorando la hipervaloración que afectó a la zona en aquel momento y poniendo de relieve lo correcto del las tasaciones realizadas por el Sr. Jose Francisco y efectuadas según valor de mercado, trasluciendo de todo ello la inexistencia de engaño alguno, ya que la depreciación de los inmuebles se produjo a consecuencia de la posterior crisis económica. De lo anterior, se infiere infracción de los arts. 248 y ss. C. penal ante la no concurrencia de los elementos integrantes de este tipo penal. Asimismo, se pone de relieve la inadecuación en cuanto a la prueba indiciaria en que se basa el fallo condenatorio por no concurrir los elementos o requisitos integrantes de tal medio de prueba. Finalmente, se significa que la acusación particular ostentada por la Sra.

Patricia no hizo expresa petición en cuanto a la imposición de sus costas, interesándose asimismo como petición alternativa a la absolución, la condena a la pena mínima de seis meses de prisión.



CUARTO .- Dicho ello, comenzaremos, pues, analizando el primero de los motivos expuestos. En efecto y como regla de carácter casi general, puede llegar a afirmarse que la propia morfología del tipo penal de la estafa hace posible su demostración en muy pocas ocasiones a través de la denominada la prueba directa, habiendo de recurrir frecuentemente para ello a la denominada prueba indirecta o indiciaria, lo que igualmente sucede en una gran mayoría de casos para otros tipos delictivos. Sobre la posibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia con la prueba de indicios, ésta ya fue expresada por la STC. 174/85 que declaró que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal se pueda formar sobre la base de una prueba indiciaria que ha de partir de unos hechos o indicios plenamente probados y que a esos hechos debe llegarse a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano ( STC. 175/85 ). Según la jurisprudencia, esta prueba indiciaria o circunstancial es aquélla que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos o indicios que aisladamente no son constitutivos de delito, pero de los que pueden inferirse éste y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar. Los requisitos de la prueba indiciaria vienen recogidos, entre otras muchas, por la STS2ª de 14.10.86 que resalta los siguientes: a).- No debe tratarse de un solo indicio aislado, sino que deben ser varios aunque no pueda precisarse, de antemano y en abstracto su número. b).- Los hechos indiciarios han de estar absolutamente probados en la causa y relacionados directamente con el hecho criminal. c).-Es preciso que entre ellos y su consecuencia -la convicción judicial sobre la culpabilidad- exista una armonía o concomitancia que descarte toda irracionalidad o gratuidad en la génesis de dicha convicción, y d).- Pueden ser también fuente de prueba presuntiva los denominados contraindicios, toda vez que si bien el procesado no ha de soportar en modo alguno la intolerable carga de probar su inocencia, si puede sufrir las consecuencias negativas de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorias, ya que tal evento acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad. De otro lado, la STS2ª de 6.3.87 señala que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar es indispensable que haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Añade la Sentencia TS2ª de 5 de diciembre de 2006 , entre otras igualmente más recientes, que los requisitos son los siguientes: 1).- El indicio debe estar acreditado por prueba directa; 2).- Los indicios deben estar sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto la acreditación del indicio como a su capacidad deductiva; 3).- Los indicios deben ser plurales e independientes; 4).- Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión; 5).-La conclusión debe ser inmediata; y, 6).- La prueba indiciaria exige como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos o indicios se deducen otros hechos-consecuencias.

Pues bien; el primer hecho base obtenido por prueba directa a través de las manifestaciones testificales de los propios denunciantes que a su vez resultaron víctimas del hecho, así como de las vertidas por la intermediaria Agustina , lo constituye la propia dinámica comisiva observada por el condenado recurrente y plasmada en el factum de la sentencia y que era el factor desencadenante del desapoderamiento patrimonial experimentado por las víctimas. Ésta consistía en que el recurrente, a través de la persona intermediaria encargada de buscar compradores y a la que ofreció una comisión, ofrecía a los mismos una vez localizados, la adquisición de unos determinados inmuebles situados en poblaciones del entorno zaragozano con fines puramente especulativos, esto es, para posteriormente ser vendidos a precio superior, y si esto no podía ser, comprometiéndose a adquirirlos él mismo, prometiendo a los clientes que él se haría personalmente cargo de todos los trámites de la operación y procediendo a la compra de los mismos en representación de su cliente; como segundo hecho base acreditado por la misma prueba directa, declaraciones de las víctimas, se constató que para poder financiar la operación, el recurrente concertó los correspondientes préstamos hipotecarios, hecho desconocido incluso por algún cliente, por unas cantidades muy superiores al precio real del inmueble en cuestión, apoderándose en concepto de comisiones -hecho descocido por los clientes- de cantidades que en todo caso superaban los cuatrocientos €.; finalmente, como tercer indicio, el recurrente se desentendía del préstamo hipotecario, de tal manera que las entidades financieras comenzaron a reclamar a los clientes el importe de las cuotas, resultando inútiles los intentos de los denunciantes para ponerse en contacto con el Sr. Miguel Ángel u obteniendo por toda respuesta que era cuestión de una semana y que todo estaría arreglado. Dicho ello y en cuanto a la acreditación de los antecedentes indicios por prueba directa, de la lectura de la fundamentación jurídica de la resolución combatida se comprueba que la Ilma. Sr. Magistrado de instancia ha desarrollado con minuciosidad la valoración y análisis de la prueba básicamente centrada en lo manifestado por las víctimas de los hechos, y por la intermediaria en las operaciones, pretendiéndose por la dirección recurrente suplantar sin base alguna el criterio imparcial y objetivo de la Juzgadora de instancia por el suyo propio.

Partiendo, pues, de los expresados hechos base, resulta posible sentar el necesario enlace preciso y directo entre los hechos demostrados y aquel otro que se trata de demostrar a través de las leyes de la lógica y la experiencia, debiéndose partir para ello de los elementos que integran la figura de la estafa conforme a la doctrina jurisprudencial y que son, a).- acción engañosa que viene a constituir la 'ratio essendi' de la estafa realizada por el sujeto activo del delito con afán o ánimo de lucro; b).- que tal acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; c).- que en virtud de ese error el sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio al mismo o a un tercero; y d).- que exista una relación de causalidad entre el engaño, de una parte, y el acto dispositivo y el perjuicio, de otra ( SSTS 8 y 25-3-.85 , 12-11-86 , 3-1 , 7-4 y 24-4-87 , 26-5-88 y 29-3 , 6-4 y 12-11-90 . Y en cuanto a la antijuridicidad, la transmisión económica realizada ha de implicar la trasgresión de normas no solamente de carácter civil sino penal ante la repudiación que el ente social hace de la conducta llevada a efecto por el actor de la infracción criminal. De esta forma, resulta evidente que en el caso que nos ocupa existía un plan preconcebido consistente en la búsqueda de clientes a los que poder ofrecer, una vez localizadas dichas viviendas, la posibilidad de adquirirlas sin que ello les acarreara ningún gasto, con la posibilidad de su posterior reventa y de la obtención de la correspondiente ganancia, ganándose de esta forma su confianza, conformándose de esta forma tanto la acción engañosa como su adecuación al fin perseguido. En cuanto al desplazamiento patrimonial, si bien es cierto que éste no se produce al inicio de la acción, si devino como consecuencia de la concertación de los correspondientes préstanos hipotecarios por un precio muy superior al de las viviendas en cuestión y de la necesidad por parte de los clientes de hacer frente al pago de las cuotas a pesar de la promesa del condenado recurrente de que él se haría cargo de todos los gastos, apoderándose el condenado recurrente de sumas relevantes de los préstamos obtenidos en concepto de comisiones no pactadas, y deduciéndose de ello una indudable relación de causalidad entre la acción engañosa y el perjuicio producido. De ahí, que la antecedentes argumentación impugnatoria referida a que no se tuvo en cuenta ni se valoró la actividad probatoria de descargo caiga por su propia base, ya que en el hipotético supuesto de que el precio de las viviendas se ajustara a la realidad de ese momento, lo realmente relevante a la hora de configurar los elementos del tipo pena es la obtención de créditos por cantidades que en un supuesto equivalía al triple del valor de la vivienda, disponiéndose por el recurrente de las importantes sumas de dinero que el factum refleja y cuya cuantía, además, no ha resultado ni impugnada ni discutida, lo que asimismo es de aplicación al argumento de que la depreciación de los inmuebles se produjera a consecuencia de la posterior crisis económica.

El motivo se desestima.



QUINTO .- El rechazo de la anterior alegación produce la caída en cascada de las siguientes: así y en cuanto a la errónea interpretación de los arts. 248 y ss. C. penal , el discurso histórico que la sentencia recurrida integra encaja perfectamente dentro de la morfología del tipo penal de la estafa, tanto en lo concerniente a sus elementos objetivos como de los subjetivos tal y como ya ha quedado expuesto. Respecto a la aludida infracción de preceptos constitucionales, no se señala por el recurrente cuales sean éstos, si bien la Sala entiende que la abundante prueba de cargo practicada en juicio desplaza o enerva el principio de presunción de inocencia ex. art. 24-2 C.E . al que suponemos se alude. Ignora asimismo el Tribunal en que se fundamenta la alegada infracción del derecho a la segunda instancia si bien al recurrente le ha sido perfectamente posible acceder a ella como es obvio.



SEXTO . - Finalmente, en la alegación cuarta del recurso se interesa la no imposición de las costas producidas por la acusación de la Sra. Patricia y dentro de su suplico y como alternativa a la petición de absolución se solicita la rebaja de la pena al mínimo de seis meses.

En cuanto al primer pedimento, su rechazo viene determinado por la expresa petición de la inclusión de la condena en costas producida por dicha acusación particular formulada en el escrito de conclusiones provisionales de fecha 2 de julio de 2015 obrante al folio 945 de los autos y que resultaron elevadas a definitivas. Y en cuanto al segundo, por la imposibilidad material de imponer la pena mínima al encontrarnos ante un delito continuado.

El recurso se desestima.

SEPTIMO .- Se declaran de oficio las costas del recurso ex. art. 109 C. penal y 239 y 240 L.E.Cr .

VISTOS l os preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación dirigido por la representación de Miguel Ángel , frente a la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2019 dictada por el Jugado de lo Penal nº 7 de Zaragoza en P.A. nº 237-27 del que este Rollo dimana y CONFIRMAR la misma, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente resolución no es firme y contra ella cabe interponer RECURSO DE CASACION por infracción de ley si, dados los hechos que se declaran probados, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. El recurso lo será resolver por el Tribunal Supremo y podrá presentarse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia juzgando definitivamente en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.