Sentencia Penal Nº 319/2021, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 9/2020 de 05 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00319/2021

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 01

Modelo: N85850

N.I.G.: 02003 43 2 2017 0008605

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000009 /2020

Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Eva

Procurador/a: D/Dª JOSE FERNANDEZ MUÑOZ

Abogado/a: D/Dª PEDRO RAMON ORTIZ VICO

Contra: Salvador, Irene

Procurador/a: D/Dª MARIA ANGELA MORENO LOPEZ, MARIA ANGELA MORENO LOPEZ

Abogado/a: D/Dª MIGUEL ANGEL GONZALEZ GARCIA, MIGUEL ANGEL GONZALEZ GARCIA

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN

MAGISTRADAS:

Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS

Dª. ROSARIO SÁNCHEZ CHACÓN

En Albacete, a cinco de noviembre de dos mil veintiuno.

Vistas en juicio oral y público por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete las presentes actuaciones, Procedimiento Abreviado 9/2020 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete que siguió el procedimiento abreviado 205/2019 por la presunta comisión de un DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEALdel art. 252C.P., de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDAdel art. 253 C.P. y de UN DELITO DE ESTAFAdel art. 250.1.6º C.P. contra los acusados D. Salvador, con DNI NUM000, nacido en Albacete el NUM001 de 1970, hijo de Carlos Alberto y Rosaura, con antecedentes penales cancelables y en situación de libertad provisional a resultas de esta causa, y DÑA. Irene, con DNI NUM002, nacida en Albacete el NUM003 de 1974, hija de Balbino y María Milagros, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional a resultas de esta causa, ambos representados por la Procuradora Dña. Rosaura Moreno López y asistidos por el Letrado D. Miguel Ángel González García, interviniendo como acusación particular la COMUNIDAD DE PROPIETARIOSdel edificio sito en la calle CARRETERA000 NUM004, representada por la Presidenta Dña. Eva, y ambas representadas por el Procurador D. José Fernández Muñoz y asistidas por el Letrado D. Pedro Ramón Ortiz Vico, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA ROSARIO SÁNCHEZ CHACÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia interpuesta por Dña. Eva, en nombre y representación de la Comunidad de vecinos de la CARRETERA000 nº NUM004 de Albacete que dio lugar a la incoación por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Albacete de las diligencias previas 589/2017.

Practicadas las diligencias oportunas para el esclarecimiento de los hechos y descubrimiento de su autor, por el Juzgado Instructor se acordó la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado y se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular para calificación provisional.

Por el Ministerio Fiscal se salificaron provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de administración desleal del art. 252C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la condena de los acusados a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas. Así mismo, interesó que se condenara solidariamente a los acusados a indemnizar a la Comunidad de propietarios del inmueble en la cantidad de 1.576,59 euros, más los intereses del art. 576LECiv.

Por la acusación particular se calificaron provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de administración desleal del art. 252C.P., un delito de apropiación indebida del art. 253 C.P. y un delito de estafa del art. 250.1.6º C.P., con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza del art 22.6ª C.P., interesando la condena de los acusados a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con accesorias y costas. En vía de responsabilidad civil interesa la condena de los acusados a indemnizar a la Comunidad de Propietarios, de manera conjunta y solidaria, en la cantidad de 1.668,98 euros.

Acordada la apertura del Juicio Oral se dio traslado a la defensa que dentro del plazo concedido presentó escrito interesando la libre absolución de los acusados con todos los pronunciamientos favorables, tras lo cual los autos fueron remitidos a esta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-El día 5 de octubre de 2021 se celebró el Juicio en la Sala de Audiencias de este Tribunal.

Como cuestión previa el letrado de la acusación particular manifestó su voluntad de retirar la acusación con relación a uno de los hechos de su escrito de calificación provisional.

Seguidamente se practicaron las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que obra documentado en la grabación del Juicio tras lo cual se dio la palabra a las partes para la calificación definitiva de los hechos.

Por el Ministerio Fiscal y la acusación particular se elevaron se elevaron definitivas las conclusiones provisionales.

Por su parte, el letrado de la defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales oponiéndose a la calificación definitiva de la acusación particular y Ministerio Fiscal, solicitando el pronunciamiento de una sentencia absolutoria de sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables.

Finalmente se dio la última palabra a los acusados quedando con ello los autos vistos para sentencia.

Hechos

HA RESULTADO PROBADO Y ASÍ SE DECLARAque desde el 4 de febrero de 2009 hasta al menos el 11 de febrero de 2016, los acusados D. Salvador,mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, y DÑA. Irene, mayor de edad y sin antecedentes penales, ostentaron con el consentimiento de los vecinos la facultad de administrar los fondos de la comunidad de propietarios del edificio sito en la calle CARRETERA000 NUM004 de Albacete. Por acuerdo de la junta de propietarios celebrada el 11 de febrero de 2016 el acusado D. Salvadorcontinuó ejerciendo dicha función hasta que en la Junta celebrada el 1 de diciembre de 2016 se nombró a otro presidente.

Durante dicho periodo de tiempo los acusados, actuando con ánimo de obtener un ilícito beneficio, además de no ingresar las cuotas de la comunidad que los demás vecinos ingresaban en la cuenta bancaria de la comunidad abierta en Liberbank, donde también se encontraba domiciliado el recibo de agua de la misma, se adueñaron de determinadas cantidades de dinero que el resto de los vecinos les entregaron en mano para hacer frente a los gastos de la comunidad, las cuales incorporaron a su patrimonio sin que a la fecha del Juicio hubieran procedido a su devolución.

Así, los acusados no ingresaron en dicha cuenta bancaria las cuotas correspondientes a su vivienda de un mes del año 2008, nueve meses del año 2009 y doce meses de los años 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016. Tales cuotas fueron reclamadas por la Comunidad de Propietarios a los titulares de la vivienda ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Albacete que dictó sentencia de fecha 5 de abril de 2018, la cual fue revocada parcialmente por la sentencia de 22 de marzo de 2019 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete, por la que se condenó D. Carlos Alberto y Dña. Rosaura a pagar a la comunidad de propietarios la cantidad de 1.388,70 euros, más los gastos de requerimiento previo y los intereses legales.

En Juntas de Propietarios de 16 de diciembre de 2014 y 21 de septiembre de 2015 se aprobaron sendas derramas sin hacer constar la cantidad a la que ascendía cada una de ellas y en la Junta celebrada el 22 de octubre de 2015 se aprobó una derrama de 250 euros haciendo constar que lo era para 'sanear las cuentas'.

En virtud de lo acordado en dichas Juntas los vecinos pagaron una derrama de 11 euros, que fueron entregados por ocho vecinos en mano a los acusados, y que se destinó al pago de la factura del antenista de 25 de mayo de 2015 por importe de 98 euros.

Así mismo, se fijó otra de las derramas en la cantidad de 82 euros, que siete vecinos entregaron en mano a la acusada Dña. Irene, recibiendo en tal concepto la cantidad total de 574 euros. El vecino del NUM005 ingresó dicha derrama en la cuenta de la comunidad.

De la misma forma siete de los vecinos entregaron en mano a la acusada la cantidad de 250 euros de la otra derrama aprobada en el año 2015, por lo que recibió un total de 1.750 euros, haciéndolo el vecino del NUM006 mediante ingreso en la cuenta de la comunidad en el año 2016.

No consta que los acusados aportaran a los fondos de la comunidad el importe de éstas dos últimas derramas.

En febrero de 2016 se cerró la cuenta que la comunidad tenía en Liberbank y se abrió una nueva en Globalcaja. El acusado D. Salvador sacó de aquélla la cantidad de 500 euros de los que solo ingresó en la nueva cuenta 450 euros.

Ha resultado acreditado que con el dinero de la comunidad que quedó a su disposición ( 2.374 euros) los acusados hicieron frente a los siguientes pagos de la comunidad:

-El 9 de noviembre de 2015 el acusado hizo un pago en efectivo de una factura de agua de la comunidad por importe de 460,59 euros.

-El 11 de noviembre de 2015 el acusado pagó mediante ingreso en el Banco de Castilla la Mancha una factura de agua por importe de 681,43 euros.

-Durante los años 2015 y 2016 los acusados utilizaron el dinero de la comunidad para otros gastos derivados del mantenimiento del edificio, concretamente pagaron 250,47 euros por la colocación de unos buzones, 120 euros por trabajos de albañilería, 123 euros por trabajos de electricidad, 302,5 euros por el cambio del bombín de la puerta del portal, 105 euros por los trabajos realizados en la arqueta y 50 euros por el cambio de la maneta de la puerta, lo que hace un total de 950,97 euros

De la cantidad restante ( 281,01 euros ) los acusados se apropiaron incorporando la misma a su patrimonio sin que hasta la fecha hayan procedido a su reintegro a la comunidad.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son los que la Sala considera acreditados a través de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral con todas las garantías derivadas de la aplicación de los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción y asistencia letrada, y valoradas en conciencia conforme a los dispuesto en el art. 741LECrim.

En el acto del Juicio el acusado D. Salvador declaró que vive en el inmueble con su mujer desde 1998 y que la vivienda era de su padre, que el 4 de febrero de 2009 pasó a ser presidente de la comunidad, precisando que 'porque nadie quería hacerse cargo', y que en la junta de 16 de diciembre de 2014 se acordó cambiar la cuenta a nombre suyo y de su mujer.

Por su parte, Dña. Irene manifestó que el presidente siempre fue su marido y que ella solo le ayudaba recibiendo el dinero de los vecinos.

Sin embargo, e independientemente de quién fuera nombrado presidente, lo cierto es que de las pruebas practicadas se deduce que los dos acusados realizaban funciones de administración de los fondos de la comunidad.

Así, en el acta de 4 de febrero de 2009 se hizo constar que 'la presidencia se pasa a los propietarios del NUM007', en el acta de 16 de diciembre de 2014 que 'se acuerda que Salvador sea presidente y que la cuenta se cambie a su nombre y al de Irene' y en el acta de la Junta celebrada el 21 de septiembre de 2015 se dice que 'se acuerda que los vecinos del NUM007, Irene y Salvador, se hagan cargo de la comunidad y de las cuentas'.

En cumplimiento de lo acordado en la Junta de 16 de diciembre de 2014 se cambiaron las personas autorizadas en la cuenta de la comunidad en Liberbank, siéndolo a partir de ese momento los dos acusados.

Por otra parte, la propia Dña. Irene reconoció en el acto del Juicio haber recogido dinero en mano de los vecinos y, aunque manifestó que lo único que hacía era recoger el dinero, de las declaraciones prestadas por los testigos se deduce que ambos actuaban indistintamente como administradores del dinero de la comunidad.

Así, Dña. Eva declaró que 'ellos eran los presidentes', con referencia a los dos acusados, y manifestó recordar que la presidenta era ella y cuando hacían las Juntas ella bajaba como presidenta y que luego bajaba él.

Dña. Estrella se refirió a 'ellos' en todo momento, como los que le pedían el dinero a su madre y a los que ésta se lo entregaba, y D. Jose Ramón manifestó que 'ellos eran los presidentes y que los dos respondían como presidentes'. En los mismos términos declaró D. Luis María, el cual manifestó que 'los dos estaban como presidentes'.

Por su parte, D. Obdulio declaró que 'él era el presidente' pero añadió que 'el dinero se lo daban a ella en mano'.

Por todo ello no se puede sino considerar probado, como se ha dicho, que ambos ostentaban, con el consentimiento de los vecinos, la facultad de administrar los bienes de la comunidad.

Con relación a las derramas los acusados reconocieron que se aprobó una derrama de 11 euros que se destinó a pagar la factura de la antena de televisión y otra derrama de 250 euros para sanear las cuentas, cantidades que reconocen haber recibido en mano de los vecinos, salvo de uno de ellos que ingresó los 250 euros en la cuenta de la comunidad. Sin embargo, ambos negaron haber cobrado a los vecinos una derrama de 82 euros, como sostienen el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Ahora bien, pese a que no existen recibos del cobro de dicha derrama, el pago de la misma ha resultado acreditado mediante las declaraciones prestadas en el acto del Juicio por los testigos que, unos por conocimiento directo y otros por referencia de los propietarios, declararon de forma unánime que hubo al menos tres derramas, una de 11 euros, otra de 82 euros y la última de 250 euros, que las derramas se pagaban en mano a los acusados y que éstos no entregaban recibos de las cantidades que recibían de los vecinos, salvo de la última de 250 euros.

Concretamente, los testigos Dña. Eva y D. Luis María afirmaron haber entregado en mano a la acusada los 82 euros de dicha derrama y Dña. Marí Trini afirmó haberle entregado dicha cantidad al acusado en nombre de su madre.

Los demás testigos son de referencia pero coinciden en sus declaraciones.

Así, Dña. Estrella declaró que los acusados eran vecinos de su madre, que le pedían dinero constantemente, que la última derrama fue de 250 euros y que las derramas las pagaba en mano su madre.

D. Jose Ramón manifestó que era su abuela la que vivía en la comunidad, que hubo una derrama de ochenta y dos euros y que su abuela les entregaba en mano a los acusados el importe de las derramas, que como había muchas derramas le dijeron a su abuela que lo ingresara por el banco y así lo hizo con esta derrama de 82 euros, aunque eso fue tiempo después de que se la pidieran.

D. Obdulio declaró que los que vivían en el inmueble eran los tíos de su mujer y que sabe que había muchas derramas, que las cuotas de la comunidad se pagaban por el banco y las derramas en mano y que hubo varias derramas, recordando una de 250 euros, otra de 80 euros y otras de 60 euros.

Y D. Fausto, cuñado de otros vecinos del inmueble, declaró que los vecinos daban dinero en mano y que una de las derramas fue de 82 euros.

Tales declaraciones se ven corroboradas, en primer lugar, por las propias actas de las juntas de propietarios de 16 de diciembre de 2014, 21 de septiembre de 2015 y 22 de octubre de 2015, ya que en las mismas se aprobaron tres derramas, en la última por importe de 250 euros y en las dos primeras sin concretar el importe, resultando lógico pensar que tales derramas son las de 11 y 82 euros a las que se refieren los testigos.

En segundo lugar, se ven corroboradas por el extracto de la cuenta bancaria de la comunidad en la que consta un ingreso de 82 euros el día 17 de diciembre de 2014, es decir, al día siguiente de la Junta celebrada el día 16 de diciembre de 2014 en la que se aprobó una de las derramas sin cuantía.

En consecuencia, resulta acreditado que los acusados habrían recibido en mano de los vecinos las siguientes cantidades:

-La cantidad de 11 euros por cada uno de los ocho vecinos que unidos a sus 11 euros harían un total de 99 euros, cantidad que se corresponde con el importe de 98 euros de la factura del antenista obrante en el folio 93 de las actuaciones, por lo que se considera probado que, como sostienen los acusados, dicha derrama se destinó al pago de dicho gasto comunitario.

-La cantidad de 82 euros de siete vecinos ( uno ingresó en cuenta) lo que supone un total de 574 euros.

-La cantidad de 250 euros de siete vecinos ( uno ingresó en cuenta) lo que hace un total de 1.750 euros.

A dichas cantidades hay que añadir los 50 euros que el acusado se quedó cuando cambió el dinero de la antigua cuenta de la comunidad de Liberbak a la nueva abierta en Globalcaja.

Por lo tanto durante los años 2015-2016 los acusados tuvieron a su disposición en efectivo la cantidad total de 2.374 euros de la comunidad que debían destinar al pago de gastos de la misma.

No ha resultado acreditado que los acusados aportaran al fondo comunitario el importe de las derramas de 82 y 250 euros que les correspondían, ni que lo hicieran los propietarios de la vivienda que, como se deduce de las sentencia dictadas en el procedimiento civil, a la fecha de los hechos seguían siéndolo los padres del acusado, D. Carlos Alberto y Dña. Rosaura, a los que la comunidad les reclamó las cuotas de la comunidad impagadas desde finales de 2008 hasta el año 2016.

Sobre el destino que dio al dinero recibido declaró en el acto del Juicio D. Matías que nadie quería hacerse cargo de la comunidad que acordó con los vecinos que ellos no pagaban la cuota de la comunidad ya que muchos arreglos los pagaba él con su dinero. Declaró que no ingresaba el dinero en la cuenta de la comunidad porque no podía acceder a la misma y además estaba embargada por lo que se quedaba el dinero para hacer frente al pago de los gastos que surgieran, además de compensarse las cantidades que él había adelantado.

Sin embargo, a través de las pruebas practicadas no ha resultado acreditado que los vecinos autorizaran a D. Matías a no pagar las cuotas de la comunidad. Así, todos los testigos han negado que existiera dicho acuerdo y no existe referencia alguna al mismo en ninguna de las actas de las juntas de propietarios.

Lo que sí se considera probado, porque así se deduce de las declaraciones de los vecinos y de las facturas aportadas por la defensa, es que los acusados se encargaban de administrar la comunidad, haciendo los arreglos necesarios y encargándose del pago de las facturas, a cuyo fin destinaron parte de las cantidades recibidas.

Así, resulta acreditado mediante el justificante de ingreso ( folio 161), y el informe de Gestalba ( folios 179 y 180) que con fecha de 9 de noviembre de 2015 el acusado hizo un ingreso de 460,59 euros para el pago de una factura de agua de la comunidad.

Mediante el justificante de ingreso ( folio 161), el informe de aguas de Albacete ( folios 174 y 175) y el informe de Gestalba ( folios 179 y 180) resulta probado que con fecha de 11 de noviembre de 2015 el acusado hizo un ingreso de 681,43 euros para el pago de otra factura de agua de la comunidad.

A través de dichos documentos no resulta acreditado que el acusado hiciera ningún pago más por recibos de agua, como la defensa pretende hacer valer, ya que de los mismos se deduce que el resto de las cantidades adeudadas por la comunidad se cobraron por la vía de apremio mediante el cargo en la cuenta de la comunidad.

Mediante los documentos aportados por la defensa ( folios 89 a 93 y 96 y 97), ratificados en el acto del Juicio por las personas que los emitieron, resulta acreditado que los trabajos que se reflejan en dichos documentos se realizaron en el inmueble a instancia del acusado y que el mismo abonó el importe de los mismos en efectivo. Por lo tanto, se debe considerar acreditado que tales pagos se hicieron por el acusado con el dinero que le habían entregado los vecinos.

No se puede llegar a la misma conclusión con relación al pago de 2.000 euros que D. Salvador hizo por la colocación de la puerta de cristal del inmueble, acreditada mediante el documento obrante en el folio 88, y ratificada en el acto del Juicio por el representante legal de la mercantil Hermanos García Higueras ya que dicho albarán está fechado el 25 de junio de 2006, por lo que el acusado no pudo hacer dicho pago con la cantidad recibida en mano por los vecinos en concepto de derramas en el año 2015, de cuya apropiación es de lo que viene acusado en el presente procedimiento. Tampoco puede prosperar su pretensión de compensación de dicha cantidad con la que se quedó de las derramas ya que el mismo, o más bien sus padres que eran los propietarios de la vivienda, debían ya a la comunidad una cantidad muy superior por cuotas no satisfechas de la comunidad, lo que dio lugar a que tal cantidad se compensara con la debida en la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete en el Juicio de reclamación de cantidad seguido por la comunidad de propietarios contra los padres del acusado.

En cuanto al ingreso de 40 euros que el acusado hizo en efectivo el 29 de diciembre de 2014 en la cuenta de la comunidad ( folio 94), como ya se decía en la sentencia de instancia, ha de considerarse realizado en concepto de pago de las cuotas de la comunidad adeudadas. Y en cuanto al ingreso de 12,48 euros que la defensa pretende acreditar mediante el documento obrante en el folio 95 no se puede considerar probado que lo hiciera el acusado por cuanto que no consta en el documento que lo hiciera él.

En consecuencia, los pagos en efectivo que habrían hecho los acusados con el dinero en efectivo recibido de los vecinos ascendería a un total de 950,97 euros ( facturas folios 89 a 93 y 96 y 97 ) a los que sumando el importe de las dos facturas de agua pagadas por el acusado en efectivo ( 460,59 y 681,43 euros) harían un total de 2.092,99 euros.

La cantidad total recaudada por los acusados en concepto derramas más los cincuenta euros detraídos de la cantidad sacada de la antigua cuenta e ingresada en la nueva haría un total de 2.706 euros.

Por lo tanto, la cantidad de los fondos de la comunidad que los acusados tenían en su poder y que no destinaron al pago de los gastos comunitarios asciende 281,01 euros, cantidad de la que se han apropiado definitivamente, incorporándola a su patrimonio, por cuanto que requeridos para rendir cuentas en ningún momento han reconocido adeudar dicha cantidad ni la han reintegrado a la comunidad.

Y se considera acreditado el carácter doloso y no meramente negligente en la forma de actuar de los acusados ya que los mismos no abonaron las cuotas de la comunidad durante muchos años, como tampoco pagaron el importe de las distintas derramas que sí pagaron los demás vecinos, de lo que derivó una deuda muy elevada con la comunidad, muy superior a los gastos por ellos acreditados. Así mismo, requeridos para rendir cuentas, los acusados en ningún momento las han rendido ni han devuelto a la comunidad las cantidades adeudadas.

No se puede incluir en la cantidad de la que los acusados se habrían apropiado el importe de las derramas de 82 y 250 euros que debían pagar y no pagaron, ya que no se les puede reprochar penalmente la apropiación de un dinero que no salió de su patrimonio, sin perjuicio del derecho que asiste a la comunidad de reclamarles civilmente tales cantidades, como lo hicieron con las cuotas impagadas.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un DELITO LEVE DE APROPIACIÓN INDEBIDAdel art. 253.2C.P. por concurrir los elementos que integran el referido tipo penal.

El art. 253C.P., en redacción introducida por la LO 1/2015, castiga a 'lo que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble que hayan recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos o negaren haberlos recibido'.

En su apartado segundo se castiga la misma conducta cuando la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros.

Y se llega a dicha conclusión aplicando al caso que nos ocupa la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre delito de administración desleal y el delito de apropiación indebida.

Recordaba el Tribunal Supremo en STS 422/2018, de 26 de septiembre que: ' Como explica la STS 588 /2014 de 25 de julio , de manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación, a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorpora el citado artículo 252 CP , que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo:

a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad;

b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado;

c) que, como consecuencia de ese acto, se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En relación con el título de recepción, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'.

Con relación a la concurrencia de los delitos de administración desleal del art. 252 C.P . y apropiación indebida del art. 253 C.P . se ha vuelto a pronunciar el Tribunal Supremo en la reciente STS 712/21 del 22 de septiembre de 2021 ( ROJ: STS 3487/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3487)en la que recuerda que 'como hemos dicho en SSTS 737/2016, de 5-10 ; 86/2017, de 16-2 ; 152/2018, de 2-4 ; 438/2019, de 2-10 , para solventar el problema de la inclusión del dinero o cosas fungibles en el delito de apropiación indebida, la jurisprudencia vino diferenciando dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal: apropiarse y distraer, con notables diferencia en la estructura típica. En las SSTS. 9.5.2014 y 2.3.2016 , recordamos que, en definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor....

Sigue diciendo que 'Es doctrina de esta Sala -entre otras SS. 2182/2002 de 24 de mayo , 1289/2002 de 9 de julio , 1708/2002 de 18 de octubre y 1957/2002 de 26 de noviembre - que, en el delito de apropiación indebida, como sostiene acertadamente la sentencia impugnada, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ('o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos'), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada 'incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver.

El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el 'tipo de infidelidad' que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida ( STS. 4.2.2003 )'.

'Y en cuanto al dinero, por mucho que haya desaparecido la voz distracción del art. 253 CP actual, y por mucho que el Preámbulo de la LO. 1/2015 quiera desviar siempre su tipicidad a la administración desleal es evidente que sigue siendo posible la apropiación indebida de dinero'.

'Como muy bien explica la STS. 2.3.2016 esta, en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015 , que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como 'distracción', constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de 'distracción' ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento'.

'Por el contrario, esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio , (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre , (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero , (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero ( apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc. etc.'

Y concluye diciendo que 'En realidad, la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art. 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art. 252 y ahora en el art 253'.

'En definitiva, la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero, es que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', es decir, que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( SSTS 513/2007, de 19-6 ; 374/2008, de 24-6 ; 228/2012, de 28-3 ; 438/2019, de 2-10 )'.

Aplicando lo expuesto al caso que nos ocupa la Sala llega a la conclusión de que nos encontramos ante un delito de apropiación indebida ya que los acusados recibieron el dinero de las derramas que les entregaron los vecinos para su administración y, si bien es cierto que destinaron una parte del dinero al pago de gasto de la comunidad, sin embargo, incorporaron definitivamente a su patrimonio una parte del dinero, no habiéndolo devuelto a la comunidad hasta la fecha, lo que revela la voluntad definitiva de apropiación del mismo.

Y se considera que la actuación de los acusados fue dolosa, y no meramente negligente, ya que los mismos no solo se apropiaron de parte del dinero recibido sino que además no pagaban su parte de las cuotas de la comunidad y de las derramas, y requeridos por los vecinos para rendir cuentas, nunca lo hicieron, no habiendo procedido en ningún momento a restituir a la comunidad el dinero que no habían destinado a los gastos comunitarios.

En cualquier caso, y como se ha razonado en el fundamento primero de la presente resolución, acreditado que la cantidad de la que definitivamente se apropiaron los acusados fue inferior a 400 euros, los hechos han de considerarse constitutivos del delito leve tipificado en el art. 253.2 C.P.

Los mismos hechos declarados probados no pueden considerarse también constitutivos de un delito de administración desleal del art. 252 C.P. y un delito de estafa del art. 250.1.6ª C.P. ya que no nos encontramos ante un concurso de delitos sino ante unos hechos constitutivos de un único delito, siendo el de apropiación indebida el que mejor encaje penal tiene en los hechos declarados probados, frente al de administración desleal por la doctrina jurisprudencial expuesta, y frente al delito de estafa por no haber resultado acreditada la concurrencia del engaño previo que constituye el elemento esencial de dicho delito.

TERCERO.-Del citado delito son responsables en concepto de autores D. Salvador y DÑA Irenecon arreglo a lo prevenido en los Arts. 27 y 28 del Código Penal, por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Sobre la agravante genérica de abusode confianza, cuya apreciación interesa la acusación particular, hay que recordar que las STS 556/2017, de 13 de julio , o la STS 3/2017, de 18 de enero , declaran que la agravación aplicada se fundamenta en el mayor grado de antijuridicidad que comporta un plus de culpabilidad que resulta del quebranto de la lealtad entre personas vinculadas por una relación de confianza que es aprovechada por el autor para la realización del delito ( STS 1788/2002, de 28 de octubre ). En la STS 844/2015, de 23 de diciembre decía quese vertebra esta agravante en la preexistencia de una relación especial subjetiva y anímica entre ofensor y víctima, motivada en cualquier relación capaz de crear entre ambos esta confianza o lealtad que elimina o inhibe toda sospecha o desconfianza, y que el agresor se aproveche de esta relación para facilitar su actividad delictiva.

Por su parte, la reciente STS 419/2020, de 22 de julio ) decía que la agravante genérica de 'obrar conabusode confianza' ( art. 22.6Código Penal), requiere para su apreciación dos requisitos: a) uno 'subjetivo', integrado por la relación de confianzaentre sujeto activo y perjudicado, caracterizada dicha relación por razones de convivencia social, laboral o profesional, por amistad o por lazos de parentesco, de los que surgen recíprocamente deberes jurídicos o naturales de lealtad entre los vinculados; y b) otro 'objetivo', consistente en la apreciación de cierta facilidad para cometer el delito precisamente por la situación que generan esos deberes recíprocos existentes entre el agente y el sujeto pasivo, lo que es aprovechado intencionalmente por el autor del delito ( STS 13 de febrero de 1997 ).

Continúa diciendo que no faltan posiciones en la dogmática que consideran un equilibrio imposible intentar descubrir como 'dos' confianzasdefraudadas: la genérica de toda apropiación indebida o estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación. El principio de vigencia obliga a buscar un ámbito para ese subtipo querido por el legislador al menos con toda seguridad para el delito de estafa. Se encuentra ese espacio tal y como revela la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comitiva y que representen un mayor desvalor ( STS 894/2014, de 22 de diciembre ). Y así, hemos señalado que cuando efectivamente concurra y el sujeto activo se aproveche de esa situación, violando los deberes de lealtad y fidelidad hacia quien, por ese vínculo de especial confianzay fiabilidad recíproca, no activa las medidas de protección y permite al autor una mayor facilidad para ejecutar el delito; en estos casos, no encontramos óbice alguno para apreciar una mayor reprochabilidad en quien así actúa, que debe tener su traducción en el nivel de antijuridicidad y, consecuentemente, en la respuesta penológica por vía del art. 22.6 CP ( STS 371/2008, de 19 de junio ).

En la misma línea, tiene dicho este Tribunal (vid. STS 919/2016, de 7 de diciembre ) que la confianzade la que se abusa debe estar meridianamente acreditada, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba( SSTS 371/2008 de 19 de junio ; 547/2010 de 2 de junio ; 979/2011 de 29 de septiembre y 740/2014 de 10 de febrero).

En el caso que nos ocupa, a través de las pruebas practicadas no ha resultado acreditada la existencia de una relación especial entre los vecinos y los acusados, más allá de las meras relaciones de vecindad, de la que pueda deducirse la existencia de una especial relación de confianza que fuera aprovechada por los acusados para una más fácil comisión del hecho delictivo y por lo que su conducta merezca el mayor reproche penal que supone la apreciación de la circunstancia agravante siendo, por lo tanto, la confianza quebrantada la que normalmente se deposita en cualquier administrador a la que una persona confía sus bienes.

QUINTO.- En cuanto a la pena adecuada a la culpabilidad de los acusados, atendiendo a la escasa cantidad de dinero de la que se apropiaron y no existiendo circunstancias especiales que justifiquen la imposición de una pena superior a la mínima establecida en el tipo penal procede imponerles la pena de UN MES DE MULTA.

La cuota diaria se fija en OCHOeuros, cantidad ajustada a la capacidad económica media al no haber resultado acreditada la capacidad económica real de los acusados.

SEXTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios, salvo renuncia o reserva del perjudicado ( Arts. 116 y concordantes del C.P.).

En el presente caso, procede condenar a los acusados a indemnizar a la comunidad de propietarios en la cantidad de 281,01 euros, importe del que definitivamente se apropiaron, según lo razonado en el fundamento primero de la presente resolución.

SÉPTIMO.-Conforme con lo dispuesto en el art. 123 del C.P y 240.2º C.P. corresponde a los acusados el pago de las costas procesales.

En el caso que nos ocupa, siendo los acusados condenados por uno solo de los tres delitos por los que venían siendo acusados, procede condenarlos a pagar sólo un tercio de las costas procesales, lo que supone la condena de una sexta parte a cada uno de ellos, incluidas las de la acusación particular.

Por todo lo expuesto,

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Salvador y DÑA. Irene como autores responsables de UN DELITO LEVE DE APROPIACIÓN INDEBIDAdel art. 253.2C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN MES DE MULTAa razón de OCHOeuros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad cada dos cuotas no satisfechas, y pago de una sexta parte de las costas procesales que incluyen las de la acusación particular.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa D. Salvador y DÑA. Irene a indemnizar a la comunidad de propietarios del Edificio sito en la Calle CARRETERA000 NUM004 de Albacete en la cantidad de 281,01 euros, más los intereses legales.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa D. Salvador y DÑA. Irene del DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEALdel art. 252 C.P., y DEL DELITO DE ESTAFAdel art. 250.1.6ª C.P. de los que venían acusados en el presente procedimiento.

Firme que sea la presente resolución particípese al Registro Central de Penados y Rebeldes a los efectos que procedan.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la presente Sentencia cabe interponer recurso ordinario de apelación en DIEZ DÍAS ante éste Tribunal y del que conocerá la Iltma. Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha..

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones originales para su notificación y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.