Sentencia Penal Nº 319/2021, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 26/2020 de 08 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00319/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278

2- EJECUCION, TLF: 968 205011, FAX: 968 834250

Teléfono: 0

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MIL

Modelo: N85850

N.I.G.: 30039 41 2 2019 0001851

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000026 /2020

Delito: HOMICIDIO

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Joaquín

Procurador/a: D/Dª , JOSEFA GARCIA SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª , GUILLERMO RUIZ BERNAL

Contra: Justiniano, Leandro

Procurador/a: D/Dª FRANCISCO JOSE QUEREDA GALLEGO, FRANCISCO JOSE QUEREDA GALLEGO

Abogado/a: D/Dª BENITO LOPEZ LOPEZ, MIGUEL ANGEL BELDA INIESTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION SEGUNDA

PROCEDIMIENTO SUMARIO

ROLLO SALA PO 26-2020

ILMO. SR.

D. JAIME BARDAJI GARCIA

PRESIDENTE

D. FRANCISCO NAVARRO CAMPILLO

Dª. ISABEL CARRILLO SAEZ

MAGISTRADOS

JUZGADO INSTRUCCIÓN TOTANA 4

SUMARIO 1/2019

SENTENCIA Nº 319/21

En la ciudad de Murcia a 8 de Octubre de 2021

Vista ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial la presente causa arriba referenciada, seguida por delito de Homicidio en grado de tentativa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Totana tramitado como procedimiento sumario ordinario 1/2019 en el que han intervenido el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública y como acusados Joaquín con nº de NIE NUM000 representado por el Procurador Sra. García Sánchez y asistido del Letrado Sr. Geijo Ruiz, Justiniano con nº pasaporte NUM001 representado por el Procurador Sr. Quereda Gallego y asistido del Letrado Sr. López López y, Leandro con DNI NUM002 representado por el Procurador Sr. Quereda Gallego y asistido del Letrado Sr. Belda Iniesta, siendo Ponente conforme al turno establecido, el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jaime Bardají García.

Antecedentes

PRIMERO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado habiéndose señalado el comienzo de las sesiones del Juicio Oral el día 22 de Junio de 2021 con sesiones sucesivas el día 29 de Junio y el día 6 de Julio de 2021.

SEGUNDO.-El Ministerio fiscal formuló escrito de acusación calificando los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 en relación con los artículos 16 y 62 del CP del que son responsables los procesados Justiniano como autor y Leandro como cooperador necesario, solicitando la imposición al acusado Justiniano con la concurrencia de la atenuante de confesión del artículo 21.4, la pena de siete años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y la imposición a Leandro la pena de siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y costas procesales, con solicitud de condena de indemnizar conjunta y solidariamente a Joaquín en la suma de 30.206,31 € más los intereses dispuestos en el artículo 576 de la LEC; calificando también los hechos como constitutivos de un delito de lesiones leves del artículo 147.2 del CP solicitando la imposición al acusado Joaquín de la pena de tres meses multa a razón de 10 € diarios con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas o en caso de impago, y a que indemnice a Justiniano en la suma de 217,35 € por las lesiones causadas,. En el acto del juicio oral elevó sus conclusiones a definitivas.

TERCERO.-La representación procesal de Joaquín formuló escrito de conclusiones calificando los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa del artículo 139.1,1º en relación con los artículos 16 y 62 del CP solicitando la imposición a los acusados Justiniano y Leandro la pena de 14 años de prisión. Alternativamente calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa con la concurrencia de las agravantes de abuso de superioridad o aprovechamiento de las circunstancias del lugar y tiempo, solicitando la imposición a cada uno de los procesados de la pena de nueve años y seis meses de prisión y en concepto de responsabilidad civil, la solicitud de condena de indemnizar conjunta y solidariamente a Joaquín en la suma de 190.000 €. En el acto del juicio oral introdujo con carácter subsidiario la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de encubrimiento respecto de Leandro solicitando la imposición de una pena de dos años y un día de prisión. En concepto de responsabilidad civil modificó sus conclusiones provisionales adhiriéndose a la petición del Ministerio fiscal incrementada en un 50%, con solicitud de condena en costas. En trámite de defensa formuló escrito de conclusiones interesando la libre absolución de su patrocinado respecto del delito de lesiones del artículo 148 del CP y, con carácter subsidiario, para el caso de que se calificasen los hechos como constitutivos de un delito leve de lesiones del artículo 147.2, invoca la eximente completa de legítima defensa del artículo 20.4 del CP.

CUARTO.- La representación procesal de Justiniano formuló escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1 y 148 del CP solicitando la imposición al procesado Joaquín la pena de dos años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de comunicación por cualquier medio procedimiento y de aproximación con la víctima a una distancia no inferior a 500 m por tiempo de tres años y costas procesales. En trámite de defensa formuló escrito de conclusiones provisionales considerando que los hechos no son constitutivos de delito solicitando la libre absolución de su patrocinado. En el acto del juicio oral elevó sus conclusiones a definitivas y, con carácter subsidiario consideró que los hechos no eran constitutivos de un delito de tentativa de asesinato, ni de tentativa de homicidio, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1 y 148 del CP invocando la aplicación de la eximente completa de intoxicación etílica y por consumo de estupefacientes del artículo 20.2 y la atenuante de confesión del artículo 21.4 del CP.

QUINTO.-La representación procesal de Leandro formuló escrito de defensa por considerar los hechos no eran constitutivos de infracción penal alguna solicitando la libre absolución de su patrocinado, conclusiones que elevó a definitivas al finalizar la vista oral, formulando con carácter subsidiario y para el caso de una sentencia de condena, la calificación como cómplice del delito de homicidio intentado con la concurrencia de las atenuantes de intoxicación del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 y de dilación indebida del artículo 21.6 del CP.

SEXTO.-En la tramitación de la presente causa se han observado en lo esencial las prescripciones establecidas en la Ley. La vista oral se desarrolló con la práctica de la prueba propuesta y admitida en sesiones sucesivas los días 22 y 29 de Junio y 6 de Julio de 2021 conforme al acta de videograbación.

Hechos

PRIMERO.-Probado y así se declara que sobre las 2,30 horas del día 1 de enero de 2019 el acusado Joaquín, nacido el día NUM003 2000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia acudió en compañía de unos amigos al parque La Milagrosa de la localidad de Totana, iniciándose una discusión, por motivos que no constan, con el procesado Justiniano, nacido en Perú el NUM004 1995 y sin antecedentes penales que se encontraba en dicho parque junto con otros amigos, en cuyo transcurso se agredieron y golpearon mutuamente, cogiendo el acusado Joaquín una botella golpeando con ella a Justiniano en la cabeza.

Como consecuencia de tales hechos Justiniano sufrió herida inciso contusa en el parietal posterior izquierdo de 4-5 cm y erosión en mano izquierda que precisaron para su sanidad una sola asistencia facultativa tardando en curar siete días.

SEGUNDO.-A raíz de tales hechos el procesado Justiniano decidió ir a su casa para cambiarse de ropa ya que tenía la chaqueta manchada de sangre y cogió una navaja, cuyas características no constan, dirigiéndose en busca del acusado Joaquín.

Sobre las 4,00 horas de indicado día el procesado junto con un grupo de amigos entre los que se encontraba el también procesado Leandro, mayor de edad, nacido en Ecuador el día NUM005 1995 y sin antecedentes penales, se dirigió al bar Platea de dicha localidad, encontrándose en la puerta de dicho bar con Joaquín, abalanzándose Justiniano sobre él, sacando la navaja, resbalando y cayendo al suelo cuando intentaba agredirle, lo que determinó que Joaquín emprendiera la huida a la carrera, saliendo tras de él Justiniano y, seguidamente, Leandro.

Al llegar a la calle Mayor Triana de Totana, Joaquín se escondió entre la entrada y la puerta de un portal donde fue sorprendido por Justiniano quien con la navaja que portaba lo apuñaló con la intención de acabar con su vida.

Durante el transcurso de tales hechos y mientras Justiniano apuñalaba a Joaquín en el abdomen, encontrándose éste, por dicho motivo, encogido hacia delante, llegó a dicho portal el procesado Leandro quien con una mano le cogió por la frente y le puso la cabeza contra la pared con la finalidad de que permaneciese erguido, continuando Justiniano apuñalando reiteradamente a Joaquín en cuello, tórax y abdomen.

Por tales hechos Joaquín sufrió múltiples heridas penetrantes por arma blanca en cuello, tórax y abdomen, laceración de vía aérea principal traumática, hemoneumotorax derecho traumático, perforación intestinal múltiple traumática, enfisema subcutáneo que se extiende desde el cuello hasta la raíz de los muslos, hipoventilación en hemitórax izquierdo, herida inciso contusa a nivel paramedial supraclavicular derecho 2 cm craneal a yugulum external con respiración cervical por perforación traqueal, dos heridas a nivel cervical izquierdo, una herida a nivel cervical derecho, una herida en deltoides derecho, dos heridas a nivel del bíceps izquierdo, cinco heridas en hemitórax izquierdo, cuatro laterales y una posterior, en hemitórax posterior derecho y una herida en fosa iliaca derecha; lesiones que precisaron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico (traqueotomía percutánea urgente, ventilación mecánica invasiva, drenaje pleural bilateral, laparotomía urgente, relaparotomía urgente, terapia de presión negativa inguinal, tratamiento farmacológico, curas y fisioterapia respiratoria), tardando en alcanzar la sanidad 70 días con 5 días de perjuicio muy grave, 10 días de perjuicio grave y 55 días de perjuicio moderado, restándole secuelas consistentes en adherencias peritoneales (8p), algias (1p) y perjuicio estético (12p).

El procesado Justiniano se entregó voluntariamente en las dependencias policiales de la Unidad de Policía Judicial de la Guardia Civil de Totana a las 21,15 horas del día de autos, manifestando haber sido el autor del apuñalamiento de Joaquín.

Justiniano fue constituido en prisión provisional, comunicada y sin fianza por Auto de 4 enero 2019 hasta el día 20 enero 2021 en que quedó en libertad provisional.

Leandro fue constituido en prisión provisional comunicada y sin fianza por Auto de 24 enero 2019 hasta el día 20 enero 2021 en que quedó en libertad provisional.

Fundamentos

PRIMERO.-Respecto de los hechos que se declaran probados en el apartado primero de dicha declaración son legalmente constitutivos de un delito de lesiones leves tipificado en el artículo 147.2 del CP del que es responsable criminalmente el acusado Joaquín. Del resultado de la prueba practicada en el acto del plenario básicamente constituida por la versión ofrecida por Justiniano y por Joaquín, así como por el testimonio ofrecido por los testigos que se hallaban presentes en el parque La Milagrosa de la localidad de Totana e informe forense ratificado en la vista oral, aprecia la Sala prueba de cargo con aptitud probatoria bastante de la participación del acusado Joaquín en la comisión de los hechos que se declaran probados.

Es el acusado Justiniano quien en su declaración en el plenario admite que se encontraba bebiendo con sus amigos en el parque, señalando que Joaquín, con el que había tenido problemas anteriormente, llegó al citado parque, admitiendo que quiso arreglarlo pero que se inició una discusión entre los mismos en cuyo transcurso Joaquín le golpeó con una botella en la cabeza, afirmando que cuando se encontraba de espaldas Joaquín le atacó y se agachó golpeándole con la botella en la cabeza. Por el contrario, Joaquín ofrece una versión distinta de los hechos señalando que la discusión se originó porque no quiso darle a Justiniano unos cubitos de hielo, añadiendo que discutieron y que fue Justiniano quien le propinó un puñetazo en la cara y luego otro que lo tiró al suelo y que como quiera que en el suelo lo estaba asfixiando cuando lo cogía por el cuello, cogió una botella del suelo y le dio con ella en la cabeza.

El testimonio ofrecido por quienes, encontrándose en el citado parque en compañía de Joaquín, nada aclara en el sentido indicado, pues reconociendo ser amigos del acusado Joaquín, afirman desconocer el motivo de la discusión, coincidiendo en señalar que se pelearon a puñetazos, afirmando el testigo Hilario que se pegaron y cayeron al suelo y que cuando intervino para separarlos Joaquín le propinó un botellazo a Justiniano en la cabeza; Geronimo señala que se pelearon a puñetazos que cayeron al suelo y que cuando se levantaba Justiniano, Joaquín le pegó un botellazo, a lo que debe añadirse el testimonio ofrecido por Luis que corrobora que Joaquín y Justiniano empezaron a pegarse desconociendo el motivo de la pelea y que 'cuando Justiniano estaba agachado, Joaquín cogió una botella y le dio'.

Del examen probatorio descrito debe colegirse que Joaquín y Justiniano, por motivos que se desconocen, se pelearon y golpearon mutuamente. No ha resultado acreditada la versión de los hechos ofrecida por Joaquín cuando afirma que Justiniano lo tenía cogido por el cuello con las dos manos en el suelo y le asfixiaba y que ése fue el motivo por el que golpeó a Justiniano con la botella en la cabeza. Ninguno de los testigos corrobora dicha versión de los hechos; malamente, entonces, podrá predicarse que dicha conducta pudiera quedar amparada por una situación de legítima defensa, encontrándonos ante una riña mutuamente aceptada en la que ambos contendientes se agredieron y golpearon mutuamente, apreciación probatoria que se refuerza en la convicción judicial con el informe forense ratificado en el plenario que ilustra como dato objetivo la producción de unas lesiones compatibles con la acción descrita en la declaración de hechos probados, pues Justiniano sufrió herida inciso contusa en el parietal posterior izquierdo de 4-5 cm.

Postula la acusación sustentada por la representación procesal de Justiniano la comisión de un delito de lesiones en su modalidad agravada tipificada en el artículo 148 en relación con el artículo 147.1 del CP, expresando en la conclusión primera de su escrito acusatorio que las lesiones sufridas por su patrocinado 'precisaron para sanar de una única asistencia facultativa con sutura', conclusión que resulta incompatible con el informe médico legal obrante en las actuaciones que expresa que las lesiones causadas exigieron para su sanidad una sola existencia facultativa. Es la perito forense quien ratifica en la vista oral su informe expresando que el lesionado presenta una herida en el cuero cabelludo y que se basó en el parte médico pues la herida presentaba unas 18 horas de evolución y no sangraba al haberse formado una costra, aclarando que si la herida es superficial no necesitaba la aplicación de puntos de sutura, pues si la herida fuera profunda no hubiere cicatrizado sola, por lo que habremos de convenir las lesiones causadas precisaron para su sanidad una sola asistencia facultativa, procediendo la calificación de los precitados hechos como constitutivos del delito leve de lesiones del artículo 147.2 que califica el Ministerio fiscal en sus conclusiones definitivas del que es responsable en concepto de autor el acusado Joaquín.

SEGUNDO.-Respecto de los hechos que se relacionan como probados en el apartado segundo de dicha declaración contamos, en primer lugar, con la declaración ofrecida por Justiniano quien afirma que después de la pelea que tuvo en el parque con Joaquín se dirigió a su casa a cambiarse la chaqueta porque la tenía manchada de sangre, cogiendo una navaja declarando que después se dirigió al bar Platea de dicha localidad donde encontró a Joaquín. Añade que en dicho lugar Joaquín le quiso agredir y se defendió y sacó la navaja, que Joaquín salió corriendo cuando vio la navaja y que él salió corriendo detrás de Joaquín, señalando que vio a Joaquín en un portal de un callejón y le apuñaló varias veces, señalando que 'estaba solo' y que era él quien 'agarraba del cuello a Joaquín y lo apuñaló'.

Obra en las actuaciones el Infome de biología del Servicio de Criminalística de la Guardia civil no impugnado que detecta sangre presente en la zapatilla de color blanco del pie izquierdo recogida en el dormitorio del procesado Justiniano en el que se han obtenido perfiles genéticos compatibles como contribuyentes a los perfiles genéticos indubitados de la víctima Joaquín y de Justiniano que corrobora los hechos admitidos por el procesado.

Por el contrario, Justiniano afirma que después de los hechos ocurridos en el parque, se dirigió al bar Platea donde se aseó, saliendo del establecimiento a fumar y que al salir vio un grupo de siete u ocho personas y que al frente iba Justiniano; que Justiniano se fue hacia él, que hizo el gesto de sacar 'algo' del bolsillo y que cuando se abalanzó sobre él, resbaló y cayó al suelo, saliendo corriendo del lugar escondiéndose en el portal de un callejón donde Justiniano le descubrió y le apuñaló. Añade en su relato que mientras que Justiniano lo estaba apuñalando sintió una mano que le cogía de la frente y le sujetaba la cabeza hacia atrás contra la pared, momento en el que pudo ver la cara de quien identifica como Leandro como la persona que le sujetaba la cabeza hacia atrás continuando Justiniano apuñalándolo, que él no se defendía y que 'sólo gritaba y gritaba'. Añade en su recuerdo con expresivo gesto y detalle que Leandro apareció a los cuatro o cinco segundos cuando Justiniano le apuñalaba, que cuando Justiniano le apuñaló en el abdomen se encontraba doblado hacia adelante y que sintió una mano en la frente que le sujetaba la cabeza hacia atrás contra la pared, siendo en dicho momento cuando vio a Leandro como la persona que le sujetaba la cabeza mientras Justiniano le seguía apuñalando.

Leandro niega su participación en tales hechos, afirma que 'no llegó a entrar en el callejón' y que 'no agarró o sujetó a Joaquín'. Que fue Justiniano quien corrió hacia él y le dijo 'vámonos', abandonando el lugar, pudiendo observar como Justiniano tiró algo en la rambla, afirmando que Justiniano no le dijo nada del apuñalamiento.

Respecto de los hechos acaecidos a la salida del bar Platea, son los testigos Hilario y Geronimo quienes confirman que Justiniano cuando se abalanzó sobre Joaquín 'llevaba algo en la manga' y que intentó clavárselo a Joaquín ( Hilario); Justiniano sacó un cuchillo ( Geronimo), cuando se resbaló y cayó al suelo, saliendo corriendo Joaquín; hecho que también reconoce el acusado Justiniano cuando afirma en su declaración en el plenario 'que Joaquín salió corriendo cuando vio la navaja' y 'él salió corriendo detrás', hecho que corrobora Joaquín cuando a preguntas de la defensa afirma respecto de los hechos sucedidos a la salida del Bar platea que cuando se abalanzaba sobre él pudo observar como Justiniano 'hizo un gesto de sacar algo del bolsillo' antes de resbalar y caer al suelo.

No ofrece dudas a la Sala el lugar del apuñalamiento que la víctima identifica a la entrada en un portal de una casa del callejón de la calle referida en la declaración de hechos probados donde declara que se había escondido y así lo ratifica el procesado Justiniano cuando afirma que tras salir corriendo detrás de Joaquín lo vio en un portal del callejón y le apuñaló varias veces, ratificando el instructor del atestado en la vista oral la diligencia de inspección ocular en la que describe la situación de la calle con viviendas y alumbrado público, la acera que ubica como de una anchura de 1 m, advirtiendo el estacionamiento de un vehículo blanco donde apreciaron restos de sangre tanto en el coche como en el suelo, diligencia congruente con lo manifestado por la víctima cuando afirma que después del apuñalamiento antes de caer al suelo se apoyó en un vehículo.

En valoración probatoria consideramos la declaración de Joaquín goza de aptitud probatoria en cuanto a la participación de Leandro en la comisión de los hechos que se relacionan en la declaración de hechos probados. Su declaración se ha mantenido uniforme y de forma coherente con persistencia en la incriminación. Se ofrece a la Sala de forma convincente y concreta en la sucesión cronológica de los hechos, describe pormenorizadamente lo sucedido e identifica al procesado Leandro como la persona que vio cuando una mano le sujetó la frente echándole la cabeza hacia atrás. Su declaración es persistente a lo largo de toda la instrucción de la causa y se ha mantenido de una manera uniforme e invariable en la vista oral; describe con coherencia y en lenguaje gestual los detalles de la participación de Leandro en el apuñalamiento acometido por Justiniano. Lo identifica en diligencia sumarial de reconocimiento en rueda y en la vista oral. No apreciamos ánimo de resentimiento o móvil espurio que pueda privar al testimonio ofrecido por Joaquín de aptitud probatoria.

Refuerza la convicción judicial la declaración ofrecida en el plenario por Leandro que si bien niega su participación en los hechos afirmando que no llegó a entrar en el callejón y que no agarró o sujetó a Joaquín, admite expresamente en el acto de la vista que él se encontraba entre el grupo de personas que acompañaban a Justiniano en el Platea; admite que vio a Joaquín salir por la puerta de dicho establecimiento, admite que vio resbalar a Justiniano y, también, admite que Joaquín salió corriendo y Justiniano detrás. En su declaración ante el Juzgado de Instrucción sobre la que expresamente fue interrogado por el Sr. Letrado de la acusación personada 'admite que corrió detrás de ellos pero por otra calle' hecho que parcialmente corrobora el testigo Hilario cuando afirma respecto de los hechos sucedidos en el bar Platea cuando relaciona que Joaquín salió corriendo y detrás ' Justiniano y Leandro', admite que 'vio a Joaquín y a Justiniano en el callejón' y que cuando los vio meterse por el callejón estaría a una distancia de entre 3 y 6 metros; que cuando escuchó 'los chillidos fue cuando llegó al callejón', afirmando textualmente 'que vio a los dos' y que ' Joaquín le vio la cara'; preguntado sobre este último extremo, el procesado se desdice de aquella declaración afirmando con evidente nerviosismo y a preguntas del letrado interviniente que 'cuando le vio Joaquín la cara a él no fue en el callejón sino en el Platea', lo que no produce convicción a la Sala, pues en aquella declaración cuando afirma que Joaquín 'le vio la cara' se está refiriendo inequívocamente a los hechos del callejón cuando señala que 'vio a los dos'. Por otra parte, si como afirma en la vista oral 'no llegó a entrar en el callejón', difícilmente la víctima pudo verle la cara si no es en la forma que describe Joaquín con toda precisión cuando estaba siendo apuñalado por Justiniano a la entrada del portal.

TERCERO.-CALIFICACION JURIDICA.

De la valoración probatoria expuesta consideramos que los hechos probados en el apartado segundo de dicha declaración son legalmente constitutivos de un delito de tentativa de homicidio tipificado en el artículo 138 en relación con los artículos 16 y 62 del CP.

El informe médico legal ratificado en la vista oral permite comprobar a la Sala que Joaquín sufrió múltiples heridas penetrantes por arma blanca en cuello, tórax y abdomen, laceración de vía aérea principal traumática, hemoneumotorax derecho traumático, perforación intestinal múltiple traumática, enfisema subcutáneo que se extiende desde el cuello hasta la raíz de los muslos, hipoventilación en hemitórax izquierdo, herida inciso contusa a nivel paramedial supraclavicular derecho 2 cm craneal a yugulum external con respiración cervical por perforación traqueal, dos heridas a nivel cervical izquierdo, una herida a nivel cervical derecho, una herida en deltoides derecho, dos heridas a nivel del bíceps izquierdo, cinco heridas en hemitórax izquierdo, cuatro laterales y una posterior en hemitórax posterior derecho y una herida en fosa iliaca derecha.

Ilustrativo resulta el contenido del informe médico legal que en orden a la asistencia facultativa y tratamiento médico y quirúrgico practicado para lograr la sanidad, específica que la víctima precisó actuaciones médicas y quirúrgicasurgentesconsistentes en traqueotomía percutánea urgente, ventilación mecánica invasiva, drenaje pleural bilateral, laparotomía urgente, relaparotomía urgente y terapia de presión negativa inguinal.

Desde el punto de vista de la concurrencia del elemento subjetivo, afirma el acusado que no tenía intención de matar sino de lesionar. Resulta indudable para la Sala la concurrencia de dicho elemento subjetivo pues el autor ejecutó el apuñalamiento con la intención y propósito inequívoco de causar la muerte, asestando reiteradamente un total de 14 puñaladas en zonas vitales del cuerpo de la víctima. Es la perito forense quien aclara a preguntas de las partes que todas las heridas eran penetrantes y que las puñaladas recibidas en cervicales, cuello, tórax y abdomen eran mortales de necesidad.

Postula la acusación particular la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de tentativa de asesinato por considerar concurre la alevosía al amparo del artículo 139.1, 1ª del CP. No aprecia la Sala la concurrencia de la alevosía en la ejecución del hecho que se declara probado; no concurre la denominada alevosía proditoria equivalente a la ejecución del hecho a traición o por la espalda, ni emboscada o celada pues el reiterado apuñalamiento tal como se consigna en el hecho probado se produjo de frente una vez que su autor descubrió y sorprendió a la víctima escondido en el portal; tampoco se aprecia la denominada alevosía de desvalimiento pues no concurre en el caso de autos aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima y, tampoco aprecia la Sala la denominada alevosía súbita o inopinada, también denominada sorpresiva, al no concurrir una actuación imprevista, fulgurante o repentina en la ejecución del hecho. Baste señalar que la víctima antes de emprender la huida a la carrera estaba sobre aviso cuando momentos antes y en la puerta del bar Platea afirma que cuando Justiniano se abalanzaba sobre él pudo observar como Justiniano 'hizo un gesto de sacar algo del bolsillo' antes de resbalar y caer al suelo y son los testigos Hilario y Geronimo quienes confirman que Justiniano cuando se abalanzó sobre Joaquín 'llevaba algo en la manga' y que intentó clavárselo a Joaquín ( Hilario); Justiniano sacó un cuchillo ( Geronimo), cuando se resbaló y cayó al suelo.

CUARTO.-PARTICIPACION.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del CP el acusado Justiniano es autor del delito de tentativa de homicidio que se califica al amparo del artículo 138 en relación con los artículos 16 y 62 del CP.

Respecto del acusado Leandro, el Ministerio fiscal lo califica como autor por cooperación necesaria al amparo del artículo 28 apartado b) del CP, por considerar que la conducta consignada en el hecho declarado probado constituye cooperación necesaria a su ejecución, calificación que es acogida por esta Sala al amparo del artículo 28 b) del CP.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo nº 415/2016 del 17 mayo y la nº 51/2017 de 3 de Febrero, 'la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por uno y otro en el contexto del concierto previo'.

Se afirma en vía de defensa que la participación del acusado Leandro en la ejecución de la conducta descrita en el hecho probado debe ser considerada como la propia de un cómplice. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 604/2017 de 5 septiembre, así como la sentencia 165/2016 de 2 marzo, lo decisivo para deslindar la cooperación necesaria de la complicidad es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor. La complicidad requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado en términos de prescindibilidad y como concluye la STS 357/2017 del 18 mayo, lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo es la importancia de la aportación en la ejecución de la conducta del autor del hecho.

Conforme al hecho declarado probado la aportación de Leandro a la conducta enjuiciada consiste en que una vez que el autor material había comenzado la acción asestando varias puñaladas a la víctima en el portal, Leandro lo cogió por la frente sujetándole la cabeza hacia atrás contra la pared, continuando el acusado Justiniano la ejecución del hecho asestando a la víctima un total de 14 puñaladas, considerando la Sala no nos encontramos ante un supuesto de una participación meramente accesoria, sino de una aportación y contribución relevante dirigida a facilitar de manera eficaz la ejecución del hecho máxime si consideramos la declaración ofrecida por la víctima cuando después de señalar que el acusado Justiniano había comenzado a apuñalarle, con expresivo gesto y detalle añade, que Leandro apareció a los cuatro o cinco segundos cuando Justiniano le apuñalaba y que cuando Justiniano le apuñaló en el abdomen se encontraba por dicho motivo encogido hacia adelante y que sintió una mano en la frente que le sujetaba la cabeza hacia atrás contra la pared, hecho que facilitó, sin duda, al ponerlo erguido, la ejecución del hecho por el autor; baste observar que la mayoría de las heridas penetrantes que refleja el informe médico legal vienen referidas a herida inciso contusa a nivel paramedial supraclavicular derecho 2 cm craneal a yugulum external, dos heridas a nivel cervical izquierdo, una herida a nivel cervical derecho, una herida en deltoides derecho, cinco heridas en hemitórax izquierdo, cuatro laterales y una posterior en hemitórax posterior derecho y una herida en fosa iliaca derecha, todas ellas mortales de necesidad. Concurre también en el acusado Leandro el elemento subjetivo del delito de tentativa de homicidio que se califica al contribuir de una forma relevante con pleno conocimiento de la acción desplegada en la ejecución del hecho por el autor.

La acusación particular califica la conducta del acusado Leandro como un supuesto de coautoría por adhesión o sucesiva. Considera la Sala no nos encontramos ante un supuesto de coautoría aditiva. Es verdad que la intervención de Leandro se produce cuando Justiniano había dado comienzo a la ejecución del delito, contribuyendo de manera eficaz a la ejecución del resultado típico, más debe observarse, no aprecia la Sala que Leandro tuviese el dominio funcional del hecho, pues el dominio funcional lo tiene quien estaba llevando a cabo el apuñalamiento. No teniendo el dominio funcional del hecho deviene de imposible apreciación la coautoría aditiva que se predica conforme establece el Tribunal Supremo en reiterada doctrina de la que son exponentes las STS 134/2017 de 2 de marzo, 830/2015 de 22 diciembre y 338/2017 de 11 mayo.

QUINTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

Procede apreciar la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2ª del CP, circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal derivada del empleo de una navaja que debilita las posibilidades de defensa del agredido ( STS 555/2015 de 28 septiembre y 162/2016 de 2 de Marzo), agravante comunicable al partícipe en la ejecución del hecho que se declara probado.

No procede apreciar la agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo; los hechos no tuvieron lugar en despoblado y se ejecutaron en una calle que tenía alumbrado público según depuso el agente instructor del atestado en el juicio oral. Tampoco consta que dicha circunstancia hubiera sido buscada de propósito por el autor del hecho.

Respecto de la atenuante de confesión del hecho que postula el Ministerio fiscal y la defensa de Justiniano en sus conclusiones definitivas al amparo del artículo 21.4 del CP consta como diligencia incorporada al atestado policial ratificado en el acto del juicio oral que el procesado Justiniano se entregó voluntariamente en las dependencias policiales de la Unidad de Policía Judicial de la Guardia Civil de Totana a las 21,15 horas del día de autos, manifestando haber sido el autor del apuñalamiento de Joaquín. No procede, sin embargo, la apreciación de tal circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal, pues si bien es verdad que el acusado confesó ser el autor de los hechos añade en el plenario que 'estaba solo' y que era él quien 'agarraba del cuello a Joaquín y lo apuñaló'.

El fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal orientados a impulsar la colaboración con la justicia, pero como ha señalado el Tribunal Supremo en reiterada doctrina, debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otras personas en los hechos enjuiciados, de modo que la confesión sea veraz, lo que no concurre en el caso sometido a la consideración de esta Sala al ocultarse elementos relevantes para el esclarecimiento de los hechos. ( STS 136/2001 de 31 de Enero y 888/2006 de 20 septiembre), sin que pueda apreciarse siquiera como atenuante por analogía al no concurrir el requisito básico de veracidad de la confesión ( STS 505/2016 de 9 junio y 643/2016 de 14 julio).

Tampoco procede apreciar ni como causa de exención de responsabilidad criminal ni como eximente incompleta ni atenuante la circunstancia de consumo de alcohol y de drogas que se postula respecto del acusado Justiniano al amparo del artículo 20.2 y 21.2 del CP ni respecto del acusado Leandro. El mero consumo de alcohol o drogas no permite por si solo su apreciación ni como eximente ni como atenuante al no constar acreditada la situación psicofísica del sujeto en el momento de la comisión del hecho máxime cuando es el propio acusado quien en su declaración en el plenario y a preguntas de la defensa señala expresamente no obstante el consumo alegado de que 'sabía lo que hacía'.

Tampoco procede apreciar la circunstancia de atenuación prevenida en el artículo 21.3 por considerar que el sujeto obró por causas o estímulos poderosos que le produjeron una situación de arrebato, obcecación u otro estado pasional semejante. Es cierto que conforme al hecho declarado probado el acusado Justiniano en la madrugada de autos había sido agredido por Joaquín mediante un botellazo en la cabeza. No basta la mera alteración del ánimo para justificar la apreciación de la atenuante. No consta se haya producido una alteración de la personalidad del sujeto que haya incidido sobre su inteligencia y voluntad mermándola en relación de causa a efecto. Tampoco consta una conexión temporal entre la agresión sufrida y la acción posteriormente ejecutada; baste observar que el acusado Justiniano después de la agresión sufrida en la cabeza se dirigió a su domicilio donde se cambió de ropa y cogió la navaja y, como señala el Tribunal Supremo no basta para la estimación de la atenuante cualquier reacción colérica de las que con frecuencia acompañan a ciertas acciones delictivas ( STS 909/2016 del 30 noviembre y 981/2016 de 20 enero).

La defensa del procesado Leandro postula la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas al amparo del artículo 21.6 del CP por considerar la tramitación de la causa sufrió períodos de paralización desde el mes de abril del año 2019 hasta el mes de mayo del año 2020, periodo temporal que identifica como el que tardó el Servicio de Criminalística de la Guardia civil en cumplimentar la diligencia de investigación referida al informe de biología de ADN. Obran en las actuaciones oficios recordatorios en los que se hace constar por el Servicio de Criminalística las limitaciones que tienen por la carga de trabajo.

Un examen de lo actuado permite comprobar la Sala que las diligencias del sumario fueron incoadas por Auto de fecha 4 enero 2019. El Auto de conclusión del sumario se dictó por el Juez instructor con fecha 24 agosto 2020 dictándose Auto de confirmación de conclusión del sumario con fecha 28 septiembre 2020. Aún reconociéndose el período denunciado, este guarda relación con la complejidad de la causa en la medida en que eran objeto de investigación determinadas muestras y vestigios a fin de elaborar el informe pericial de biología. No procede la apreciación de la circunstancia de atenuación invocada pues no nos encontramos ante un supuesto en que se haya producido una dilación extraordinaria en la tramitación del proceso tomando en consideración la complejidad de la causa, las circunstancias del caso concreto y los márgenes normales de duración de este tipo de procedimientos, habiendo sido la causa instruida y enjuiciada en dos años y medio.

SEXTO.-PENALIDAD

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 del CP procede imponer la pena inferior en un grado a la señalada por la ley para el delito consumado, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Apreciándose como circunstancia agravante el abuso de superioridad, comunicable también al partícipe cooperador en el hecho, procede imponer a cada uno de los acusados Justiniano y Leandro conforme a la regla establecida en el artículo 66.1,3ª la pena inferior en grado en su mitad superior en la extensión que se estima ajustada de siete años, seis meses y un día de privación de libertad con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Procede imponer al acusado Joaquín por el delito leve de lesiones que se califica la pena de tres meses multa con una cuota diaria de seis euros, multa fijada en su extensión atendiendo al riesgo producido tomando en consideración el objeto (botella) con el que causó la lesión con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas o en caso de impago.

SEPTIMO.-RESPONSABILIDAD CIVIL

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del CP toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Con arreglo al informe médico legal obrante en la causa y la aclaración que realizaron los peritos forenses en la vista oral, Joaquín tardo en alcanzar la sanidad 70 días de los que 5 días lo fueron de perjuicio muy grave, 10 días de perjuicio grave y 55 días de perjuicio moderado, restándole secuelas consistentes en adherencias peritoneales (8p), algias (1p) y perjuicio estético (12p).

El Ministerio fiscal en aplicación del baremo de tráfico en su actualización correspondiente al año 2019 solicita una indemnización a favor del perjudicado Joaquín en la cantidad de 30.206,31 €. Es criterio de esta Sala que en los supuestos de delitos dolosos no resulta de aplicación expresado baremo, sin perjuicio de que pueda ser tomado en consideración a modo meramente orientativo incrementando el importe de la indemnización en un 20% y no en el 50% que solicita la acusación personada en sus conclusiones definitivas, fijando la cantidad total resultante en la suma de 36.247,57 € de la que responden conjunta y solidariamente los acusados Justiniano y Leandro, más los intereses dispuestos en el artículo 576 de la LEC.

Con arreglo al informe forense de sanidad correspondiente a Justiniano procede fijar a cargo del acusado Joaquín una indemnización por la suma de 237,35 € que se corresponde con los siete días en que tardó en alcanzar la sanidad por las lesiones de carácter leve sufridas incrementado en un 20% por un total de 284,81 € más los intereses dispuestos en el artículo 576 de la LEC.

OCTAVO.-Conforme establece el artículo 123 del código penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley al criminalmente responsable de todo delito.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Justiniano con nº pasaporte NUM001 y a Leandro con DNI NUM002 como autores criminalmente responsables de un delito de tentativa de homicidio tipificado en el artículo 138 en relación con los artículos 16 y 62 , con la concurrencia en ambos de la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2ª del CP, a la pena a cada uno de ellos de siete años, seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Joaquín en la suma de 36.247,57 € más los intereses dispuestos en el artículo 576 de la LEC sobre expresada suma con expresa condena, a cada uno, en un tercio de las costas procesales causadas.

ASI MISMO, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Joaquín como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones leves tipificado en el artículo 147.2 del CP a la pena de multa de tres meses a razón de una cuota de seis euros diarios con responsabilidad personal subsidiaría de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas o en caso de impago y a que indemnice a Justiniano en la suma de 284,81 € más los intereses dispuestos en el artículo 576 de la LEC con expresa condena en un tercio de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, con la advertencia de que la misma no es firme pudiendo interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en el plazo de los 10 días siguientes a su notificación con arreglo a lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la LECr.

Firme que sea la presente resolución hágase abono en la liquidación de condena que haya de practicarse del tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente por Justiniano y por Leandro.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Ilmo. Sr. Magistrados que la encabezan.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.