Sentencia Penal Nº 32/2003, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 26/2003 de 10 de Octubre de 2003

Encabezamiento

Apelación penal núm. 26/2003

S E N T E N C I A N Ú M. 32

Presidente:

Ilmo. Sr. Don Jerónimo Garvín Ojeda

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Miguel Pasquau Liaño

Ilmo. Sr. Don José Cano Barrero

En la Ciudad de Granada a diez de octubre de dos mil tres.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Ilmo. Sr. Presidente y los Ilmos Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Granada -Rollo núm. 3/2002-, procedentes del Juzgado de Instrucción número Dos de Motril - Causa núm. 1/01-, por delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas, contra D. Ángel Jesús , nacido en Motril el día 17 de enero de 1.972, hijo de Antonio y de Carmen, con DNI núm. NUM000 , con domicilio en CALLE000 , núm. NUM001 , escalera NUM002 , de Motril, de ignorada solvencia, sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 23 de julio de 2.001 hasta la fecha, representado en la instancia por el Procurador de los Tribunales D. José Domingo Mir Gómez y defendido por el Letrado D. Fabio J. Barcelona Sánchez, y en esta apelación por el mismo Procurador y defendido por el mismo Letrado, y contra D. Bernardo , nacido en Motril el día 3 de octubre de 1.962, hijo de Luis y de Encarnación, vecino de Berja (Almería), con domicilio en CALLE001 , núm. NUM002 , con DNI núm. NUM003 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional bajo fianza, habiendo estado privado de libertad desde el día 8 de octubre hasta el 28 de noviembre de 2.001, representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Cristina Barcelona Sánchez y defendido por el Letrado D. Jorge Aguilera González, y en esta apelación por la misma Procuradora y Letrado. Actuó como acusación particular Dª Encarna , representada en la primera instancia y en esta apelación por la Procuradora Dª. Clara Fernández Payán, bajo la dirección del Letrado D. Rafael López Guarnido. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, y Ponente para sentencia el Ilmo Sr. Presidente Don Jerónimo Garvín Ojeda.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción núm. Dos de Motril, por las normas de la Ley Orgánica 5/1995, la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Granada, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo Sr. Don José Juan Sanz Soubrier, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquéllos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual el Fiscal, los defensores de los acusados y la acusación particular formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139,1º del Código Penal y de otro de tenencia ilícita de armas del artículo 564,1, de los que consideró autor al acusado D. Ángel Jesús , en quien no aprecio la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y para el que solicitó las penas de dieciséis años de prisión por el delito de asesinato, y un año de prisión por el de tenencia ilícita de armas, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como que indemnizara a la viuda del fallecido Dª Encarna en la cantidad de 108.182,18 euros, con el interés previsto en el artículo 576 de la LEC., y pago de costas.

La acusación particular, sobre la misma calificación, estimó responsables como autores a los acusados D. Ángel Jesús y D. Bernardo , para los que solicitó las penas de veinte años por el delito de asesinato y dos años por el de tenencia ilícita de armas, accesoria de prohibición de volver a Motril durante cinco años, así como el abono de una indemnización de treinta millones a Dª Encarna .

La defensa del acusado D. Ángel Jesús estimó que los hechos enjuiciados integraban un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal, y otro de tenencia ilícita de armas del artículo 564,1, de los que era autor su patrocinado; pero consideró que respecto del primer delito concurría la circunstancia eximente de legítima defensa del artículo 20,4º -subsidiariamente incompleta- y respecto de ambos delitos la circunstancia atenuante analógica de confesión de la infracción, del artículo 21,4ª y 6ª, por lo que solicitó, respecto del primer delito, la absolución del acusado y subsidiariamene la pena de cinco años de prisión, y respecto del segundo delito la pena de un año de prisión.

La defensa del acusado D. Bernardo solicitó la libre absolución del mismo.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad respecto de los acusados, que fue leído igualmente en presencia de las partes.

Tercero.- Con fecha 15 de abril de 2003, el Ilmo Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos, que transcribimos literalmente:

"Sobre las 13'00 horas del día 15 de Julio de 2.001, el acusado D. Ángel Jesús , nacido el 17 de Enero de 1.972, entró en el 'Bar Panadero', sito en el Camino de San Antonio, de Motril, llevando en la mano una pistola semiautomática en perfecto estado de funcionamiento, que no ha sido encontrada, y se acercó por detrás, con la intención de darle muerte, a D. Evaristo , nacido el 7 de Julio de 1.959, que, sin notar su presencia, se encontraba sentado junto a una mesa, observando una partida de dominó.

Acto seguido el acusado efectuó varios disparos contra D. Evaristo desde muy corta distancia, tres de los cuales lo hicieron mortalmente.

Tras recibir uno o más impactos de bala, D. Evaristo sacó una pistola marca Astra de 9 mm que llevaba consigo, pero no logró hacer uno de esta arma, al fallecer de inmediato por destrucción de centros vitales torácicos.

Los disparos penetraron en el cuerpo de la víctima por las zonas infraescapular izquierda, lumbar lateral y lumbar medial, esto es, por la espalda (en su mitad izquierda), dejando orificios de salida en las zonas infraclavicular derecha, precordial izquierda y epigástrica izquierda, esto es, por la parte anterior del cuerpo.

El acusado era poseedor de la citada pistola, del calibre 45, para la que carecía de la oportuna licencia.

El también acusado D. Bernardo , nacido el día 3 de octubre de 1.962, tío de D. Ángel Jesús , se había concertado con éste para causarle la muerte a D. Evaristo , y a tal fin cooperó con él mediante actos no indispensables para que llevara a cabo su acción letal sobre D. Evaristo del modo ya descrito, acompañando a D. Ángel Jesús al lugar de los hechos para fortalecer con su presencia la voluntad homicida del mismo.

Tras producirse los disparos ambos acusados se dieron a la fuga en un vehículo propiedad de D. Ángel Jesús , que previamente había dejado estacionado en las inmediaciones del bar, y que condujo D. Bernardo .

Seguidamente D. Ángel Jesús huyó de Motril y se trasladó con su familia a Palma de Mallorca para evitar represalias y venganzas, y una vez en dicha ciudad decidió entregarse voluntariamente a la Justicia, para lo cual el día 23 de Julio se presentó ante el Juzgado de Guardia de dicha capital, confesó lo sucedido y quedó a disposición de la autoridad judicial..

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

"Que debo condenar y condeno al acusado D. Ángel Jesús , como autor responsable de un delito de asesinato, ya descrito, con la circunstancia atenuante analógica de confesión, a las penas de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y prohibición de volver a la ciudad de Motril, o de acudir al lugar en que resida Dª Encarna , viuda del fallecido, durante el plazo de cinco años a contar desde el momento en que sea excarcelado, así como a indemnizar a la Sra. Encarna en la suma de noventa mil seiscientos (90.600) euros, con el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia, firme que sea; y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, también descrito, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De igual modo, debo condenar y condeno al acusado D. Bernardo , como cómplice del delito de asesinato, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de volver a la ciudad de Motril, o de acudir al lugar en que resida Dª Encarna , viuda del fallecido, durante el plazo de tres años a contar desde el momento en que sea excarcelado. En el ámbito de la responsabilidad civil responderá el Sr. Bernardo con carácter subsidiario de la indemnización impuesta al autor.

Absuelvo a D. Bernardo del delito de tenencia ilícita de armas por el que venía acusado.

Impongo a los condenados el pago de 2/4 partes y 1/4 parte de las costas del proceso, respectivamente, en todo caso con inclusión de las causadas por la acusación particular, y declaro de oficio las restantes costas.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se abonará a los condenados el tiempo que hayan permanecido privados cautelarmente de libertad durante la ramitación del proceso.

Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación principal por la representación del acusado D. Ángel Jesús y por el Ministerio Fiscal, y recursos supeditados por el acusado D. Bernardo y la acusación particular, impugnando esta última los recursos principales formulados.

Sexto.- Elevadas las actuaciones a esta Sala y personadas ante ella todas las partes, por Providencia de 23 de julio de dos mil tres se señaló para la vista de la apelación el día siete de octubre de dos mil tres, a las nueve horas y treinta minutos, designándose Ponente para sentencia al Ilmo Sr. Presidente D. Jerónimo Garvín Ojeda, celebrándose la vista con la asistencia de todas las partes, las que, tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus respectivas pretensiones, terminaron suplicando se dictara sentencia conforme a sus alegaciones.

Hechos

Se dan por reproducidos los plasmados en la sentencia de instancia, con excepción de los consignados en los apartados 6 y 7 de aquéllos, que quedan redactados del siguiente modo:

"6) El también acusado D. Bernardo , nacido el día 3 de octubre de 1.962, tío de D. Ángel Jesús , se encontró con su sobrino, D. Ángel Jesús , en la puerta del 'Bar Panadero' y decidió acompañarlo al interior del establecimiento, permaneciendo en el mismo detrás de su sobrino, mientras éste efectuaba los disparos.

7) Tras producirse los disparos, el acusado D. Ángel Jesús se dio a la fuga en el vehículo de su propiedad, que previamente había dejado estacionado en las inmediaciones del bar, acompañándolo en dicha fuga el acusado D. Bernardo , que condujo el vehículo indicado.

Fundamentos

PRIMERO.- Esta Sala viene declarando insistentemente -sentencias, entre otras, de 11 de noviembre de 1996, 12 de febrero, 5 de marzo, 30 de julio y 20 de noviembre de 1997, 2 de abril de 1.998 y 20 de noviembre de 1999, por citar sólo algunas-, que la naturaleza jurídica del recurso denominado de apelación, regulado en el Título I del Libro V de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), que tiene por objeto la impugnación de las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, es muy similar a la del recurso de casación, ya que, lejos de permitirse al Tribunal de alzada el examen de la cuestión litigiosa con la total y completa extensión característica del, por antonomasia ordinario, recurso de apelación, y que, por tanto, puede fundarse en cualquier motivo, sólo permite su interposición, igual que ocurre en el extraordinario de casación, en base a alguno o algunos de los taxativos cinco motivos enumerados en su artículo 846 bis c), sin que, por tanto, el Tribunal 'ad quem' pueda examinar sino aquél o aquellos motivos que hayan sido escogidos por los recurrentes. En idéntico sentido, el Tribunal Supremo -a partir de la Sentencia de 11 de marzo de 1998- viene reiterando la existencia de una dualidad de recursos -apelación y casación- contra las sentencias dictadas en tales procedimientos, manteniendo que su Ley reguladora, 'tras proclamar el principio de la doble instancia, lo que hace realmente es establecer dos recursos extraordinarios, y como tales constreñidos a motivos expresos', puntualizando, además, que 'la naturaleza de este recurso -que no es, pese a su denominación, ordinario como el normal de apelación, sino extraordinario, y aún atípico en nuestro ordenamiento jurídico procesal- tiene unos motivos legalmente tasados y para su formulación han de observarse -incluso en una hermenéutica que respete el principio 'pro actione', sancionado reiteradamente por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional- ciertos rigorismos formales'.

Delimitado en la forma que ha quedado expuesta el ámbito de los recursos que han de resolverse, procede ahora analizar los distintos motivos de impugnación planteados por las partes, siguiendo un orden lógico-procesal, que inevitablemente ha de ser distinto del mantenido por ellas, sin que la imprecisión inicial sobre los motivos del recurso deba ser óbice para el examen de los mismos desde todas las perspectivas posibles, aunque cada uno de ellos haya de configurarse autónomamente, y sin soslayar que las normas procesales son normas de 'ius cogens' y que el orden establecido en el artículo 846 bis c) LECrim no es gratuito, ni baldío, salvo en el supuesto del apartado b) que, en determinadas ocasiones, deberá ser analizado en último lugar. En efecto, de no seguirse el orden indicado se estaría usurpando por esta Sala una función de la exclusiva competencia del Tribunal del Jurado, con toda la significación democrática que ello supone, contrariando la ratio que subyace en el sistema de actuación de aquél y que eventualmente podría llevar a dictar una sentencia con violación de las garantías procesales, lo que deviene radicalmente inadmisible. Y es que la LECrim prevé con buen criterio que, de haberse producido indefensión por quebrantamiento de forma y de las garantías procesales, el juicio se repita -como con meridiana claridad impone el artículo 846 bis f) LECrim-, sin que el Tribunal 'ad quem' pueda suplantar esa función, al no estar a su disposición la posibilidad de reparar tales quebrantamientos. Precisamente por ello, atendiendo al mandato legal y al grado de relevancia que cada uno de los motivos planteados tiene para el caso, hemos de comenzar por el análisis de los que hacen referencia al quebrantamiento de las garantías del proceso -apartado a) del artículo 846 bis c) LECrim-, para seguir con el de las denunciadas vulneraciones de la presunción de inocencia -apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim-, y finalizar con el estudio de la alegada infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad -apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim-, agrupando al mismo tiempo las diversas alegaciones que sobre los distintos motivos impugnativos referenciados se vierten en los recursos principales y en los respectivos recursos supeditados. En relación con estos últimos, hemos de puntualizar que, aunque la acusación particular, erróneamente, dice formular dos recursos supeditados, en realidad lo que interpone es un recurso supeditado al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim y, al mismo tiempo, su oposición a los recursos principales planteados por el Ministerio Fiscal y por el acusado D. Ángel Jesús .

SEGUNDO.- En el recurso principal del acusado Ángel Jesús y en el recurso supeditado del acusado Bernardo se invoca la vulneración del apartado a) del artículo 846 bis c) LECrim. En el primero de los recursos citados, a través de una farragosa argumentación, enturbiada aún más en el acto de la vista ante esta Sala, se denuncian defectos del veredicto; en el segundo, la defectuosa proposición del objeto del veredicto y la falta de motivación de la sentencia; y en ambos, la falta de motivación del veredicto.

Con carácter previo, hemos de reiterar una vez más que el motivo de impugnación previsto en el apartado a) del articulo 846 bis c) LECrim, permite fundamentar el recurso en el hecho de que en el procedimiento o en la sentencia se haya incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causare indefensión, si se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación, que será inviable, desde luego, en los casos que se refieran exclusivamente a la motivación del veredicto o de la sentencia . Por consiguiente, ha de insistirse en que este apartado a), concerniente a las infracciones procesales que afecten a la tramitación del proceso, exige, además de la oportuna reclamación de subsanación -con la excepción apuntada-, la efectiva causación de indefensión, es decir, que se haya originado un evidente perjuicio a la parte proponente.

A) Partiendo de tal premisa, y para seguir el orden lógico-procesal que hemos anunciado, debemos iniciar nuestro examen por la denuncia del acusado Bernardo , como apelante supeditado, sobre la defectuosa proposición del objeto del veredicto.

En el acta correspondiente a la audiencia prevista en el artículo 53 LOTJ, de 10 de abril de 2.003 -obrante a los folios 264 y siguientes-, se hace constar que 'por la defensa del acusado Bernardo se solicita que se excluyan los apartados C-2 y E-2 del objeto del veredicto correspondientes a su patrocinado, por plantear una alternativa que no ha sido objeto de debate', y que 'el Presidente del Tribunal acuerda no acceder a lo solicitado por estimar que forma parte de las facultades del órgano enjuiciador apreciar una complicidad en lugar de una autoría, lo que requiere ofrecer al Jurado la necesaria base para la deliberación de tal cuestión', consignándose la formal protesta de dicha defensa a efectos del recurso a que haya lugar.

En el indicado subapartado C.2), incluido en el apartado C) del objeto del veredicto respecto de los 'Hechos relativos al grado de ejecución y participación del acusado, que del mismo modo el Jurado deberá declarar probados o no', se proponía textualmente: 'El acusado D. Bernardo cooperó con D. Ángel Jesús mediante actos no indispensables, para que éste llevara a cabo su acción letal sobre D. Evaristo , acompañándolo al lugar de los hechos para fortalecer con su presencia la voluntad homicida del Sr. Ángel Jesús (desfavorable al acusado)'. Por su parte, el referido subapartado E.2), comprendido en el apartado E), relativo al 'Hecho delictivo por el que el acusado deberá ser declarado culpable o no culpable', aparecía redactado del siguiente modo: 'El acusado D. Bernardo es culpable/no culpable del hecho delictivo consistente en haber cooperado con D. Ángel Jesús mediante actos no indispensables , para que éste llevara a cabo su acción letal sobre D. Evaristo del modo indicado en el apartado anterior, la cual cooperación se materializó esencialmente en acompañarlo al lugar de los hechos para apoyar con su presencia la ejecución de aquella acción'.

De la redacción de las proposiciones transcritas deduce la defensa del acusado D. Bernardo , ahora apelante supeditado, la parcialidad de la proposición, al haberse incluido una intervención secundaria no propuesta por las acusaciones, con violación del principio acusatorio.

Ante tal planteamiento no parece ocioso recordar que la conformación del objeto del veredicto aparece regulada en el artículo 52 LOTJ, cuya Exposición de Motivos expresa que tal construcción 'no puede prescindir de la consideración del objeto del proceso como vinculado a las alegaciones de todas las partes, a los intereses de la defensa y de la acusación y, también, al derecho de éstas a participar en la definitiva redacción'. Lógicamente, el escrito del Magistrado-Presidente no puede ser un resumen del proceso, sino la redacción de lo que es objeto del enjuiciamiento, aunque en forma de cuestionario -abierto, por cierto-, sobre el que los Jurados han de pronunciarse, de modo que, mediante un proceso lógico deductivo y a través de la formulación de unos hechos principales -premisa mayor-, en conjunción con otros accesorios -premisa menor-, se llegue a la conclusión, que es la apreciación final sobre la culpabilidad o inocencia del acusado. Esta construcción lógica del objeto del veredicto es la que ha de permitir al Magistrado-Presidente un doble objetivo: exteriorizar el fundamento del veredicto y permitir su control, para lo que no se requiere una declaración exhaustiva de los Jueces legos, bastando con que se llenen esas dos formalidades. Como se decía en la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1997, 'es esencial que el objeto del veredicto sea formulado no sólo con precisión técnica sino con claridad de redacción al objeto de que el Jurado pueda pronunciarse con nitidez sobre los elementos que pertenecen a la realidad y que constituyen la base del enjuiciamiento, para que después el presidente-juzgador pueda aplicar con corrección el derecho. Así, y como recuerda la Exposición de Motivos de la LOTJ, corresponde al Magistrado Presidente la articulación racional de los hechos a proclamar como probados en una secuencia lógica; y al Jurado la obligada respuesta a la cuestión que le es formulada'. En este mismo sentido, en nuestra sentencia de 10 de junio de 1999, ya tuvimos ocasión de declarar que 'sí los hechos no resultan claramente expresados en el objeto del veredicto, será imposible obtener las adecuadas consecuencias jurídicas, entre otras razones, porque al intervenir, al menos, dos discursos intelectuales distintos será imposible que uno pueda deducir el del otro por meras conjeturas carentes de la fijeza que proporciona una redacción clara y comprensiva de todas las cuestiones', a lo que añadíamos: 'La labor del Magistrado-Presidente es fundamental. Deberá redactar el objeto del veredicto de tal manera que los distintos matices de lo actuado y la contradicción producida en el juicio oral resulten tan claramente de manifiesto que al Jurado se le facilite la labor de elegir una u otra de las versiones propuestas'.

B)Tras las consideraciones precedentes, hemos de insistir ahora en que la elaboración del objeto del veredicto ha de efectuarse a partir de unas bases teóricas y legales: a) la regulación legal, que se plasma en el artículo 52 LOTJ, en el que se indica expresamente lo que ha de contener; b) las funciones que el legislador ha asignado al Jurado, contenidas en el artículo 3 LOTJ; c) la relación sistemática de los artículos 3 y 52 LOTJ con los restantes de la LOTJ y en concreto con los artículos 59, 60 y 61 de la misma; y c) el fin del escrito con el objeto del veredicto, antecedente procesal y lógico, que no es otro que el de preparar la decisión del Tribunal y que, en consecuencia, ha de observar, por aplicación de los principios informadores del proceso penal, los requisitos de congruencia y de respeto al principio de legalidad y a los límites inherentes al principio acusatorio.

Ya hemos adelantado que, según se infiere de lo dispuesto en los artículos 3, 4 y 70 LOTJ, el objeto del veredicto va a convertirse en el núcleo de la decisión del Tribunal sobre la acción penal, al asumir el Magistrado-Presidente su contenido, al que queda vinculado. Consecuentemente, el escrito sobre el objeto del veredicto no podrá dar pie a una decisión que no sea viable desde los principios generales que rigen el proceso y el Derecho penal. De ahí se derivan una serie de exigencias fundamentales que vamos a reseñar a continuación, para, después, constatar si, en el caso enjuiciado, han sido o no observadas. Pero, insistimos, el objeto del veredicto ha de respetar en todo caso los límites derivados del principio acusatorio, consagrados sustancialmente en el artículo 24.2 CE, de modo que no podrán formularse a los Jueces legos proposiciones que, de ser asumidas o, en su caso, de ser rechazadas, determinarían la vulneración de tales límites. Además, ha de ser congruente con las proposiciones de las partes, de modo que, a través de él, se dé respuesta, dentro de lo que constituye el ámbito de decisión del Jurado, a todas las cuestiones introducidas por las partes y que hayan sido objeto del debate procesal, por exigencia del reconocimiento constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva. De ahí la trascendencia de la delimitación correcta del objeto del debate procesal en el Auto de hechos justiciables.

C) Extrapolando las consideraciones precedentes al caso objeto de enjuiciamiento, el Magistrado-Presidente, en el Auto de hechos justiciables -obrante a los folios 108 y siguientes-, delimitó con total corrección el objeto del debate procesal, fijando con claridad los hechos investigados y su autoría, consignando igualmente las calificaciones provisionales de las partes. Esa impecable actuación tuvo su fiel reflejo a la hora de construir el objeto del veredicto. Efectivamente, el Magistrado-Presidente, al redactar el escrito de que se trata, tuvo en cuenta, en primer lugar, el ámbito de decisión que, conforme al artículo 3 LOTJ, corresponde al Jurado: declarar si el hecho justiciable ha quedado o no probado y decidir sobre la culpabilidad o inocencia en relación con tal hecho justiciable. El Magistrado-Presidente dio cumplida respuesta a la intención del legislador, que no es otra que la de que lo que se presente al Jurado no sea un relato, sino exclusivamente un hecho delictivo que haya sido objeto de acusación y, tal y como resulta de la conjunción de lo dispuesto en los artículos 52.1, 3.1 y 37 LOTJ, planteó al Jurado el hecho objeto de acusación, como hecho individualizado históricamente -con las menciones necesarias de tiempo, de lugar, de sujetos, etc.-, y calificado jurídicamente, con los elementos fácticos, tanto objetivos como subjetivos, de los delitos objeto de acusación, excluyendo de él 'toda mención que no resulte absolutamente imprescindible para su calificación', como indica el apartado a) del artículo 37 LOTJ, y distinguiendo entre el hecho y las menciones que sobre él puedan hacerse. Así, basta la mera lectura de los dos apartados transcritos para comprobar que en el primero se consigna un 'hecho desfavorable', mientras que en el segundo se formula una proposición alternativa sólo para el caso de que el Jurado considere que el acusado es no culpable del hecho anterior, en el que se plasma que la participación del tan repetido acusado se hubiera efectuado mediante 'actos indispensables'. No se produce, por tanto, vulneración del principio acusatorio al estimar el Magistrado Presidente, dentro del grado de participación, la alternativa de una complicidad a la propuesta de coautoria. Degradar el grado de participación, en suma, ha de considerarse como un 'hecho favorable' para el acusado.

En segundo lugar, el Magistrado-Presidente observó puntualmente la 'articulación secuencial' que demanda la Exposición de Motivos de la LOTJ. El objeto del veredicto guarda, sobre todo, una estrecha relación de congruencia con las pretensiones de las partes. Cuando, como en el presente caso, existen acusaciones distintas relativas al mismo hecho delictivo, todas ellas habrán de integrar igualmente el objeto del veredicto en cuanto al 'hecho principal de la acusación', también con la exigida numeración, separación y articulación secuencial, debiendo proponerse al Jurado con la debida relación de alternatividad, de manera que cada una de esas posibilidades constituyan hechos delictivos distintos sobre los que el Jurado habrá de pronunciarse expresamente. Así lo hizo el Magistrado Presidente, pues la Acusación particular introdujo, respecto del escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal, las siguientes especialidades: que 'el acusado D. Ángel Jesús iba en compañía de su tío D. Bernardo , con quien previamente se había concertado'; que 'ambos acusados entraron en el Bar Panadero'; y que 'tras producirse los disparos ambos acusados se dieron a la fuga en el vehículo que tenían en la puerta, que condujo D. Bernardo '.

En definitiva, no se ha producido ninguna violación del principio acusatorio, al haberse observado la estricta relación de congruencia con las pretensiones de las partes en sus calificaciones y con el objeto del proceso respecto del fijado en el Auto de hechos justiciables, ni en sentido positivo ('no podrán formularse proposiciones distintas'), ni negativo ('habrán de ser formuladas todas sus proposiciones'), ni tampoco se ha producido indefensión.

Ha de rechazarse, consecuentemente, el motivo de impugnación examinado.

TERCERO.- En el recurso principal interpuesto por el acusado D. Ángel Jesús , con base en el citado apartado a) del artículo 846 bis c) LECrim, se aduce la existencia de defectos en el veredicto, por estimar la concurrencia de contradicciones entre los hechos declarados probados y el pronunciamiento de culpabilidad, al apreciar el Jurado, 'a la vez, tanto un presunto delito de asesinato como un presunto delito de homicidio'.

A) En una dialéctica inadmisible, afirma la representación procesal del referido acusado que la contradicción 'la podremos apreciar "en el objeto del veredicto que respecto del Sr. Ángel Jesús se sometió al Jurado y en el "acta de votación del Jurado'.

Sin embargo, la defensa del acusado mencionado no efectuó petición alguna, ni consignó protesta en relación con el extremo que ahora denuncia, según se deduce del acta correspondiente a la audiencia ordenada por el artículo 53 LOTJ, celebrada el 10 de abril de 2.003, obrante a los folios 264 y siguientes. Pero es que tampoco es posible descubrir contradicción alguna en relación con tales extremos: primero, porque no es el Jurado el que ha de calificar jurídicamente los hechos que declara probados, y, después, porque -aunque al declarar probados (por unanimidad, por cierto) los apartados A-I-1, A-I-2, A-I3, A-I-4, A-II-1, A-II-3, C) y D), parece que el Jurado guardó silencio o no contestó la proposición contenida en el apartado E), subapartados E-1 y E-2, ni al declarar los hechos probados, ni al configurar los hechos no probados-, no es posible desconocer que tal proposición, cuya respuesta fue aparentemente omitida, estaba en relación con el 'Hecho delictivo por el que el acusado deberá ser declarado culpable o no culpable', y precisamente por esa razón el Jurado incluyó la respuesta al referido apartado E) en el apartado 3º del acta de votación, en el que los Jueces legos afirmaron que 'el acusado es culpable del hecho delictivo consistente en haber dado muerte a D. Evaristo empleando un medio comisivo que tendía directa y especialmente a conseguir el resultado propuesto sin riesgo para sí de la defensa que pudiera oponer la víctima, cual era dispararle por la espalda con un arma de fuego'.

B) A mayor abundamiento, puesto que el motivo impugnativo se formula exclusivamente sobre la base del apartado a) del artículo 846 bis c) LECrim, que en principio impide no sólo la alteración de los hechos que positivamente fueron considerados probados por el Tribunal del Jurado o su complemento con datos extraídos del acta del juicio oral directamente por esta Sala, sino también la revisión de la calificación jurídica que se hizo sobre los hechos declarados probados, la cuestión habría de centrarse, de no ser por la circunstancia a la que inmediatamente vamos a aludir, en dilucidar si ese 'silencio' del relato fáctico sobre el tan repetido apartado E) del objeto del veredicto debe conducir, como pretende la representación procesal indicada, a la conclusión de que los hechos narrados son contradictorios o insuficientes para calificarlos como asesinato, o si, por el contrario, al sí hacerse referencia a que los disparos se efectuaron por la espalda, resultan suficientes para apreciar esa figura delictiva.

En este orden de ideas, hemos de resaltar que existe un importante dato que no podemos pasar por alto y que, aún cuando se obviara la 'razón' que hemos apuntado para justificar el modo de proceder del Jurado, nos va a permitir enjuiciar el motivo de impugnación esgrimido desde otra perspectiva: nos referimos a la circunstancia de que el propio Jurado, en su veredicto, y aunque fuera de lo que estrictamente puede considerarse relación de hechos considerados probados, incluyó las afirmaciones que hemos transcrito y que explícita e inequívocamente completan dicho relato, aludiendo precisamente a las circunstancias que concurrieron en el momento en que se inició el hecho criminal.

Como ya hemos dicho, esta Sala no puede tomar en consideración lo que aparezca en el acta del juicio oral para modificar o completar los hechos declarados probados, al haberse formulado el motivo impugnativo que analizamos por la vía del apartado a) del artículo 846 bis c) LECrim, pero sí puede considerar las circunstancias que, aunque no mencionadas en el relato de hechos probados, sí fueron expresamente tenidas por ciertas por el Jurado en otros apartados, puesto que el veredicto, como unidad, forma parte a su vez de la unidad de la sentencia (de ahí que a la misma haya de unirse, como exige el artículo 70.3 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, el 'acta del Jurado'), según ya tuvo ocasión de decir esta Sala en sus sentencias de 14 de enero y 12 de mayo de 2000 y 12 de septiembre de 2.003, en las que declaró que 'el veredicto ha de estimarse como parte integrante de la propia sentencia, o cuando menos, y como se tiene establecido por la doctrina científica, conformando una y otro una unión inescindible, por lo que, en consecuencia, nunca podrá prescindirse de la totalidad de lo mantenido en dicho veredicto'. Y así, del mismo modo que, aunque excepcionalmente y sólo en beneficio del reo, se ha admitido, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2000, 'la complementariedad del hecho probado con las afirmaciones fácticas deslizadas a lo largo de los fundamentos jurídicos de la sentencia', de igual modo, decimos nosotros, ha de admitirse la posibilidad de completar, aunque nunca en perjuicio del reo, el relato de hechos probados con las afirmaciones fácticas deslizadas en el apartado referido a la culpabilidad o en la motivación del veredicto.

Por tanto, el motivo que acaba de examinarse ha de correr la misma suerte que el anterior.

CUARTO.- En el marco del mismo apartado a) del artículo 846 bis c) LECrim, denuncian la representación procesal de D, Ángel Jesús y D. Bernardo la falta de motivación del veredicto, en tanto que la defensa de éste último aduce, además, la falta de motivación de la sentencia. Vamos a estudiar ambos motivos conjuntamente.

Ambos recurrentes se sirven para su argumentación del contenido de los fundamentos jurídicos de numerosas sentencias de esta Sala, con especial mención, entre todos ellos, de los de la sentencia de 1 de febrero de 2.002.

A) Remitiéndonos expresamente, desde luego, a los razonamientos que se plasmaron en las sentencias que ahora se invocan, no está de más recordar que esta Sala viene insistiendo hasta la saciedad en que el control de la suficiencia de la motivación del veredicto y de la sentencia no puede realizarse en abstracto y desde parámetros de carácter formal, sino que ha de hacerse en función de la singularidad de cada caso concreto, las dudas suscitadas, las versiones enfrentadas y la mayor o menor elocuencia de los hechos, de tal modo que en ocasiones la exigencia de motivación será mucho mayor -porque la cuestión debatida sea especialmente compleja o confusa- y en otras ocasiones apenas será necesaria, cuando aparezcan elementos suficientes, de hecho o de derecho, de los que resulte de forma clara y evidente la razonabilidad de la resolución adoptada (sentencias de esta Sala de 7 de marzo, 23 de mayo y 19 de septiembre de 2003, por citar solo las más recientes).

En principio, hemos de afirmar que los pronunciamientos del Jurado sobre los hechos y sobre la culpabilidad o no del acusado vinculan al Juzgador técnico. Es más, el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado está vinculado al veredicto -cuyo objeto, correcta o incorrectamente, ha sido propuesto por él mismo-, incluso en el pronunciamiento sobre culpabilidad o no culpabilidad, determinantes de la condena o de la absolución, y en la calificación del delito, en los términos que señalan los artículos 67 y 70.1 LOTJ, pues, como integrante de un órgano colegiado -el Tribunal del Jurado-, en el que sus componentes técnico y lego tienen funciones diferenciadas y deliberan y deciden por separado, pero se complementan mutuamente a la hora de adoptar una decisión final que se presenta como del Tribunal en su conjunto, el Magistrado-Presidente no puede desligarse de la decisión adoptada por aquella parte del Tribunal, el Jurado, a quien corresponde decidir sobre los hechos y sobre la culpabilidad o no culpabilidad, del mismo modo que éste, el Jurado, no puede separarse de las decisiones del Magistrado-Presidente sobre validez de la prueba o formulación del objeto del veredicto.

Partiendo de tales premisas, incumbe al Magistrado Presidente, como ya hemos tenido ocasión de declarar -en las sentencias que invocan las partes y que reproducen literalmente-, la enjundiosa labor de dar forma jurídica al resultado del acta del veredicto, para lo que ha de plasmar el mecanismo intelectual que lleva a sentar unas determinadas conclusiones. Esa tarea, sin duda, es siempre complementaria y, por supuesto, evidentemente crítica, ya que va a consistir en el análisis de la suficiencia de los motivos o razones que expusieron los Jurados para basar su veredicto.

Según ha declarado el Tribunal Supremo -SSTS. de 15 de noviembre de 1.999, 29 de mayo de 2000, 12 de marzo y 10 de octubre de 2.001, a modo de ejemplo-, la motivación 'se integra como un requisito esencial de toda resolución judicial'. En esa indiscutible exigencia ha de distinguirse la motivación sobre los hechos y la motivación sobre la aplicación del Derecho, o motivación de la subsunción, cuyo grado de necesidad es distinto. Así, la motivación sobre los hechos constituye el núcleo esencial de la exigencia motivadora, ya que es la que justifica el ejercicio de la Jurisdicción y la que va a permitir conocer el proceso de convicción del órgano jurisdiccional sobre la culpabilidad del acusado, desde la perspectiva de su participación en el hecho delictivo imputado. En cambio, la motivación sobre la aplicación del Derecho se efectuará mediante la expresión de las razones que fundamentan la subsunción de los hechos en la norma sustantiva aplicable a fin de extraer de aquéllos las consecuencias jurídicas que procedan. A esta segunda fase de la motivación se refieren exclusivamente el artículo 248.3 LOPJ y el artículo 142 LECrim. Pero, siguiendo al Tribunal Supremo, no basta esta segunda fase, porque 'la interpretación del artículo 120.3 CE y su puesta en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la misma, han llevado a la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, a extender el deber de motivación a la primera de las fases que hemos señalado, esto es, al juicio en que descansa la convicción sobre los hechos que son subsumidos en la norma'. Por eso destacábamos antes que esta función sólo la puede realizar el Magistrado-Presidente que ha percibido la prueba con la inmediación derivada de su práctica y que, consecuentemente, ha de justificar que, en el ejercicio de su función jurisdiccional, no ha actuado de manera absurda ni arbitraria, expresando las razones por las que llega a la conclusión de que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, que corresponde a todo ciudadano, ha sido enervado o desvirtuado por una actividad probatoria bastante, aunque, lógicamente, la aplicación de la doctrina expuesta exija el análisis pormenorizado de cada supuesto concreto.

B) La referencia genérica del Jurado a los elementos probatorios que había tomado en consideración ha de reputarse adecuada, por cuanto que únicamente se practicaron las pruebas a que hace referencia. Como ya hemos señalado, esas 'razones' del Jurado han de ser complementadas por el Magistrado-Presidente, que tiene la facultad de ordenar la devolución del veredicto en el caso de que aquella motivación sea insuficiente. Esa es la razón de que esta Sala venga declarando -Sentencias de 9 de febrero de 2.001 y 1 de febrero de 2.002, por citar sólo dos de ellas-, que el hecho de que la ausencia total de motivación en el veredicto no pueda ser subsanada por la posterior motivación de la Sentencia del Magistrado Presidente no significa que no puedan completarse en dicha resolución las deficiencias de que pueda adolecer aquella motivación, lo que no es sino una consecuencia de la estrecha relación que ha de existir entre el veredicto del Jurado y la Sentencia del Magistrado Presidente.

Ahora bien, en el caso objeto de enjuiciamiento, con su descripción de los hechos probados, el Jurado expresó su convencimiento respecto de la culpabilidad de D. Ángel Jesús de los delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas, y de D. Bernardo como cómplice del delito de asesinato, que se les imputaban, detallando, en el apartado 4º del acta de votación los elementos de convicción que había tenido en cuenta.

No obstante, en la plasmación jurídica del resultado del acta, el Magistrado-Presidente redactó los hechos probados de la sentencia teniendo en cuenta la totalidad de los elementos que el Jurado había entendido como probados, y completó la valoración de la prueba obtenida, concretando debidamente la existencia de prueba de cargo, analizando los elementos de convicción tomados en consideración por los miembros del Jurado y 'justificando' perfectamente los extremos consignados en el acta del veredicto, como se constata claramente en los fundamentos jurídicos segundo a sexto de su sentencia, en los que, en contra de lo que sostienen los apelantes, se determinó la prueba de cargo obtenida, asumiendo los términos en que se había pronunciado el Tribunal popular. Cuestión distinta, naturalmente, es la discrepancia que muestran los referidos recurrentes respecto de la valoración de dicha prueba, sobre la que no podemos entrar ahora, dada la vía elegida por aquéllos.

C) Por lo que se refiere a la alegación del recurrente principal D. Ángel Jesús respecto de la falta de motivación del veredicto, al no justificar el Jurado en modo alguno su declaración, como hecho no probado, sobre la existencia de legítima defensa en la actuación delictiva de aquél, basta la mera lectura del artículo 52 LOTJ para comprobar la inconsistencia de tal aserto. En el apartado a) del número 1 de dicho precepto, en el que se indica cuál ha de ser el objeto del veredicto y se fija el orden en que ha de elaborarlo el Magistrado Presidente, tras señalar que 'comenzará por exponer los que constituyen el hecho principal de la acusación y después narrará los alegados por las defensas', se añade que 'si la consideración simultánea de aquéllos y éstos como probados no es posible sin contradicción, sólo incluirá una proposición'.

En el caso que enjuiciamos, por no existir contradicción, el Magistrado Presidente formuló la proposición A-III-3, declarando el Jurado 'no probado' el contenido de la misma, si bien no adujo nada en su motivación para justificar su conclusión, pero es fácil entender que, al ser los hechos contenidos en aquella proposición antitéticos o alternativos a los hechos incriminatorios que se propusieron como desfavorables para el acusado, la motivación de la aceptación de éstos sirve para motivar el rechazo o la declaración de 'no probados' de aquéllos.

Consecuentemente, tampoco se ha producido indefensión en estos aspectos y los motivos examinados han de ser igualmente rechazados.

QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim, el Ministerio Fiscal y el acusado D. Ángel Jesús , como apelantes principales, y el acusado D. Bernardo , como apelante supeditado, denuncian la vulneración de la presunción de inocencia. El Ministerio Fiscal y el tercero de los citados porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta a D. Bernardo ; y el segundo de ellos porque, atendida la prueba practicada en el juicio, no debió ser apreciada la alevosía en la actuación de D. Ángel Jesús .

Vamos a analizar, en primer lugar las alegaciones relativas al acusado Sr. Bernardo , aunque previamente conviene precisar, por más que tantas veces lo haya reiterado esta Sala, en sentencias cuya cita parece ociosa, el alcance de las facultades revisoras contempladas por la LECrim en el marco del apartado e) del artículo 846 bis c), pues ello será de utilidad para dar cumplida respuesta a las alegaciones de los recurrentes. En particular, ha de insistirse en el carácter excepcional de dicha facultad revisora, que no puede auspiciar una completa y abierta revisión de la actividad probatoria, ni, desde luego, autoriza a este Tribunal de alzada a sustituir el criterio o juicio de hecho expresado por el Tribunal 'a quo' por el sólo hecho de otorgar similar o mayor verosimilitud a versiones alternativas sostenidas por los apelantes, pues en este extraordinario recurso de apelación, equiparado, como dijimos al principio, por su naturaleza al de casación, sólo cabe alterar la relación de hechos probados cuando deba calificarse como 'irrazonable' y arbitrario el proceso valorativo seguido para alcanzar tal conclusión, pero no por el solo hecho de que puedan subsistir dudas que hubiesen de beneficiar al reo, habida cuenta de que, si al tiempo de la emisión del veredicto por el Jurado ha de jugar con toda su fuerza el principio 'in dubio pro reo', una vez que el Jurado, a la vista de las pruebas que presenció con inmediación, ya se ha pronunciado, la Sala, aún teniendo alguna duda, quedaría vinculada a ese veredicto salvo que pueda calificarse como carente de 'toda base razonable' (véanse, entre tantas otras, las sentencias de esta Sala de 10 de diciembre de 2002, 4 de noviembre de 2002 y 18 de enero y 20 de septiembre de 2003, y en las que en ella extensamente se citan), o salvo que el propio Jurado en su motivación expresara una duda de tal entidad que le hubiese institucionalmente obligado a la declaración de no culpabilidad. Dicho de otro modo, y como aún más claramente se expresa en la sentencia de esta misma Sala de 20 de diciembre de 2002, el motivo en cuestión impone una limitación en el modo de revisar la apreciación y valoración de la prueba, pues no se trata de que pueda valorarse ilimitadamente a fin de detectar el error en que se hubiera podido incurrir en su apreciación, sino sólo de constatar si ese error supone la ausencia de toda base razonable para la condena, ya que, precisamente porque la facultad revisora se mide en términos de presunción de inocencia, no es posible ni necesario realizar tan amplia valoración.

En definitiva, lo procedente no es, como en la argumentación de los recursos se pretende, comparar la tesis de los apelantes con las conclusiones a que llegó el Tribunal del Jurado en orden a preguntar a la Sala por la mayor o menor verosimilitud de una y de otras, como si de la primera instancia se tratase; lo procedente, en el marco de dicho motivo, es analizar si la valoración y apreciación probatoria que llevó a cabo el Tribunal del Jurado transgrede o no el límite de razonabilidad que, para su desvirtuación y consecuente imposición de una pena, exige el derecho de presunción de inocencia.

El Tribunal del Jurado consideró probada la participación del acusado Bernardo en el delito de asesinato perpetrado por su sobrino, ya que no sólo estuvo presente cuando éste llevó a cabo su acción criminal, sino que se marchó con él después de ser consumada la misma. De la conjunción de ambos extremos, dedujo el Jurado la existencia de un concierto previo entre ambos y de una colaboración 'no indispensable' en el hecho, para fortalecer con su presencia la voluntad homicida del autor material de los disparos.

No está de más destacar que el artículo 29 CP caracteriza la complicidad negativamente: cómplice es el que ha prestado una colaboración que no es indispensable para la comisión del delito. De este modo, la única distinción que cabe entre los cómplices es la relativa a la aportación al hecho principal y al momento de la participación. En lo que se refiere al momento de la aportación del cómplice, ésta puede realizarse tanto en la etapa de preparación como en la de ejecución. Por ello, no puede existir una complicidad posterior a la consumación, ni siquiera mediante el cumplimiento de una promesa previa al delito, ya que lo que determina la complicidad es la promesa anterior. De ahí que si la promesa no tiene incidencia en el hecho no habrá complicidad, pero si la tiene habrá complicidad aunque luego no se cumpla. Como dice la STS. de 21 marzo de 1.997, 'para que una persona pueda ser condenada como cómplice (necesario o no) del delito del cual otro es autor, es requisito imprescindible que actúe con un doble dolo: 1.º Conocimiento y voluntad de que el autor principal va a cometer o está cometiendo el hecho delictivo de que se trate. 2.º Conocimiento y voluntad de que con su conducta está prestando un auxilio a dicho autor principal en la realización de tal hecho delictivo'.

Así pues, el cómplice, como también viene declarando la jurisprudencia, no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario, pues el dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, de manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis». Hemos de insistir en que se trata, en definitiva, de una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior.

No es posible obviar que, en el tercero de los fundamentos de Derecho, cuando la sentencia recurrida razona sobre la participación de Bernardo en el hecho delictivo, se indica que la inferencia obtenida por el Jurado es la de la existencia previa de un acuerdo, que se confirma por el hecho de que los dos acusados se marcharon juntos del lugar del crimen. Pero el propio Magistrado Presidente, en el fundamento jurídico tercero de su sentencia, tras señalar que el aspecto que ahora tratamos 'es el más delicado del proceso', sostiene que 'la participación punible del Sr. Bernardo , ha de extraerse de pruebas indirectas, cuya valoración no está exenta de dificultades'.

Llegados a este punto, no podemos silenciar que es reiterada la doctrina jurisprudencial, a la que se viene remitiendo esta Sala -sentencia de 11 de julio de 2.001, por citar alguna-, que mantiene la posibilidad de basar una condena en el tipo de pruebas que acabamos de mencionar, siempre que se observen una serie de requisitos, de los que se hace depender el valor probatorio de las mismas. Es sumamente ilustrativa al respecto la STS. de 23 de mayo de 2.001 -que se remite a las SSTS. de 12 de mayo, 14 de mayo y 22 de junio de 1998, 26 de febrero, 10 de junio y 26 de noviembre de 1999, 1 de febrero, 9 de febrero, 14 de febrero, 1 de marzo, 24 de abril y 12 de diciembre de 2000 y 25 de enero de 2001-, en la que el Tribunal Supremo fija, como requisitos formales y materiales, para la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario, los siguientes: 'a) desde el punto de vista formal, que la sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia y dé cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aún cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria para posibilitar el control casacional -y, consecuentemente, el especial de apelación, dada su naturaleza jurídica tan cercana a aquél- de la racionalidad de la inferencia; y b) desde el punto de vista material, los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y en segundo, a la deducción o inferencia'. En cuanto a los indicios, sigue diciendo el Tribunal Supremo, 'es necesario que estén plenamente acreditados, que sean plurales (o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa), que sean concomitantes al hecho que se trata de probar y que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí, siendo necesario que la inducción o inferencia sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (art. 1253 del C.Civil)'.

Por otro lado, para disipar cualquier duda respecto de la posibilidad de revisión del juicio de inferencia por esta Sala, la Sentencia a la que nos referimos considera que el control casacional -y el de apelación en los juicios ante el Tribunal del Jurado- tiene dos límites: el primero 'se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no cabe su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la L.E.Criminal y la propia naturaleza del recurso de casación (o el de apelación) impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia...'; el segundo 'supone admitir que el control de la racionalidad de la inferencia no conlleva la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional (o de apelación) y tampoco por el del recurrente, sino únicamente comprobar que dicha inferencia responde a las reglas de la lógica y del criterio humano y que respeta la prohibición de la arbitrariedad'. En suma, 'se trata únicamente de excluir aquellos supuestos en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, o en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias o bien que del mismo se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas, o se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales', a lo que añade que 'en cuanto a la forma de analizar los indicios debe alertarse frente al error de pretender valorarlos aisladamente, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección' (SSTS de 9 de junio de 1999, 14 de febrero, 1 de marzo y 17 de noviembre del 2000, entre otras muchas, así como la Sentencia del TEDH, caso Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996).

Retomando nuestro discurso, resulta evidente que los elementos de convicción tenidos en cuenta por el Jurado, y expuestos sucintamente en la motivación del veredicto y más extensamente en la sentencia, son, pues, de carácter indiciario e indirecto, lo que supone que, como ya hemos adelantado, la función de esta Sala, en el contexto de este recurso de apelación, ha de consistir en revisar en primer lugar si los hechos indicio de los que se parte están objetiva y suficientemente acreditados mediante pruebas directas (o por vía de presunción sobre otros indicios que sí lo estén) y, en segundo lugar, si el juicio de inferencia o deducción lógica en que consiste la presunción llevada a cabo por el Tribunal 'a quo' (considerando que de aquellos indicios se extrae la convicción de que el acusado cometió el hecho que se le imputa) ha de considerarse como razonable, o, en caso contrario, como carente de razonabilidad. Pero hemos de insistir, una vez más, en que este componente de carácter valorativo reviste cierto grado de excepcionalidad, sin poder comportar una revisión completa de la actividad probatoria: en este extraordinario recurso de apelación sólo cabe alterar la relación de hechos considerados probados cuando deba calificarse como 'irrazonable' y arbitrario, y no por el solo hecho de que puedan subsistir dudas que hubiesen de beneficiar al reo.

En el caso que nos ocupa, la presunción llevada a cabo por el Tribunal 'a quo' no es razonable y los hechos indicio de los que se parte no son objetivamente suficientes para conducir a la condena impuesta al acusado D. Bernardo . La prueba practicada no revela en modo alguno que dicho acusado supiera que su sobrino iba armado y que tenía la intención de matar a D. Evaristo , y, mucho menos, que había decidido acompañarlo 'para apoyarlo moralmente'. El 'hecho probado' resulta incompleto para deducir aquellos extremos y, a partir de ahí, se produce la ruptura del juicio racional de inferencia.

En primer lugar, los acusados mantuvieron siempre que su encuentro fue casual, que Ángel Jesús llegó con su coche y lo aparcó en las inmediaciones del bar, y que, cuando se encontraron, decidieron entrar al bar a tomar algo.

En segundo lugar, es claro que el Jurado concedió mayor verosimilitud a las declaraciones que el testigo D. Luis María prestó en la instrucción que a las que vertió en el Juicio oral, pero de ninguna de ellas puede inferirse el previo conocimiento de Bernardo del delito que iba a cometer su sobrino, ni una voluntaria prestación del auxilio por parte de aquél. Es más, el testigo al que nos referimos afirmó, en la declaración prestada en la Comisaría de Policía, que ' Bernardo estaba justo detrás de su sobrino y que después de matar a Evaristo le dijo "Vamonos Ángel Jesús , que lo has matado, y, ante el Juzgado Instructor, que Bernardo dijo a su sobrino, tras efectuar éste los disparos, '¿Qué has hecho?'. Tales expresiones ponen de relieve una reacción absolutamente normal de Bernardo , ante la ignorancia de lo que iba a ocurrir.

En tercer lugar, tampoco resultó relevante, en el aspecto que comentamos, la declaración del testigo D. Juan Luis , pues el que afirmara que ' Ángel Jesús entró en el bar empuñando el arma', no significa que Bernardo fuera conocedor de la intención de su sobrino. Y lo mismo hemos de decir de las declaraciones del testigo D. Sergio , en las que insistió en que 'en la huída, Ángel Jesús iba sentado en el asiento del copiloto y que otra persona lo conducía', por cuanto que, existiendo una rivalidad extrema entre la familia de los acusados y la de la víctima, era lógico que Bernardo se marchara con su sobrino para evitar cualquier riesgo.

Por último, queda sin contestar el interrogante relativo a en qué momento D. Bernardo observó que su sobrino empuñaba el arma homicida, sin que tampoco sea posible descubrir las razones por las que el Magistrado Presidente introdujo el término 'favorecer', no incluido en ninguno de los escritos de calificación, y sin que pueda entenderse igualmente, a la vista de los hechos considerados probados, la expresión de 'complicidad para la huida' que, como elemento distorsionador en este caso, se contiene en el acta.

Corolario de cuanto antecede es que no es viable considerar coherentes las conclusiones a que, sobre la participación de dicho acusado, llegó el Jurado, sin que, con las consideraciones que acabamos de hacer, estemos tratando de revisar la valoración de la prueba llevada a cabo por los Jueces legos, sino que, por el contrario, estamos comprobando si con tal valoración se obtuvo una base razonable para la condena que se impuso. Y no fue así, al faltar una completa descripción del hecho que se imputaba al Sr. Bernardo , que hubiera permitido la inferencia que aparentemente obtuvo el Jurado.

Si la complicidad requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y, finalmente, la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común, resulta evidente que en el caso que nos ocupa no concurren tales requisitos, ni se advierte el más mínimo indicio de que hubiere habido previo concierto para la realización del hecho delictivo que con posterioridad se realizó, ni que el acusado aceptara las consecuencias del acontecimiento que se estaba realizando con su sola presencia, ni que reforzara el resultado de la operación con dicha presencia No puede, en consecuencia, derivarse responsabilidad para él por los hechos que se contienen en el relato de hechos probados de la sentencia apelada.

La conclusión precedente nos ha obligado a efectuar el nuevo relato fáctico que ya ha quedado consignado con anterioridad a la fundamentación jurídica de la presente resolución, cuya consecuencia inmediata es la revocación parcial de la sentencia apelada y la absolución del acusado D. Bernardo del delito de asesinato, en concepto de cómplice, por el que fue condenado.

Naturalmente, con absoluto respeto al principio acusatorio, esta Sala no puede examinar la posibilidad de subsumir la conducta del acusado Sr. Bernardo en la figura del encubrimiento, tipificada en el artículo 451 CP, en el que se configura como un delito autónomo.

SEXTO.- Como ya hemos reseñado, en el recurso principal del acusado D. Ángel Jesús se invoca, con base en el apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim, la vulneración del principio de presunción de inocencia, al no concurrir la circunstancia de la alevosía, como cualificadora del delito de asesinato, por el que fue condenado en la sentencia de instancia.

La cuestión que se suscita se ciñe a la apreciación de si la conducta del Sr. Ángel Jesús , descrita en el relato de hechos probados, puede calificarse como incursa en el delito de asesinato, por concurrir la agravante de alevosía, o si, por el contrario, ha de calificarse como homicidio por no poder apreciarse en la misma los caracteres de dicha agravante, tal y como han sido perfilados por la jurisprudencia.

Reproduciendo los razonamientos que se han plasmado en el fundamento jurídico precedente, es evidente que la sentencia apelada aprecia la existencia de la alevosía súbita o inopinada, al haber declarado probado el Jurado que 'el acusado D. Ángel Jesús ...entró en el "Bar Panadero... llevando en la mano una pistola semiautomática en perfecto estado de funcionamiento, que no ha sido encontrada, y se acercó por detrás, con la intención de darle muerte, a D. Evaristo ... que, sin notar su presencia, se encontraba sentado junto a una mesa, observando una partida de dominó. Acto seguido el acusado efectuó varios disparos contra D. Evaristo desde muy corta distancia, tres de los cuales lo hicieron mortalmente. Tras recibir uno o más impactos de bala, D. Evaristo sacó una pistola marca Astra de 9 mm que llevaba consigo, pero no logró hacer uno de esta arma, al fallecer de inmediato por destrucción de centros vitales torácicos'.

Parece ineludible resaltar que el veredicto recoge la imposibilidad de la víctima de defenderse a que alude el Magistrado Presidente en la sentencia recurrida. Esa imposibilidad de la defensa se refiere al momento puntual y exacto del primero de los disparos y excluye, en una valoración de la secuencia completa en que consistió la agresión -contemplada en su conjunto y en particular desde el momento en que surgió el ánimo homicida-, que pueda apreciarse posibilidades de algún tipo de riesgos para el agresor.

Como viene señalando esta Sala -sentencias de 5 de octubre de 2001 y 11 de abril y 12 de septiembre de 2.003, que enjuiciaron supuestos de indudables similitudes con el presente-, una doctrina jurisprudencial relativamente reciente y bien matizada pone énfasis en que, junto al elemento instrumental u objetivo ('medios, modos o formas'), el concepto de alevosía contiene un elemento subjetivo o culpabilístico ('que tiendan directa o especialmente a asegurarla'), que debe también concurrir como condición para que tal circunstancia agravante pueda apreciarse. Con palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1998, 'no es suficiente, en consecuencia, ni que los medios, modos o formas de ejecución revelen inequívocamente, por su idoneidad para producir el resultado, el ánimo de lesionar o matar según los casos, ni que la ejecución se lleve a cabo en condiciones objetivas de seguridad para el agresor y de indefensión para la víctima. Es preciso que se busque deliberadamente una ejecución segura con determinados medios, modos o formas -que se 'tienda' mediante ellos a una ejecución asegurada- y que, deliberadamente también, aquellos medios ejecutivos estén orientados a eliminar el riesgo que para el ofensor pudiera derivarse de una posible reacción defensiva del sujeto pasivo de la acción'. Con no menos claridad exige la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1998, para apreciar concurrente la circunstancia de alevosía en la modalidad de agresión súbita e inesperada, la existencia de 'una búsqueda selectiva de una ocasión propicia para desencadenar su acción eliminando el factor de riesgo que pudiera derivarse de la posible e hipotética defensa que pudiera proceder del acometido ', y ello porque, como se dice en la misma sentencia, 'frente a una anterior corriente que objetivaba de manera exagerada la perspectiva comisiva, se ha impuesto la corriente que exige o requiere la específica elección o selección de los medios buscando de propósito la mayor facilidad en la ejecución del hecho, lo que engloba al elemento teleológico también exigido por las modernas tendencias jurisprudenciales'. Con otras palabras, pero no en otra dirección, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1999 que 'en las resoluciones más recientes, se exige que el delincuente haya elegido convenientemente los medios disponibles, representándose un 'modus operandi' en el que quede totalmente suprimido cualquier eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido'. En igual sentido se expresan las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1993, 16 de octubre de 1996 y 16 de enero y 9 de junio de 1998.

Esta corriente jurisprudencial parece especialmente acorde con el fundamento del plus de penalidad que comporta la existencia de alevosía, bien como circunstancia agravante, bien como circunstancia cualificadora del delito de asesinato, que, como se dijo por esta Sala en sentencia de 26 de diciembre de 1998, no es sino el 'mayor reproche social' de conductas que buscan especial o directamente, de forma cobarde, asegurar de antemano una ejecución sin riesgos: parece lógico que un incremento de la penalidad tan sustantivo como es el paso del tipo delictivo del homicidio al de asesinato no puede hacerse depender de circunstancias objetivas no controlables ni 'consideradas' por el autor del crimen al tiempo de concebir su conducta homicida, es decir, en el momento en el que surgió el animus necandi.

No ignoramos la propia doctrina de esta Sala que, en sintonía con el Tribunal Supremo, tiene declarado en no pocas ocasiones que 'para la existencia de la alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el medio más idóneo de ejecución, sino que es suficiente con que se aproveche, en cualquier momento y de un modo consciente, de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad y comodidad que ello supone' (véanse las Sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1998,30 de enero de 1999, 19 de enero de 2001, 25 de octubre de 2002, entre otras, y las del Tribunal Supremo que en ellas se citan). Pero, si se analizan con detalle los supuestos fácticos que fueron enjuiciados en tales sentencias, se advertirá que se trataba de casos en que, si bien el autor no buscó deliberadamente la situación de indefensión de la víctima, la decisión de matar surgió 'a la vista' de determinadas circunstancias que impedían a la víctima toda posibilidad de defensa. Lo que no es, en absoluto, contradictorio con la doctrina antes señalada, que destacaba la importancia del elemento subjetivo y teleológico, pues, en efecto, lo decisivo es que cuando el autor toma la decisión de realizar la agresión de que se trate, se represente un modus operandi, buscado de propósito o casualmente favorecido por circunstancias que 'decide aprovechar', que asegure la acción criminal minimizando las posibilidades de defensa.

Muy claramente se pone de manifiesto la importancia de esa 'contemplación' de la situación de indefensión de la víctima en el momento en que surge la intención de matar (o agredir) en los supuestos que han venido a denominarse 'alevosía sobrevenida', y que pormenorizadamente fueron analizados por la Sentencia de esta Sala de 21 de septiembre de 1998. En el mismo sentido se inscribe la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1983, cuando dice que para que pueda ser apreciada la alevosía es preciso que exista 'desde el principio de la acción criminal, que es cuando ha de valorarse si existe perversidad en la intención y la traicionera cobardía en el obrar, que es lo que informa la naturaleza de la alevosía'.

Una correcta comprensión de esta doctrina, y su proyección al caso enjuiciado, conducen a la conclusión de que la conducta del acusado ha de calificarse como alevosa. Pese a que el apelante critica que el veredicto describa un contexto de la llegada del acusado al lugar en que se hallaba la víctima, en donde se produjo la acción delictiva, que resulta absolutamente compatible con la noción de alevosía: el acusado, que ha estacionado previamente su vehículo, entra en el bar, portando una pistola y, cuando ve a D. Evaristo , sentado junto a una mesa, se dirige a él y, sin que aquél note su presencia, le efectúa un primer disparo por la espalda, y, después, varios disparos más, no cabe apreciar ninguna ruptura en la actuación del acusado, sino que la secuencia de los hechos se materializa sin solución de continuidad. Todas estas circunstancias revelan que el agresor se preocupó especialmente por encontrar la manera más segura y eficaz de conseguir la muerte de su víctima en el momento en que surgió el ánimo homicida, que sin duda existió desde el primer instante. Concurrió el elemento subjetivo de la alevosía, tal y como viene siendo concebido por la jurisprudencia.

El hecho de que los testigos no se dieran cuenta de la presencia de D. Ángel Jesús hasta que oyeron los disparos o, incluso, que la víctima tratara de arrastrarse y de sacar el arma que portaba, avalan la apreciación que obtuvo el Jurado y la afirmación que el Magistrado Presidente hace en el último párrafo del segundo de los fundamentos jurídicos de su sentencia: 'La conducta del acusado integra sin lugar a dudas un delito de asesinato alevoso, pues su ataque letal sobre la víctima con un arma corta del calibre 45, sorpresivo, fulgurante y por la espalda, se amparó en la evitación de toda posible defensa'.

El motivo de impugnación analizado ha de ser rechazado, debiendo salir al paso esta Sala, aunque solo sea para su ilustración, de la afirmación de la representación procesal del acusado D, Ángel Jesús en el sentido de que en esta instancia procesal no puede plantearse el error en la apreciación de la prueba, lo que motiva su 'renuncia', según afirma, a discutir en esta alzada la concurrencia en su patrocinado de la circunstancia de legitima defensa. El Tribunal Supremo -STS. de 4 de junio de 1.999- ha declarado que 'por la vía de la interdicción constitucional de la arbitrariedad y por la necesidad de que no haya una casación "per saltum, ante la Sala de lo Civil y Penal del correspondiente Tribunal Superior de Justicia, cuando conoce de un recurso de apelación contra sentencia dictada por Tribunal de Jurado, puede plantearse como motivo de apelación la existencia de un posible error en la apreciación de la prueba, al menos en los mismos términos en que luego cabe casación ante el Tribunal Supremo'.

SÉPTIMO.- La acusación particular, como apelante supeditado, enmarca en el apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim, su denuncia de la infracción de precepto legal en que incurre la sentencia recurrida, al considerar al acusado D. Bernardo como cómplice y no como coautor del delito de asesinato, cuestión que ha quedado resuelta en el quinto de los fundamentos jurídicos de esta resolución, al que nos remitimos.

OCTAVO.- La consecuencia de todo cuanto antecede es que ha de estimarse íntegramente el recurso de apelación principal del Ministerio Fiscal y parcialmente el recurso supeditado del acusado D. Bernardo , y que han de desestimarse el recurso de apelación principal del acusado D. Ángel Jesús y el recurso supeditado interpuesto por la acusación particular, absolviendo al acusado D. Bernardo del delito de asesinato, en concepto de cómplice, por el que fue condenado, dejando subsistentes los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, salvo en lo que se refiere a las costas de la primera instancia, que deberán ser abonadas en su totalidad por el condenado D. D. Ángel Jesús . Todo ello, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando como estimamos íntegramente el recurso de apelación principal interpuesto por el Ministerio Fiscal y parcialmente el recurso supeditado formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Cristina Barcelona Sánchez, en representación del acusado D. Bernardo , y desestimando el recurso de apelación principal interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Domingo Mir Gómez, en nombre del acusado D. Ángel Jesús , y el recurso supeditado interpuesto por la por la Procuradora Dª. Clara Fernández Payán, en representación de la acusación particular, debemos absolver y absolvemos libremente al referido acusado D. Bernardo del delito de asesinato, en concepto de cómplice, por el que fue condenado, dejando subsistentes los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, salvo en lo que se refiere a las costas de la primera instancia, que deberán ser abonadas en su totalidad por el condenado D. Ángel Jesús ; con declaración de oficio de las causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los Autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la Sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, en la audiencia pública del día de su fecha, presente yo la Secretaria; doy fe.