Sentencia Penal Nº 32/2008, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 171/2007 de 22 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00032/2008

Recurso Penal núm. 171/2007

Pto Abreviado 150/06

Juzgado de lo Penal-1 de Badajoz

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

S E N T E N C I A núm. 32/2008

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Jesús Plata García

Dña Fidela Leonor Cercas Domínguez

(Ponente)

En la población de BADAJOZ, a 22 de abril de dos mil ocho

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Procedimiento Abreviado núm. 150/06-; Recurso Penal núm. 171/2007; Juzgado de lo Penal-1 de Badajoz*»], seguida contra el acusado D. Gaspar; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA AGUSTINA ROLÍN ALLER; y defendido por el Letrado D. RAMÓN PINEDA NÚÑEZ; por un delito de «Apropiación indebida.»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada -Juez de lo Penal-1 de Badajoz, se dicta sentencia de fecha 1/02/2007, la que contiene el siguiente:

«FALLO: Que se condena a Gaspar, como responsable criminal en concepto de autor de

1.- Un delito de Apropiación Indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE OCHO MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE VEINTE EUROS (20,00 ?), y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y a que en concepto de Responsabilidad Civil, indemnice personal y directamente a Juan e María Teresa, en la cantidad de cinco mil setecientos diez ?uros, (ó antiguas 950.000 pesetas). Dicha cantidad, devengará el interés previsto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2.- U delito de Deslealtad Profesional, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de QUINCE MESES MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE VEINTE EUROS (20,00 ?), y responsabilidad personal subsidiaria e caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Así como inhabilitación especial para la profesión de Abogado durante el período de UN AÑO Y UN MES. No se fija Responsabilidad Civil, en base a lo expuesto en la presente resolución.

Las costas procesales se imponen e su totalidad al condenado.»

Solicitada aclaración por la acusación particular y estimada ésta recae auto aclaratorio de fecha 22/02/2007; cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

«DISPONGO: 1º) Estimar el Recurso de Aclaración interpuesto por la representación procesal de D. Juan Y Dª María Teresa.

2º) Aclarar la Resolución de fecha 1 de Febrero de 2007, de manera que cuanto se refiere a la imposición de las costas procesales al condenado "en su totalidad", incluye las costas devengadas por la Acusación Particular.»

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por D. Juan Y DÑA María Teresa; representados por la Procuradora de los Tribunales DÑA SOLEDAD CABAÑAS ÁLVAREZ; y defendido por el Letrado D MIGUEL NÓGUER ALBA; así como también se interpuso recurso de apelación por D. Gaspar; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA AGUSTINA ROLÍN ALLER; y defendido por el Letrado D. RAMÓN PINEDA NÚÑEZ; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelado El MINISTERIO FISCAL llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 171/07; de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno; no habiéndose celebrado vista pública; se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Fidela Leonor Cercas Domínguez; que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dº Juan y Dª María Teresa se interesa la revocación del párrafo segundo del Fundamento de Derecho Quinto y el último inciso del apartado 2 del Fallo de la sentencia de instancia, y que, en su lugar se fije, como responsabilidad civil dimanente del delito de deslealtad profesional, la cantidad de 9.015,18?, más los intereses legales correspondientes o que, subsidiariamente, se acuerde que la cuantía indemnizatoria que resulte de dicho ílicito penal sea fijada en ejecución de sentencia.

Por la representación procesal de D. Gaspar, se estima vulnerado el principio acusatorio en la resolución apelada, al señalarse en los hechos probados la circunstancia de una relación personal entre el acusado y un primo de los denunciantes que hubiera justificado la contratación de sus servicios profesionales. Se alega, por otra parte, infracción por aplicación indebida del artículo 250.1.7º del Código Penal , pues la agravación en la pena que supone, puede ser aplicada, a su entender, en todo caso, en los delitos de estafa, sin que se justifique en la sentencia, otra relación que no sea la de abogado- cliente, y no cualquier otras relaciones personales, que supondrían el específico abuso de confianza que dicho tipo penal requiere. Por otra parte, estima, que han prescrito los hechos denunciados, por haber transcurrido el plazo que el art. 131 del Código Penal señala al efecto, y que, se ha producido error en la valoración de la prueba, pues de la relación de los hechos probados, ninguno puede ser subsumido en el delito de apropiación indebida y de deslealtad profesional por los que ha resultado condenado, y, de forma subsidiaria, entiende que existe un concurso de normas, por lo que por aplicación del artículo 8 del Código Penal , debe castigarse el delito más grave- apropiación indebida- que absorberá al menos grave- deslealtad profesional-. Por último, afirma la desproporción de las penas impuestas, en relación a los ilícitos cometidos, por lo que, deben rebajarse, en su caso, a la pena mínima para cada uno de los delitos.

Por el Ministerio Fiscal se interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida por hallarla conforme a Derecho

SEGUNDO.- El delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquéllos al propio patrimonio, "dolo subsequens" que da al traste y quebranta el basamento de confianza sobre el que generó la negociación procuradora de aquel arranque posesorio, que puso lícitamente los objetos en manos del infractor. Perfilándose como elementos característicos del delito indicado:

a) Que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos o cualquier otra clase de cosa mueble.

b) Sujeto pasivo será el dueño o titular de estos que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los recibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada para la relación o concierto que mediara entre ambos.

c) En cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, en claro signo de "numerus apertus", se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose

ejemplificadoramente, y como supuestos más habituales, el depósito, comisión, administración, concordato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al primitivo poseedor.

d) La acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas u objetos y, a la vez traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica y lesiva para quien aguardaba la entrega o el reintegro; o al menos, asumiendo facultades de disposición que solo al dueño competen, incorporando las cosas a los patrimonios, disponiendo de ellas en provecho propio, sustrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas realizado, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, revelándose diáfanamente del objetivo finalista perseguido.

e) Doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo y de empobrecimiento o perjudicialidad patrimonial del agraviado, es decir del titular intrínseco del dinero, efectos o cosas muebles apropiados.

f) Animo de lucro que preside toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio. Todo ello, y en cuanto a la detectación de la culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajeneidad de la cosa y al propósito de incorporación al propio patrimonio.

Requisitos estos a los que más o menos expresamente se viene refiriendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues como nos recuerda la S 25/6/92 en el delito de apropiación indebida hay dos fases distintas en la mecánica de la comisión delictiva: en la primera,

el inculpado se desenvuelve dentro de la legalidad suponiendo una situación inicial cierta, ordinariamente de origen contractual; en la segunda fase se desarrolla la actividad delictiva propiamente dicha desde que la persona, con distracción en aplicación diferente de la prevista, hace suyas las cantidades recibidas mediante su disposición a favor de otros deseos, de otros fines, de otras metas, de otras necesidades, y aunque la infracción se consuma incluso hubiese intención de una posterior reposición, resulta indispensable no la simple detentación posesoria sino que el agente exteriorice tal intención, bien con un acto de disposición o dominio de los reservados por la ley al propietario o también de aquellos otros en los que el poseedor se enfrente al propietario abiertamente, desconociendo sus derechos o impidiéndole ejercitarlos, recordándola S 3/10/90 que se cumple uso ilícito no dispositivo sólo puede llevarnos a una mera ilicitud civil, ya que los supuestos normalmente incriminables en el tipo penal exigen una disposición definitiva o el uso dominical de la cosa.

TERCERO.- Aplicando las anteriores consideraciones doctrinales al caso enjuiciado, hemos de partir de los siguientes presupuestos fácticos que la Sala entiende acreditados:

a) Que el acusado el Sr. Gaspar, fue contratado como Abogado por D. Juan e María Teresa, para el ejercicio de las acciones legales derivadas del accidente sufrido por ambos, con fecha: 2 de Agosto de 1994.

b) Que, y para el supuesto que nos ocupa, con fecha: 7 de Noviembre de 1997, el Juzgado de Zafra libró mandamiento de devolución a favor del Procurador Sr. Echevarría Rodríguez de la cantidad de 3.950.000 pesetas, en concepto de intereses debidos a los perjudicados. Mandamiento que es entregado por el Procurador al Abogado denunciado, el cuál transfiere a la cuenta de los beneficiarios tan sólo la cantidad de 3.000.000 de pesetas, quedándose, con ánimo de lucro, con las 950.000 pesetas restantes.

Atendiendo, pues a las particulares circunstancias del supuesto que se examina cabe integrar, como así ha hecho la Juzgadora " quo", la conducta enjuiciada en el delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con el art. 250-1.7º del mismo Cuerpo Legal "Se cometa, el hecho delictivo, con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional", sin que se haya producido la vulneración del principio acusatorio que se denuncia por el apelante, al haber sido dictada la condena en consonancia con la calificación de los hechos, efectuada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular y las circunstancias concurrentes en el presente supuesto, así como de la alegada prescripción, teniendo en cuenta, no sólo los prolijos y acertados razonamientos acerca de dicho extremo, que efectúa la Juzgadora de instancia, al respecto, que damos aquí por reproducidos en aras de la brevedad, sino que, en todo caso, se trata de un delito permanente, en el que la situación de apropiación indebida de dinero ha venido subsistiendo hasta que se descubre por los perjudicados y se denuncia.

Respecto a la problemática de la valoración de la prueba en relación con el tipo delictivo aplicado, es de indicar que de la dicción del art. 741 L.E.Cr . se desprende que las pruebas que han de servir de base a la sentencia absolutoria o condenatoria son las practicadas en el plenario: "Apreciándolas según su conciencia, así como las razones expuestas por la acusación y defensa y lo manifestado por los mismos procesados".

Es pues al Juez de instancia al que, en principio, por ser él el que ha podido asistir a la práctica de la prueba en el acto del juicio y percibir directamente el sentido y alcance, gestos y firmeza de las manifestaciones de quienes han declarado, al que corresponde valorar la prueba práctica, valoración que, en cuanto conste en la sentencia y no resulte manifiestamente errónea, absurda o ilógica habrá de mantenerse, sobre todo en cuanto que la misma se muestra imparcial, frente a la siempre interesada, en buena lógica, de las partes en conflicto. Pues bien desde estas consideraciones, al entenderse que lo esencial es que la prueba se lleve a cabo en el plenario "in facie iudicis", el propio recurrente reconoce no haber entregado la totalidad de la cantidad abonada en concepto de intereses por haberse reservado el resto para el pago de débitos de los denunciantes, lo que no supone ningún título de legitimación al no haber aportado a los autos algún tipo de justificación de tales gastos así como la connivencia de los perjudicados en la liquidación de tales deudas.

CUARTO.- Debe prosperar el motivo de apelación referido a la condena del Sr. Gaspar por el delito de Deslealtad Profesional. El pormenorizado examen de las actuaciones practicadas en la instancia y la prueba obrante en autos, conduce a esa Sala a considerar que, con respecto a los hechos denunciados que han supuesto la condena por dicho delito, más bien nos encontramos ante una situación jurídica perteneciente al ámbito civil, y no penal. En esa línea, acorde con el principio de intervención mínima que inspira la esfera penal, la STS de 1 de abril de 1985 afirma que:"La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad, se halla inmersa dentro del concepto de tipicidad- lo ilícito penal frente a lo antijurídico civil-, de tal forma que sólo cuando el engaño, el abuso de confianza o el quebrantamiento de la lealtad debida rebase el ámbito civil para encuadrarse en los tipos penales correspondientes puede cuestionarse la consumación del delito, si no va unida a otros elementos que revelen el propósito o dolo característico del tipo, no tiene necesariamente que desembocar en el campo penal porque la ley da medios suficientes para restablecer el imperio del derecho ante vicios del puro orden civil, sobre todo si de supuestos dudosos se trata, en los que la frontera entre lo civil y lo penal aparece difusa.", como acontece en el caso que nos ocupa, en el que imputaba al Sr. Gaspar un delito de Deslealtad Profesional, previsto y penado en el art. 467.2-1 del Código Penal , " El Abogado o Procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueron encomendados", por el ha resultado finalmente condenado, porque, según razona la Juzgadora de instancia, "su inactividad procesal provocó la prescripción de la acción civil frente a la aseguradora", ahora bien, la cobertura del riesgo asegurado- los gastos de asistencia jurídica- en su caso, deberían figurar en una hipotética póliza de Seguro de Responsabilidad Civil, no aportada a los autos, por lo que como se expresa en la resolución recurrida "se desconoce el exacto alcance del seguro concertado entre las partes, en cuanto a la protección o asistencia jurídica". Por tanto, sin que se haya presentado un soporte documental del que se derive la obligación que se reclama del Abogado denunciado y del que pueda liquidarse, en su caso, la concreta cuantía indemnizatoria solicitada, en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo ( S. 2 de Octubre de 1984 ) que de forma explícita declara que" Ia falta de una previa liquidación no es en este caso un simple alegato defensivo, frecuente en este tipo de delitos patrimoniales, sino que hace imposible la determinación de un saldo deudor o acreedor a favor o en contra de querellantes o querellados, privando, en definitiva, de antijuricidad a los hechos denunciados", se deduce que la ausencia en el procedimiento de la póliza del seguro concertado específica en que apoyar su pretensión los querellantes actuaría como claro elemento neutralizador de la antijuridicidad y como causa de derivación de las pretensiones de los reclamantes hacia el ejercicio de las correspondientes acciones civiles ante la jurisdicción civil ordinaria, reclamando, en su caso las cantidades adeudadas.

QUINTO.- Por todo ello, debe estimarse parcialmente la apelación deducida y revocarse, dejando sin efecto en los Hechos Probados de la resolución combatida lo que determina como tales: " Así mismo, el acusado no gestionó ante la Compañía Aseguradora Fiact, con quien los perjudicados tenían concertada defensa jurídica, incluída en su seguro de circulación, el reintegro de la minuta que sus clientes le pagaron por sus servicios profesionales, no obstante haberle sido encomendada tal actuación", y de los Pronunciamientos y Fallo de la misma, referentes a la imputación y condena a Dº. Gaspar de un delito de Deslealtad Profesional, debiendo declararse de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan y Dª María Teresa y que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Gaspar, contra la Sentencia dictada con fecha: 1 de Febrero de 2007 (Juzgado de lo Penal nº 1. Badajoz, P.A.nº: 150/ 06, Recurso nº: 171/07 ), debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte la expresada resolución, y, en su lugar, debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Gaspar del delito de Deslealtad Profesional que se le imputaba en la presente causa, declarando de oficio las costas de primera instancia.

Se declaran también de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre , derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; D. Jesús Plata García; y Dña Fidela Leonor Cercas Domínguez.; Rubricados.*»

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Dña Fidela Leonor Cercas Domínguez, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 25 de Abril de dos mil ocho.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.