Sentencia Penal Nº 32/2010, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 8/2009 de 25 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00032/2010

CIUDAD REAL

Rollo : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000008 /2009

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALCAZAR DE SAN JUAN

Proc. Origen: 0000003 /2008

de D./DÑA.

Procurador/a: LEOPOLDO MORALES ARROYO

Letrado/a: EDUARDO GARCIA DE LEON HORNERO

Contra: Aquilino , Eleuterio , Isaac , Pio

Procurador/a: ANA MARIA DEL PRADO PEREZ AYUSO, ANA MARIA DEL PRADO PEREZ AYUSO , EVA MARIA SANTOS ALVAREZ , JOAQUIN

HERNANDEZ CALAHORRA

Letrado/a: JESUS LUIS MARTINEZ ADEVA, JESUS LUIS MARTINEZ ADEVA , FRANCISCO GUERRA RIVERA , Mª DEL MAR CAMUÑAS VALDEPEÑAS

SENTENCIA Nº 32

===========================

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE.

Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.

MAGISTRADOS.

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO

D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA

===========================

En Ciudad Real, a veinticinco de noviembre de 2010.

VISTA: en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa penal correspondiente al rollo de Sala núm. 8/09 derivada de Sumario 3/08 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcázar de San Juan, por dos delitos de homicidio en grado de tentativa, un delito de daños mediante incendio y un delito de tenencia ilícita de armas contra: 1) Aquilino , mayor de edad, nacido el 26.07.1977 en Reus, hijo de Ramón y Carmen , y DNI NUM000 , 2) Eleuterio , mayor de edad, nacido el 11.06.1974 en Madrid, hijo de Ramón y Carmen, con DNI NUM001 , 3) Isaac , mayor de edad, nacido EL 04.08.1980, hijo de Ramón y Carmen, y DNI NUM002 , 4) Pio , mayor de edad, nacido el 03.10.1952 hijo de Ramón y Magdalena, y DNI NUM003 . Ha sido parte el Ministerio Fiscal, como acusador público, y Gustavo y Nicanor como acusación particular, con la representación procesal de D. Leopoldo Morales Arroyo y la asistencia Letrada de D. Eduardo García de León Hornero, y, como acusados los referenciados, representados, los dos primeramente consignados por la Procuradora Dª. Ana María Pérez Ayuso, con la asistencia Letrada de D. Jesús L. Martínez Adeva; representado Isaac por la Procuradora Dª. Eva María Santos Álvarez, y con la asistencia letrada de D. Francisco Guerra Rivera, y Pio , con la representación procesal de D. Joaquín Hernández Calahorra y asistido de la Letrada Dª. ; María del Mar Camuñas Valdepeñas; y en la que ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en el Sumario 3/08 tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alcázar de San Juan, incoado en virtud de atestado instruido con fecha 9 de mayo de 2008 , dictándose por el instructor con fecha 17 de septiembre de 2008 auto de procesamiento contra Aquilino , Eleuterio , Isaac Y Pio . Declarado concluso el sumario fue elevado a esta Sección, donde se había incoado el oportuno rollo desde la recepción del parte de incoación.

SEGUNDO.- Confirmado el auto de conclusión del sumario y abierto el juicio se formularon los correspondientes escritos de conclusiones provisionales por el ministerio fiscal, la acusación particular y las defensas. Declarada la pertinencia de las pruebas se acordó señalar día para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral, teniendo lugar el mismo los días 16. 17 y 18 de noviembre, en forma oral y pública con la asistencia del ministerio fiscal, de los procesados, de sus defensores y de la acusación particular, practicándose las pruebas propuestas, con excepción de las que fueron renunciadas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos; dos delitos de Homicidio en grado de tentativa, previstos y penados en el artículo 138, 16 y 62 del Código Penal , de los que son autores criminalmente responsables Aquilino , Eleuterio , Isaac Y Pio ., solicitando la imposición de la pena por cada uno de los dos delitos de 8 años de prisión a Isaac , y 6 años de prisión al resto de procesados, con inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; un delito de daños mediante incendio , previsto y penado en el art. 266.1 del Código Penal del que son autores criminalmente responsables Aquilino , Eleuterio , solicitando la imposición de la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564 1.1º Código Penal , reputando autor criminalmente responsable a Isaac , solicitando la imposición de la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y que indemnice los procesados Aquilino Y Eleuterio a Amador en la cantidad de 10.989,99 euros y los cuatro procesados a Gustavo en la cantidad de 8.595 y 3.072,03 euros por las lesiones y secuelas respectivamente y a Nicanor en 18.225 y 2.088,97 euros, por las lesiones y secuelas.

Por el abogado de la acusación particular, en el mismo trámite, se calificaron los hechos de igual forma y se solicitó iguales penas, si bien en materia de responsabilidad civil se elevó el importe de la indemnización a 30.350,55 euros para Nicanor y en 23.407,44 euros para Gustavo .

Por la defensa de Pio , en sus conclusiones, también, definitivas, se solicito la libre absolución de su defendido; por las defensas de Aquilino , Eleuterio Y Isaac , en el mismo trámite, se modificaron sus conclusiones en el sentido que son de ver en el acta de Juicio.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones y formalidades legales establecidas para los de su clase.

Hechos

Por Unanimidad se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Los procesados Aquilino , ( alias Churre) mayor de edad, con antecedentes penales no computables a esta causa, y su hermano, Eleuterio , ( alias Pepe el Pintor) mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 6,30 horas del día 9 de mayo del año 2008,se dirigieron al domicilio de Nicanor , sito en la calle DIRECCION000 nº NUM004 de la localidad de Héctor , domicilio en el que se encontraba el mencionado Nicanor junto con su novia y Gustavo , haciéndolo los acusados con la intención de adquirir sustancias estupefacientes, y al obtener una negativa por parte de aquellos, Aquilino , cogió una botella de gasolina que portaba en su vehículo, , hecho este presenciado por su hermano Eleuterio , y dirigiéndose ambos al vehículo matricula ....GGG que se encontraba estacionado en el lugar y el cual creían propiedad de Nicanor , en represalia por la negativa antes dicha, Aquilino procedió a quemar el mismo en presencia y con el acuerdo de su hermano Eleuterio .

. El reseñado vehículo que resultó ser propiedad de Amador resultó siniestro total estando valorado en 10.989,99 euros.

SEGUNDO.- Tras estos hechos, y siendo las 7 horas del mismo día, Nicanor y Gustavo se dirigieron al domicilio del también acusado Pio , padre de los acusados Aquilino y Eleuterio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a la presente causa, domicilio sito en la calle DIRECCION001 nº NUM005 de la localidad de Héctor , con la intención de pedir explicaciones sobre la quema del vehículo. En el citado domicilio se encontraban además de Pio , sus hijos, los ya mencionados Aquilino , Eleuterio y el también acusado Isaac , ( alias Tirantes ) mayor de edad y con antecedentes penales no computables a la presente causa. Una vez que abrieron la puerta del inmueble, se suscitó entre todos ellos, a excepción de Pio que se encontraba en la cocina, una fuerte discusión con forcejeo físico entre ellos, en el transcurso de la cual, Isaac cogió una pistola de su propiedad ,careciendo de la oportuna licencia, y con animo de acabar con la vida de Nicanor y Gustavo , efectuó, encontrándose los anteriores de espaldas y a escasa distancia, dos disparos hacía Gustavo y un disparo hacía Nicanor , los cuales resultaron con las siguientes lesiones por arma de fuego: Gustavo lesiones consistentes en herida por arma de fuego con entrada en región lumbar izquierda (sin orificio de salida) que produce múltiples perforaciones de asas intestinales así como hemoneumeperitoneo, y herida de arma de fuego en pierna izquierda con orificio de entrada y salida; y Nicanor sufrió lesiones consistentes en herida consistente en herida de arma de fuego con entrada por glúteo izquierdo (sin orificio de salida) que produce múltiples perforaciones de asas intestinales así como hemoneumeperitoneo, perforación en intestino delgado 70 cm. del ángulo de Treitz, perforación en el borde mesenterico, dos perforaciones a 80 cm. de la válvula ileocecal, perforación de colon transverso y perforación de rectosigma.

Las lesiones sufridas por Nicanor , y Gustavo de no haber sido estabilizados hemodinamicamente e intervenidos, hubieran sido determinantes de su fallecimiento por hemorragia .

TERCERO.- Todos los acusados que habían ingerido bebidas alcohólicas, no tenían alteradas ni mermadas sus facultades psíquicas por dicha ingesta.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados, son constitutivos de dos delitos de homicidio en grado de tentativa, previstos y penados en los Arts. 138, 16 y 62 del C. Penal , un delito de daños mediante incendio previsto y penado en el Art. 266.1 del C. Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el Art. 564.1.1º del C. Penal , siendo responsable en concepto de autor de los dos delitos de homicidio en grado de tentativa y del delito de tenencia ilícita de armas Isaac , y responsables en concepto de autores del delito de daños por incendio Aquilino y Eleuterio , procediendo la absolución del acusado Pio de los delitos por los que venía siendo acusado, y todo ello, como resultado de la prueba practicada en el plenario que esta Sala pasa a exponer y razonar , en aquellos extremos en los que ha existido divergencia entre acusaciones y defensas.

SEGUNDO.- Ninguna consideración se ha de realizar sobre la calificación jurídica y autoría del delito de tenencia ilícita de armas, por ser un hecho admitido por su autor Isaac , propietario del arma, careciendo de la oportuna licencia.

Al margen de si concurren o no circunstancias modificativas de la responsabilidad penal , tampoco se ha suscitado controversia alguna sobre la calificación jurídica ni autoría del delito de daños por incendio, respecto del acusado Aquilino , quien en el plenario reconoció haber incendiado el vehículo. Junto con dicho acusado, esta Sala considera igualmente responsable de dicho delito a Eleuterio , en base a lo siguiente: En este punto, conviene recordar que la jurisprudencia sobre la coautoría por ejecución conjunta de los hechos, es perfectamente predicable en lo que concierne a la conducta realizada por Eleuterio , ya que se advierte un acuerdo o decisión conjunta nacido en el momento en el que vió como su hermano Aquilino cogía una botella con gasolina, hecho este reconocido por ambos, con la clara, por lógica intención de quemar el vehículo por venganza o represalia, y siguiendo ese plan y teniendo dominio funcional de los hechos emprende, consiente y apoya la quema del vehículo, asumiendo así en su voluntad los desperfectos causados en el curso de esa ejecución conjunta de la que no se aparta. Se trata, pues, de un supuesto de autoría conjunta de la actividad delictiva prevista en el art. 28 C.P. EDL 1995/16398 en el que cada uno de los partícipes actúa conforme a la voluntad común del grupo y se responsabiliza no sólo de sus personales actos, sino también de los realizados por los otros miembros para la ejecución del plan delictivo convenido.

TERCERO.- Respecto de la acusación por dos delitos de homicidio en grado de tentativa, con independencia de si en la comisión de los mismos, es de apreciar alguna circunstancia que exima o modifique la responsabilidad penal, esta Sala considera autor de los mismos a Isaac , ya que respecto a la autoría de los disparos que se efectuaron frente a las dos victimas, ha sido el propio acusado reseñado, el que ha reconocido los hechos, reconocimiento que si bien ha rodeado de los siguientes matices: en primer termino, niega la intención homicida, es decir la intención de matar. Las circunstancias , acreditadas que rodearon a los disparos efectuados por Isaac , revelan dicha intención, aun en forma de dolo eventual, al estar probado circunstancias objetivas, como lo son, utilizar un arma de fuego cuyo potencial mortífero es indudable, a escasa distancia de las victimas , distancia que el propio acusado señaló en el acto del juicio sobre un metro o metro y medio aproximadamente. Las mencionadas circunstancias señalan al menos a un dolo eventual homicida, o lo que es lo mismo, a una ACEPTACIÓN de la posibilidad de muerte, que con independencia de donde se dirija el arma y dada la trayectoria que en el cuerpo pueden tener los proyectiles, es mas que probable por las hemorragias internas que ocasionan, y que en este caso ocasionaron, SUSCEPTIBLES de causar la muerte de no haber sido atendidas las victimas médicamente con inmediatez. En este aspecto la prueba pericial de los médicos forenses en el acto del juicio acreditó con rotundidad que los disparos efectuados por Isaac afectaron a tramos intestinales de ambas victimas, siendo órganos vitales que hubieran ocasionado la muerte de ambos de no haber sido atendidos con inmediatez. Y en segundo termino , justifica su conducta solicitando la estimación de circunstancias eximentes y atenuantes, que luego se pasaran a considerar.

CUARTO.- Por el M. Fiscal y la acusación particular que se adhirió al informe del M. Publico, se mantuvo, tras la practica de la prueba, la petición de condena por los delitos de homicidio en grado de tentativa, respecto del resto de los acusados, es decir, de Aquilino , Eleuterio y Pio , y todo ello, tras mantener en su informe como igualmente consta en los escritos de conclusiones provisionales que EXCLUSIVAMENTE Isaac fue la persona que empuñó el arma y realizó los disparos, hecho este BASICO, por integrar el titulo de imputación, que no puede ser modificado por esta Sala, sin infringir el principio acusatorio. Ciertamente , tras la practica de la prueba, y partiendo de la premisa anteriormente reseñada, ignora esta Sala en base a que actuación o actuaciones del resto de los acusados, se les considera igualmente autores de los hechos. La jurisprudencia del T. Supremo expuesta entre otras en la sentencia de fecha 16 de abril del presente año, ha declarado lo siguiente:

"la jurisprudencia de esta Sala, por todas STS de 1460/2004, de 9 de diciembre , tiene declarado que, en los delitos dolosos, la común responsabilidad de los partícipes se basa en el acuerdo entre los distintos intervinientes en la acción con la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito. 2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquél. 3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por éste, no bastando el simple conocimiento. 4) Que cuando intervengan los que no hubieran concurrido a los actos de iniciación ya no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho (v. S de 29 de marzo de 1993); 5) que la coautoría presupone la común y unitaria resolución de todos los partícipes para llevarla a efecto, siendo esencial la unidad de conocimiento y voluntad de aquéllos como elemento subjetivo, junto al objetivo de la puesta en práctica de la acción conjunta, debiendo tener la actuación de cada uno la entidad y relevancia precisas que definan al delito ( Sentencia de 14 de diciembre de 1985 ); 6) que la coautoría debe ir acompañada en su vertiente subjetiva por dolo directo o eventual ( STS 2 de febrero de 1982 ); que el acuerdo de voluntades entre dos o más personas para llevar a efecto la realización de un plan delictivo por ellos trazado, establece entre los que se conciertan un vínculo de solidaridad penal que les hace partícipes con igual grado de responsabilidad, cualquiera que sea la función o cometido que a cada uno de los concertados se le asigne ( STS de 31 de mayo de 1985 ); y 7) que la jurisprudencia actual rompe con la idea de que la existencia de un acuerdo previo convierte a los diversos partícipes en coautores, pues conllevaría a un criterio extensivo de autor y calificaría como tal a toda forma de participación concertada, sin tener en cuenta el aporte objetivamente realizado al delito. Por este motivo, la jurisprudencia se ha acercado cada vez más a un concepto de autoría fundado en la noción del dominio del hecho, para el que resulta decisivo, en relación a la determinación de si se ha "tomado parte directa" en la realización de la acción típica, la posición ocupada por el partícipe en la ejecución del hecho ( STS de 8 de febrero de 1991 ).

Toda participación en la comisión del hecho delictivo -para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida. Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría. El otro elemento -el objetivo-, se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal. Sobre esta base, diversas han sido la tesis sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren ambos elementos. Así, cabe hablar de la denominada teoría del "acuerdo previo" ("pactum scealeris" y reparto de papeles), según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación. Otra teoría es la del "dominio del hecho" (en cuanto posibilidad de interrumpir a voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúen de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Lo importante, en definitiva, es que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos. Lo único verdaderamente decisivo, en suma, es que la acción de coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto. La doctrina habla en estos supuestos de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la "totalidad" de lo hecho en común.

Por lo que a la coautoría se refiere, la doctrina de esta Sala, reiterada y pacífica, de la que puede ser exponente la sentencia de 13 de marzo de 2001 , entre otras muchas ( Sentencias de 14 de diciembre de 1998, núm. 1179/1998 , 14 de abril de 1999, núm. 573/1999 , 10 de julio de 2000, núm. 1263/2000 , 11 de septiembre de 2000, núm. 1240/2000 y 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000 , entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal EDL 1995/16398 1995 como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas.

La coautoría, como señala la sentencia de 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000 , aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.

Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos como el enjuiciado en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

Y, en segundo lugar, la coautoría requiere una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, lo que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo. Sobre la trascendencia de esa aportación, un importante sector de la doctrina afirma la necesidad del dominio funcional del hecho en el coautor. Decíamos en la STS 251/2004, de 26 de febrero , que "cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Esta es la ejecución conjunta a la que se refiere el Código Penal EDL 1995/16398 ". Y se añadía que "su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que no resulta prescindible ( STS 529/2005, de 27 de abril ). Se trata, pues, no tanto de que cada coautor domine su parte del hecho, sino de que todos y cada uno dominan el hecho en su conjunto (véase STS de 3 de julio de 2006 ).

En este tema la STS 20-7-2001 , precisa que la autoría material que describe el art. 28 del Código penal EDL 1995/16398 , no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes" .

En el caso enjuiciado, el dominio funcional del hecho ES INEXISTENTE, al no constar que en los delitos de homicidio intentado existiera, ni la ideación conjunta del acto criminal, ni la preparación de elementos para llevarlo a cabo, incuestionablemente de forma igualmente conjunta, ni el dirigirse todos ellos a buscar el arma o conocer y permitir que Isaac fuera a buscarla lo que podría haber implicado un acuerdo sobrevenido, ni de común acuerdo la unánime decisión de atentar contra la integridad física de las victimas, ni estaban los implicados en situación de garantes, ante un riesgo previo creado por el autor (art. 11,b del Código penal ). La total y absoluta inexistencia de prueba de las anteriores circunstancias, e incluso el propio testimonio de una de las victimas, a saber el prestado por Nicanor , fue totalmente exculpatorio respecto de Aquilino y Eleuterio negando que los mismos les amenazaran o agredieran, nos lleva a declarar la libre absolución de Aquilino , Eleuterio y Pio , de los delitos de homicidio en grado de tentativa.

QUINTO.- En la comisión de los hechos delictivos mencionados, no concurren en sus autores circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad penal.

La misma contundencia en orden a la prueba que se exige de las acusaciones para fundamentar la autoría en un hecho delictivo, es EXIGIBLE a las defensas a la hora de apreciar alguna circunstancia que exima o modifique la responsabilidad penal.

No existe la más mínima prueba, de que los tres acusados declarados autores de los delitos que se han mencionado, hubieran el día de los hechos, haber ingerido alcohol mezclado con sustancias estupefacientes, no existiendo en autos prueba alguna de cómo se encontraban dichos acusados cuando fueron detenidos. Consta en las diligencias de detención de Aquilino ( folio 9) de Eleuterio ( folio 10) de Isaac ( folio 24) como todos ellos fueron informados entre otros extremos de su derecho a ser reconocidos por medico forense, derecho al que únicamente se acogió Aquilino , quien fue trasladado según obra al folio 13 a un centro medico, sin que en dicho reconocimiento se haga mención alguna a ninguna influencia de alcohol o drogas, estado por otra parte tampoco apreciado en el transcurso de ninguna de las diligencias que se efectuaron por la Guardia Civil, en presencia de letrados. Aun admitiendo, que todos ellos hubieran bebido tampoco existe prueba alguna no solo de la cantidad, sino de lo que realmente es determinante para apreciar una modificación de su responsabilidad penal, y es el hecho, de que dicha ingesta influyera en mayor o menor medida en sus capacidades de comprender lo que hacían y querer hacerlo, rechazándose por ello, la concurrencia de la atenuante del Art. 21.1 en relación con el Art. 20.2 del C. Penal .

Por la defensa de Isaac además de la circunstancia anteriormente mencionada, se solicita que sean estimadas bien como eximentes completas o bien como incompletas las previstas en el Art. 20 4, 5, y 6 del C. Penal , es decir, legitima defensa, estado de necesidad y miedo insuperable, partiendo para ello, de un único hecho, como lo es, que los hermanos de Isaac , a saber, Aquilino y Eleuterio fueron inmovilizados por las victimas Nicanor y Gustavo quienes les colocaron a cada uno de ellos en el pecho y en el cuello un cuchillo, ante lo cual, para actuar en su defensa y guiado por el temor a que les ocurriera algo, Isaac cometió los hechos. Como se puede apreciar de los hechos declarados probados esta Sala no ha recogido lo mantenido por la defensa y ello, por las siguientes razones: en primer termino, la misma credibilidad mereció para esta Sala las versiones de los acusados y de la única victima que declaró Nicanor y a este respecto, debemos afirmar, que la credibilidad fue nula por la absoluta falta de contundencia e incluso por versiones contradictorias de los propios hermanos Eleuterio Aquilino Isaac , ya que mientras que Isaac y Eleuterio mantienen dicho hecho, Aquilino declaró en la Sala que " solo a el , le pusieron un cuchillo, NADA A SU HERMANO " y la victima Nicanor , declaró en el plenario que ni Aquilino ni Eleuterio agredieron ni amenazaron, por lo que nula explicación o justificación tiene que les pusieran una arma blanca en el pecho y cuello. Partiendo de ello, siendo mayor en numero los hermanos Eleuterio Isaac Aquilino , habiendo utilizado Isaac la pistola, estando de ESPALDAS, las dos víctimas, dato que se desprende de la entrada de los proyectiles, glúteo y zona lumbar faltan por inexistencia de prueba los HECHOS BASICOS para estimar la concurrencia de ninguna de las circunstancias que se propugnan.

En último lugar se solicita la aplicación de la atenuante de confesión. No puede apreciarse la atenuante analógica de confesión, por cuanto la conducta del acusado no tiene en modo alguno una significación análoga a la circunstancia prevista por el legislador, como 4ª del art. 21 CP EDL 1995/16398 , en cuanto circunstancia de aminoración de la respuesta punitiva.

Su confesión que se ciñe exclusivamente a reconocer que disparó justificando su actuación, se produce ante lo que era evidente. De acuerdo a nuestra jurisprudencia (Cfr. STS de 30-10-2000, núm. 1696/2000 ), carece de aptitud para sustentar la atenuante la confesión que no suponga ninguna facilitación ni impulso para la investigación, en la medida en que el reconocimiento de lo obvio no puede constituir la atenuante que se comenta. El acusado reconoció tan solo lo que era obvio por así declararlo TODOS los intervinientes, sin realizar acto alguno tendente a facilitar la investigación, ya que incluso se deshizo del arma, que nunca ha sido entregada.

SEXTO.- Conforme al Art. 109 del C. Penal , la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta, obliga a reparar los daños y perjuicios por el causados. Es por ello, que los acusados Aquilino y Eleuterio , como autores del delito de daños por incendio deberán indemnizar conjuntamente con sustitución solidaria, al propietario del vehículo Amador en la cantidad de 10.989,99 euros, cantidad que devengaran los intereses previstos en el Art 576 de la LECivil .

El acusado Isaac , como autor de un delito de homicidio intentado en la persona de Nicanor en la cantidad de 30. 350,55 euros, solicitada por la acusación particular, al ser cantidad que se adecua de forma orientativa al baremo establecido para las lesiones imprudentes y que devengará los intereses previstos en el Art 576 de la LECivil .

De igual forma dicho acusado, deberá indemnizar a quienes en ejecución de sentencia acrediten ser perjudicados por las lesiones que sufrió Gustavo , en la cantidad total solicitada por el M. Fiscal, única parte legitimada para mantener la acusación, dado el fallecimiento del mencionado lesionado, sin que se personaran en esta causa sus herederos o perjudicados, de 11.667,03 euros , cantidad que igualmente devengara los intereses previstos en el Art. 576 de la LECivil .

SEPTIMO.- En orden a individualizar las penas a imponer se ha de señalar: conforme al Art. 138 del C. Penal , la pena a imponer por el delito de homicidio es de 10 a 15 años , y, atendiendo al grado de ejecución dado que el mismo lo ha sido en grado de tentativa, Arts, 16 y 62 del mismo texto legal, la pena a imponer será la inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito consumado, en la extensión que los Tribunales entiendan adecuada, atendiendo para ello al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Esta Sala considera que el grado de ejecución por parte del acusado fue total, no produciéndose el resultado de muerte por la pronta asistencia facultativa de las victimas, habiendo realizado los disparos en circunstancias de extrema gravedad, como lo fueron, la escasa distancia de las victimas y encontrarse estas de espaldas, por lo que ha de rebajar dicha pena en un grado, procediendo imponer por cada delito de homicidio intentado la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN.

Por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de 15 meses de prisión.

Por el delito de daños por incendio, se ha de imponer a sus autores la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, toda vez que, dicho incendio fue ocasionado mediante un combustible tan peligroso como lo es la gasolina, susceptible de haber provocado una explosión, y ello, dentro del caso urbano con la existencia de bienes muebles e inmuebles e incluso personas que estuvieron en situación de peligro.

OCTAVO.- Conforme a los Arts. 123 y 124 del C. Penal procede la condena en costas en la siguiente forma o fracciones:

A Isaac , al pago de 7/12 partes de las costas, incluidas las de la acusación particular.

A Aquilino y Eleuterio , procede la condena a cada uno de ellos de 1/12 partes de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Se declaran de oficio las 3/12 partes restantes.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación en el caso de autos

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Aquilino y Eleuterio , como autores de un delito de daños por incendio, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena para cada uno de ellos de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y a que indemnicen conjuntamente con sustitución solidaria a Amador en la cantidad de 10. 989,99 euros por los daños ocasionados en su vehículo, cantidad que devengará los intereses previstos en el Art. 576 de la LECivil, así como al pago cada uno de ellos de 1/2012partes de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Debemos absolver y absolvemos a Aquilino y Eleuterio de los delitos de homicidio en grado de tentativa por los que venían siendo acusados.

Así mismo, debemos condenar y condenamos a Isaac como autor de dos delitos de homicidio en grado de tentativa, ya definido sin concurrir circunstancia alguna de responsabilidad penal a la pena por cada uno de ellos de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Nicanor en la cantidad de 30.350,55 euros por lesiones y secuelas, y a quienes en ejecución de sentencia acrediten ser perjudicados por las lesiones que sufrió Gustavo , en la cantidad de 11.667,03 euros. Las cantidades reseñadas devengaran los intereses previstos en el art. 576 de la LECivil .

Debemos condenar y condenamos a Isaac como autor de un delito de tenencia ilícita de armas ya definido, a la pena de 15 MESES de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El acusado Isaac deberá abonar 7/12 partes de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Así mismo debemos ABSOLVER y absolvemos libremente de los hechos origen de estas actuaciones, al acusado Pio , declarando de oficio 3/12 partes de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, serán de abono los días en los que los acusados hubieran estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por la Magistrada Ponente Doña CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.