Sentencia Penal Nº 32/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 39/2007 de 22 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00032/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL de MURCIA

Sección Tercera

Rollo nº 39/07

Juzgado de Instrucción nº 4 de Murcia

Sumario nº 4/07

SENTENCIA nº 32/2011

Iltmos. Srs.:

Presidente: D. Juan del Olmo Gálvez

Magistrados:

D. Augusto Morales Limia

D. Juan Miguel Ruiz Hernández

En la ciudad de Murcia, a veintidós de marzo del año dos mil once.

Vista en juicio oral ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la presenta causa arriba referenciada, seguida por delito continuado de abuso sexual.

Actúa como ponente don Augusto Morales Limia que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como Acusación particular doña Socorro en su propio nombre y en el de su hija menor Carmen , representada por el Procurador don Antonio Rentero Jover y asistida del Letrado don Francisco Valdés Albistur.

Ha sido acusado / procesado:

Gines , hijo de Tomás y de María Eusebia, nacido el día 25 de febrero de 1956 en San Pedro del Pinatar, con DNI nº NUM000 , con último domicilio conocido en Avenida del DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 , de San Pedro del Pinatar, que estuvo privado cautelarmente de libertad por esta causa, en calidad de detenido, durante el 10 de mayo de 2006, representado por Procurador don Guillermo Martínez Torres y asistido del Letrado don Manuel Martínez Garrido.

Antecedentes

Primero .- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por delito al principio reseñado.

Segundo .- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio; todo ello bajo la fe pública judicial.

Tercero .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó los hechos constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del art. 181.1.2 y 4, 182.1 y 2 y 180.1.3ª y 4ª en relación al art. 74 del C. Penal , del que consideraba autor al acusado, entendiendo que no concurría circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran las penas de diez años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta y costas, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 192.2 CP , la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad por tiempo de seis años y, conforme al art. 57 CP , la prohibición de que el procesado se comunique de cualquier modo o se aproxime a menos de 500 metros de Carmen y de Socorro , en cualquier lugar público o privado en que las mismas se encuentren, incluidos sus domicilios y lugares de estudio o trabajo, durante un período de 15 años o, en todo caso, que exceda en 5 años de la pena de prisión que pudiera imponerse. Igualmente, indemnizará a Carmen en la cantidad de 60.000 euros y a Socorro en la cantidad de 24.000 euros, en ambos casos por daños morales; y a dichas cantidades se les aplicarán los intereses legales.

Cuarto .- Por su parte la Acusación particular, formuló la misma calificación jurídica que el Fiscal, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidiendo también la pena de diez años de prisión así como privación de la patria potestad por tiempo de 6 años, y de conformidad con lo preceptuado en el art. 57 CP en relación al art. 48 del mismo cuerpo legal, la prohibición de que el procesado se comunique por cualquier modo o medio o se aproxime a menos de 500 metros de Carmen y Socorro , en cualquier lugar público o privado donde se encuentren, así como acercarse al domicilio y lugar de trabajo o estudio, durante un período de 15 años. En materia de responsabilidad civil solicitó, en concepto de daño moral, que el procesado indemnizara a la menor Carmen en la cantidad de 60.000 euros, y a su madre Socorro en 30.000 euros, cantidades todas ellas que deberán incrementarse por los gastos médicos y de tratamiento a los que se han visto sometidas y obligada a sufragar la madre de la menor por los daños morales sufridos, cuantías a determinar en ejecución de sentencia, y todo ello con los intereses legales correspondientes; y costas de la Acusación particular.

Quinto .- La Defensa del procesado, en sus conclusiones definitivas, negó los hechos objeto de acusación y solicitó la libre absolución.

Sexto .- Como incidencias procesales más destacadas debemos señalar las siguientes:

6.1.- El juicio se celebró a puerta cerrada en virtud de auto de esta sala, dictado a petición de las Acusaciones, de fecha 3 de marzo de 2011 que no fue cuestionado por la Defensa en ningún momento.

6.2.- Al inicio del juicio oral, la Defensa, aprovechando una errata informática del sistema Minerva existente en los razonamientos jurídicos del auto de señalamiento que aludía a los preceptos del procedimiento abreviado en lugar de a los propios del sumario, propuso y presentó por escrito, a ratificar por la profesional que lo elaboró, una nueva pericia referente a la metodología empleada por el resto de peritos intervinientes en el procedimiento invocando al respecto el art. 786.2 LEcrim . Y como quiera que el Fiscal y la Acusación particular no sólo no se opusieron a la admisión de dicha nueva prueba sino que incluso consideraron conveniente que se aceptara para evitar situaciones de posible indefensión, la sala la aceptó. La Defensa manifestó en dicho inicio del juicio oral que era conocedora de que se había dictado auto de procesamiento; y además es evidente que conocía de la propia incoación de procedimiento sumario, tal como reflejaba dicha parte en su propio escrito de conclusiones provisionales donde reseñó en el encabezamiento "Sumario 4/2007 Juzgado de Instrucción nº 4 de Murcia, Rollo de Sala 39/07, Sección 3ª Audiencia Provincial de Murcia", o sea, sabía perfectamente que estaba ante un sumario y no ante un procedimiento abreviado y, por tanto, que no cabía la admisión de la prueba por la vía por la que dicha parte intentó introducirla.

6.3.- De las pruebas inicialmente propuestas y admitidas por la sala, no se practicó la testifical de don Anibal , psicólogo residente en Madrid, por imposibilidad de declarar el día en que se le había señalado; su testimonio lo era en relación al documento obrante al folio 497 de la causa y las partes, todas ellas, aceptaron que no compareciera bastando la lectura de dicha documental en el acto del juicio y el análisis de la misma por los peritos propuestos al efecto; se leyó dicho documento durante la práctica de la prueba pericial. Tampoco declaró como testigo don Ezequiel por encontrarse convaleciente de una operación oftalmológica, según comprobaciones de la Oficina Judicial, que le impedía salir a la calle y que le diera la luz; las partes también aceptaron que no compareciera y que se diera lectura al amparo del art. 730 de la LECrim . a su declaración sumarial. Igualmente, la Acusación particular renunció a la intervención en juicio del perito don Segundo , catedrático de Medicina Legal y Forense. Y previamente al acto del juicio, la Acusación particular había renunciado a la testifical de doña Modesta , y la Defensa a la de don Ángel .

6.4.- Durante la práctica de la prueba pericial conjunta, en concreto en la sesión del día 17 de marzo y en relación a la parte concreta de la pericia referente a la metodología empleada por los peritos en relación a la valoración del testimonio de la menor y a su grado de credibilidad como testigo, se produjo una avería del sistema eléctrico de la sala, lo que supuso que se interrumpiera la grabación audiovisual del juicio y se paralizara la sesión del juicio. Cuando se pudo reanudar la sesión se continuó el interrogatorio cruzado y conjunto de los peritos en el punto donde se produjo el corte de luz previa comprobación de lo que sí se había grabado. Las partes no hicieron ninguna objeción al respecto, ni formularon protesta alguna ni pidieron la repetición de toda o parte de la prueba pericial que ya continuó con su desarrollo normal hasta el final de la misma, sin otra incidencia.

6.5.- El Ministerio Fiscal había solicitado que se procediera, con la presencia en la sala de vistas de las peritos que llevaron a cabo las entrevistas con la menor en la entidad AMAIM, realizadas al margen del proceso penal, a la visualización en la vista de la grabación de dichas entrevistas para poder valorar en concreto la credibilidad de dicha menor; el Fiscal anunció que la duración de dicha grabación oscilaría entre 4 horas y media y 5 horas. La sala que, inicialmente se había mostrado favorable a dicha visualización, entendió sin embargo que no era necesaria la misma después de oír el testimonio directo de la menor vertido en el mismo acto del juicio oral por el sistema de videoconferencia y desde la sede del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de esta ciudad, según lo acordado en auto de esta sala de 3 de marzo de 2011 . Se aceptó, vio y escuchó, en cambio, la grabación audiovisual de la exploración judicial de la menor realizada en el Juzgado de Instrucción y con presencia contradictoria de todas las partes, dado que no hubo objeción alguna al respecto y dado que esta última tenía naturaleza de prueba preconstituida. El Ministerio Fiscal formuló protesta formal por no haberse accedido a que se visualizara la película de las entrevistas con la menor en la entidad AMAIM, realizadas fuera del proceso penal.

6.6.- Finalmente, durante la práctica de la prueba pericial la Defensa formuló protesta formal porque no se le dejó formular a la perito doña Marcelina (AMAIM) la siguiente pregunta: "¿De haber sabido que la niña dormía con pañales ello hubiese sido motivo de una nueva valoración por parte de Vds?".

Séptimo .- Se han guardado los trámites esenciales de ley.

Hechos

Ha resultado probado y así se declara:

1.- Que el procesado Gines , mayor de edad, sin antecedentes penales, contrajo matrimonio con Socorro . Fruto de dicha relación fue el nacimiento, en fecha 19 de abril de 1999, de su única hija Carmen .

El matrimonio fijó su residencia inicialmente en Lo Pagán, trasladándose posteriormente a Murcia, Plaza DIRECCION001 nº NUM003 , escalera NUM004 , NUM005 , tras haber quedado el procesado, militar de profesión, en situación de reserva. Una vez en esta ciudad, la esposa comenzó a ejercer su profesión de psicóloga, fundamentalmente en horario vespertino.

En el mes de septiembre de 2005 se produjo la separación de hecho de los cónyuges, quedando la mujer en el que fuera domicilio conyugal y trasladando el hombre su residencia primero a la alicantina población de Campoamor para regresar poco después a la de Lo Pagán. El 27 de octubre de 2005 recayó sentencia de separación por la cual, en lo que ahora interesa, conforme al convenio regulador presentado por aquéllos, se atribuyó a la madre la guarda y custodia de la menor estableciéndose a favor del padre un régimen de visitas de fines de semana alternos y mitad de los períodos vacacionales.

2.- En fecha que no se ha podido concretar con exactitud pero que puede situarse, no obstante, en el año 2003 en que la niña cumplió 4 años, el procesado decidió convertir a su hija en objeto de satisfacción de sus apetencias sexuales viéndose la menor sometida a su voluntad, incapaz ella de ofrecer resistencia alguna, aceptando aquélla la situación no sólo por su edad sino también por la autoridad que le inspiraba la figura paterna, por las circunstancias de soledad y desprotección en que se encontraba cuando se veía asaltada por aquél así como por el respeto y temor que le producían sus palabras, diciéndole el procesado que sería "su secreto".

Así, en aquellas ocasiones que el procesado encontraba propicias por encontrarse a solas con su hija en el domicilio familiar, sito, como se ha dicho, en la DIRECCION001 de esta ciudad, al estar la madre ausente por razones laborales o por algún viaje, aquél, según se le antojara ese día, aprovechando generalmente los momentos en que pensaba que la menor dormía tanto en su cama como en el sofá, efectuaba tocamientos sobre el cuerpo y los órganos genitales de su hija, llegando a frotarle el clítoris y utilizar uno o dos dedos para ello.

Estos comportamientos se mantuvieron una vez se produjo la separación matrimonial, aprovechando el procesado entonces las mayores facilidades que le proporcionaba la nueva situación. Así, cuantos viernes y sábados pasó en compañía de su hija con ocasión del ejercicio del derecho de visitas, la sometió a los mismos tocamientos sexuales. Así lo hizo también el fin de semana del 17 al 19 de febrero de 2006. Tras ese fin de semana, el día 21 de febrero de 2006, martes, Socorro , ante los dolores genitales que venía manifestando la niña desde la noche que regresó al domicilio materno, la trasladó a la Clínica "Virgen de la Vega" donde fue diagnosticada de vulvovaginitis y cistitis hemorrágica, si bien la causa originaria de dichos padecimientos puede ser variada.

3.- Ajena por completo a la situación que sufría la hija, la madre continuó cumpliendo con el régimen de visitas con normalidad hasta que en los primeros días del mes de abril de 2006, en fechas cercanas a Semana Santa, la niña manifestó que no quería irse con su padre porque no la trataba como a una hija, que no pegaba ojo, que le dolía la barriga y la cabeza hasta contarle, en ese momento, que su papá se acostaba con ella, la olía y le tocaba el culo y el "chichí".

La madre decidió entonces llevar a su hija a la Asociación Murciana de Apoyo a la Infancia Maltratada (AMAIM), dependiente de la Dirección General de Familia y Menor, de la Consejería de Política Social, Mujer e Inmigración, donde fue sometida a unas entrevistas los días 10, 19 y 27 de abril, tras lo cual, con fecha 8 de mayo de 2006 presentó denuncia en Comisaría de Policía.

4.- Como consecuencia de estos hechos, la menor Carmen presenta secuelas psicológicas como pensamientos intrusivos, conductas de evitación, sentimientos de culpabilidad, percepción del mundo como peligroso, vulnerabilidad personal, baja autoestima, miedo y problemas de sueño, interferencias en su desarrollo psicosexual. Padece trastorno de estrés postraumático crónico. La niña ha tenido que adaptarse a un nuevo entorno social y escolar al trasladar su residencia, junto con su madre, a Madrid, habiendo recibido tratamiento psicológico desde mayo hasta septiembre de 2006 en Murcia y posteriormente en Madrid, primero en septiembre de 2006 y luego desde octubre de 2007 a enero de 2008. Es previsible, además, que necesite tratamiento en distintos períodos de su vida.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar a conocer del fondo del asunto la sala tiene que poner de manifiesto, puesto que hubo protesta formal del Fiscal (la Defensa no protestó), que denegó durante el acto del juicio la diligencia consistente en la audición y visualización de la película grabada durante las sesiones de entrevistas que se llevaron a cabo con la menor por parte de las psicólogas de la entidad AMAIM en base a varias consideraciones, unas que ya se expusieron en el mismo acto del juicio por el presidente del tribunal y otras que nacieron del debate sobre esta cuestión.

En este sentido, dicha denegación se produjo después de haber escuchado en directo y durante el acto del juicio el testimonio de la propia menor que, sometida en ese momento al principio de contradicción y con intervención en su interrogatorio de todas las partes, constituía ya prueba plena, por lo que se consideró innecesaria esa concreta visualización y audición en la vista que solicitaba el Fiscal. También se tuvo en cuenta para dicha denegación que, en cambio, se aceptaba la visualización y audición de otra película distinta, concretamente la de la exploración de la menor practicada, esta vez sí, con plenitud de contradicción a presencia del juez de instrucción, que tenía naturaleza de prueba legalmente preconstituida, diligencia llevada a cabo en juicio y que ninguna parte cuestionó. Y se valoró que las entrevistas realizadas a la menor en la entidad AMAIM, previamente a la presentación de la denuncia policial, que eran las propias de ese soporte audiovisual que quería el Fiscal que se viera y oyera en la vista, tenían naturaleza de diligencia ajena al proceso penal, es decir, que se practicaron sin intervención del juez de instrucción y, por tanto tampoco, sin la presencia del Fiscal ni de los letrados de las partes, ni con la oportunidad de comparecer a la misma por parte de éstos. Y se entendió que cualquiera que fueran las manifestaciones de la menor que pudieran extraerse de esa película nunca podrían primar sobre las declaraciones vertidas directamente por la misma en el acto del juicio oral o las amparadas por la etiqueta legal de prueba preconstituida. Y se valoró que acudirían al acto del juicio las psicólogas que practicaron aquellas entrevistas, por lo que cabía también que éstas introdujeran los datos que consideraran oportunos, o que las partes les recabaran, en relación a las aportaciones o manifestaciones de la menor. Finalmente se valoró en concreto el motivo esgrimido por el Fiscal para pedir su visualización y audición, que no era otro que el que la sala pudiera apreciar mejor la credibilida d de la menor ; pero la sala no precisaba de dicha visualización en la vista para poder valorar dicha credibilidad pues el art. 741 de la LECrim . le permite hacerlo directamente, por sí misma, a partir de su propia valoración del testimonio vertido por la menor en el acto del juicio oral.

Por todas estas razones se consideró innecesaria la visualización y audición de dicha película y de ahí que se denegara su práctica.

Obiter dicta y de cara a futuras intervenciones, no queremos zanjar este tema, pues ciertamente tiene su trascendencia e interés de cara a la debida protección del interés superior de cualquier menor susceptible de sufrir o padecer daño o perjuicio añadido por un exceso de declaraciones por su parte o intervenciones durante el proceso penal, sin traer a colación una interesante sentencia del Tribunal Supremo que decidió, con riguroso respeto a los parámetros constitucionales de aplicación y valorando la edad del menor-víctima, que ni siquiera era preciso traerlo a juicio cuando dicho menor fuese susceptible de sufrir ese daño añadido en aquellos casos en que su declaración judicial se hubiere preconstituido legalmente con posibilidad de contradicción de las partes desde el inicio y bajo la batuta técnica de unos profesionales de la medicina y la psicología, adoptando eso sí, durante su práctica en la fase de instrucción, todas las garantías posibles tanto en defensa de los derechos del imputado como del interés superior del menor bajo la directa dirección del juez de instrucción, para luego introducir la misma en el acto del juicio por la vía del art. 730 de la LECrim . y con valor de prueba plena.

Nos referimos a la Sentencia del TS. de 28 de febrero de 2007, nº 151/2007, rec. 1181/2006 . ponente Martínez Arrieta, Andrés (Rc 1181/06)

que admite, como decimos, la incomparecencia en el plenario de un menor-víctima en razón al principio del "superior interés" del mismo, al dar por suficiente la exploración anticipada - a la que acudieron el Juez, el Fiscal, los abogados de las partes, médicos y psicólogos - grabada y reproducida en el juicio:

" PRIMERO.- .............En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la defensa al serle denegada pruebas propuestas que concreta en la exploración de la menor en el juicio oral, la realización de una pericial psicológica de la menor para informar sobre la posibilidad de que la niña hubiera sido orientada por familiares en anteriores declaraciones y otra pericial, sobre la sanidad mental del acusado, en concreto sobre la adicción alcohólica. La pluralidad de pruebas propuestas sobre las que se articula la queja en casación hace conveniente una distinción entre los supuestos que denuncia, pues responden a distintos planteamientos.

1.- En primer lugar analizaremos la denegación de la exploración de la menor en el juicio oral. Para la adecuada conformación de la situación conflictiva que se plantea recordamos que se trataba de una menor , tres años de edad cuando sucedieron los hechos. Sobre la menor se practicaron diversas pruebas médicas y psicológicas para detectar vestigios de los hechos y comprobar afectaciones en su desarrollo. Obra en autos informes periciales de un psiquiatra que aconseja que no se reiteren actuaciones médicas y psicológicas sobre la menor y sobre la inconveniencia de comparecer al juicio en presencia del agresor, para no ahondar en los hechos. Por último, la Juez de instrucción practicó como prueba preconstituída la exploración de la menor, a la que asistió su madre y una psicóloga, la acusación pública y la defensa del acusado, actuación procesal que fue grabada videográficamente.

Con los antecedentes expuestos, la defensa del recurrente solicitó la exploración de la menor en el juicio oral, que fue denegada por el tribunal de instancia con una argumentación en la que se pondera los intereses de la menor, los riesgos de victimización, el tiempo transcurrido desde los hechos y la documentación videográfica de la prueba preconstituida. Obra en la causa la expresión de protesta de la defensa del acusado sin argüir ningún fundamento que la justificara.

En la impugnación que expresa en este recurso refiere la indefensión porque en la grabación hay dos interrupciones que, a su juicio, evidencian la necesidad de la práctica de la exploración en el juicio oral.

El motivo es opuesto por vulneración de un derecho fundamental cuando el cauce procesal pertinente es el previsto en el número 1 del art. 850 de la Ley Procesal penal. No obstante el erróneo planteamiento, analizaremos la impugnación teniendo en cuenta el quebrantamiento de forma y su necesaria incidencia en el derecho fundamental de defensa. En este sentido, una reiterada jurisprudencia de esta Sala ha declarado que la vía impugnativa que se emplea en este motivo, al igual que los otros previstos en los motivos por quebrantamiento de forma, tiene su fundamento en la indefensión que produce a la parte el vicio procesal que se denuncia. (Cfr. STS. 27.1.95 ) y el Tribunal Constitucional (Cfr. STC 30/86, de 20 de febrero ) afirmando que el vicio formal alegado consiste en el peligro de indefensión que puede provocar la no admisión de una prueba propuesta en tiempo y forma.

En una reiterada jurisprudencia hemos declarado que el carácter general de la admisibilidad de la prueba postulada por la defensa no obliga a admitir toda diligencia de prueba propuesta, en tiempo y forma, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora. Además, en este supuesto adquiere especial relevancia los intereses del menor, su libre desarrollo de la personalidad que se consagran en nuestro ordenamiento y que deberán ser atendidos en el proceso penal.

El recurrente ha cumplido los requisitos formales del motivo de oposición, es decir, ha propuesto la prueba, es pertinente y ha protestado la denegación, aunque esa expresión de la protesta se limita a un mero formalismo sin argumentar nada a favor de la necesidad de la prueba. En reiterados precedentes hemos declarado que la protesta que es exigida para el quebrantamiento de forma tiene un contenido material consistente en replantear ante el órgano de enjuiciamiento las razones que justifiquen la pertinencia y necesidad de su práctica posibilitando que el tribunal pueda replantearse la anterior denegación acordada.

En el presente caso el problema que se plantea es el de la necesidad de la prueba en el juicio oral. Para su examen hemos de atender no sólo a las normas procesales y al contenido esencial del derecho de defensa, también a los derechos del menor en el proceso penal que como víctima es llamado a proporcionar los datos del hecho enjuiciado.

En la valoración sobre la necesidad, como hemos expuesto, ha de ponderarse, de una parte, el derecho del acusado a interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990 , caso Delta ) y el derecho del menor a la protección de su libre desarrollo de la personalidad y la protección de la infancia. En los términos de la STS 429/2002, de 8 de marzo , "La LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que, en efecto, es desarrollo tanto del art. 39.4 CE como de la Convención de los Derechos del Niño aprobada en las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y en vigor en España desde el 5 de enero de 1991, menciona en el art. 11.2, como dos de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos en su actuación de protección del menor, "la supremacía del interés del menor " y "la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal" y dispone en el art. 13.3 que en las actuaciones de protección "se evitará toda interferencia innecesaria en la vida del menor ".Y en el art. 17 de la misma LO se contiene el mandato a cuyo tenor "en las situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal y social del menor , (...) la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentra". El art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, precisa que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".

Esta jurisprudencia, que atiende al superior interés del menor en el enjuiciamiento penal, cuando éstos son testigos del hecho criminal, compaginando las exigencias que su específica protección con las que en el derecho procesal penal corresponden al acusado de un hecho delictivo, particularmente a oír los testimonios en su contra y a formular preguntas al testigo de cargo (art. 6.3.d del CEDH ), obliga a una búsqueda de un equilibrio, una ponderación entre los intereses descritos, ponderación que ha de ser racional y explicitada en la motivación de la resolución que se dicte.

El tribunal de instancia ha justificado la ausencia en el juicio oral de la víctima, se recuerda de tres años al tiempo de los hechos objeto del enjuiciamiento en el hecho de que esa declaración, y el sometimiento a nuevas pericias, había sido desaconsejado por los profesionales que la trataban bajo pena de agravar las secuelas derivadas de su condición de víctima, y en resultar ello de los principios básicos recogidos en la Exposición de Motivos de la LO 1/96, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, y en el art. 3 de la Convención de derechos del Niño de Naciones Unidas, ratificada por España el 30-11-90 , y tuvo en cuenta que la exploración fue llevada a cabo de forma anticipada, con presencia de las partes del enjuiciamiento y su práctica fue grabada para su reproducción en el juicio.

Señalado lo anterior, esto es, el marco de decisión, analizamos la impugnación del recurrente, esto es la indefensión por la denegación de la exploración de la menor. En el juicio oral se vio y escuchó la grabación videográfica de la exploración de la menor a la que asistieron, además de médicos y psicólogos, la Juez, el Fiscal y los abogados de las partes personadas. En esa grabación se practicó el interrogatorio cruzado de las partes, con la intervención directa de la Juez para preservar los derechos de la menor y efectuando las preguntas a través de la psicóloga que atendía la situación de la menor, para evitar que la diligencia de averiguación de los hechos pudiera suponer un riesgo en la menor que deponía. En este sentido, el tribunal de instancia decide la denegación de la prueba que apoya en el tiempo transcurrido desde los hechos, la edad de la víctima, la consideración de prueba preconstituída de la grabación videográfica de la exploración de la menor y innecesariedad de esa exploración en el juicio oral, pues obraba la grabación de la exploración sumarial con todas las partes presentes, sin poner en riesgo a la menor.

En el juicio oral, tras el visionado de la cinta de grabación reproduce la protesta, esta vez con un contenido que expresa en el hecho de la existencia de dos cortes en la grabación. El primero, cuando el Letrado del acusado quiere realizar preguntas a la menor y la Juez la atiende pero, en ejercicio de las facultades de dirección del proceso, con observancia de los principios anteriormente señalados, dispone que esas preguntas no sean directas a la menor sino que se efectúen a través de la psicóloga, medida de ordenamiento de la exploración y lógica desde los bienes afectados. Manifiesta el Letrado en el recurso que no constan las preguntas que él quiso realizar, sin embargo a la única que se refiere en el escrito de formalización es para indagar si la menor había sido influenciada por la madre para que su declaración fuera en el sentido incriminatorio, pregunta que consta haber sido realizada y contestada. Refiere que hubo otras preguntas que, ahora, no expone por lo que no puede valorarse el contenido material de la indefensión que denuncia. El segundo corte en la grabación se refiere a que la cinta acaba en la hora 12.59.57, en tanto que la diligencia escrita la detalla al final de la diligencia a las 13 horas. La diferencia es de apenas tres segundos y por importante que fuera la diligencia no grabada, en tan corto espacio de tiempo sería irrelevante el material dejado de grabar. Arguye el recurrente que ese corte es superior, que cifra en 42 segundos, tiempo igualmente exiguo, máxime en una exploración de una menor y cuyo contenido, en el supuesto de que la interrupción fuera como el recurrente expone, no concreta, por lo que tampoco puede declararse la existencia de una indefensión material.

Desde la perspectiva expuesta ninguna indefensión se ha producido por la denegación de una prueba cuando ésta fue practicada en el juicio oral, mediante la grabación de la exploración como prueba preconstituida. Las alegaciones de indefensión se desvanecen ante los fundamentos opuestos por el recurrente, limitados a dos cortes en la grabación cuyo contenido carece de relevancia a los efectos de perjudicar el derecho de defensa.

Ciertamente, existen pronunciamientos jurisprudenciales en un sentido contrario al expuesto, considerando esencial para el enjuiciamiento penal la exploración de los testigos de cargo contra el acusado, como la STS 1494/2002, de 20 de septiembre , pronunciamiento dictado para un supuesto absolutamente distinto del presente. En este antecedente se trataba de unas menores que debían declarar contra su padre en unas diligencias que habían sido archivadas con anterioridad y en cuya tramitación nunca llegaron a declarar, por lo que el acusado fue absuelto y se pretendió la revocación, a manera de presunción de inocencia invertida, con apoyo en testimonios referenciales. Se trata de un supuesto muy distinto al que es objeto de la presente casación, en el que el tribunal de instancia ha ponderado, con criterios de lógica, los intereses en juego, particularmente la protección de la menor sin restricción material del derecho de defensa.

2.- En segundo lugar, el recurrente alza su queja de indefensión por la denegación de una segunda pericial psicológica que fundamenta en el art. 459 , aunque erróneamente cita el art. 479, de la Ley Procesal penal. El tribunal denegó una segunda pericial psicológica sobre la menor, con base en un informe del médico psiquiatra que desaconsejó la realización de nuevas periciales sobre la niña por suponer revivir de nuevo acontecimientos de la vida de la menor. El tribunal de instancia afirma en el Auto de denegación de la prueba que al tiempo de practicarse la pericial psicológica la defensa no interesó que se practicara con dos peritos, por lo que ahora un nuevo reconocimiento sería perjudicial, pondría en riesgo a la menor, supuesto que no puede permitir.

En todo caso, como se afirma en la sentencia de instancia el requisito de la duplicidad de peritos en el sumario ordinario no es un requisito esencial de la pericial, al estar sujeto a las posibilidades de su práctica (art. 459 de la Ley procesal), en este caso justificadas en la improcedencia y en los riesgos de una nueva pericial. Frente a ese criterio objetivo, el recurrente en la impugnación refiere que ese riesgo no se debe producir por una nueva pericial, extremo que pone de manifiesto una presunción del recurrente que aparece contradicha por las periciales médicas que afirman lo contrario. El tribunal, ante los informes médicos que desaconsejaban esa pericial adoptó la decisión de no reiterar esa pericial para proteger el interés del menor. En el juicio oral declararon, además de la psicóloga, otros peritos forenses que afirmaron el contenido de su pericia e informaron sobre los hechos objeto del proceso.

3.- Por último, y por la misma vía impugnatoria, denuncia la denegación de otra pericial sobre el propio acusado de naturaleza psiquiátrica para determinar si padece una alteración psíquica o un alcoholismo crónico. El tribunal la denegó al declarar que la prueba propuesta era impertinente, esto es, no relacionada con la causa al no obrar en los antecedentes del sumario, ni en las declaraciones del acusado ni de testigos, antecedentes fácticos que pusieran de manifiesto un indicio de insanidad mental o de alcoholismo. En este sentido, el tribunal de instancia recoge, como fundamento de la denegación, que el propio acusado manifestó no tener ningún problema con el alcohol, por lo que la petición de una pericial psiquiátrica sobre ese aspecto carecía de base fáctica para acordarla.

Frente a ese criterio, también objetivo, la defensa del recurrente expresa su convicción de la existencia de un problema, convicción que es insuficiente, por carecer de base fáctica precisa, para acordar la prueba propuesta. En este sentido una reiterada jurisprudencia, que se recoge en la sentencia impugnada, nos recuerda que el criterio de la pertinencia y la necesidad de la práctica de la prueba es esencial al acordar la realización de pruebas en el juicio oral, pues el derecho de defensa no es ilimitado y está sujeto al objeto del proceso penal ".

SEGUNDO.- En cuanto al fondo del asunto, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales, conforme a los arts. 181.1.2 y 4 en relación con las causas 3ª y 4ª del apartado 1 del art. 180 , y en relación con el art. 74.1 y 3, todos ellos del Código Penal .

No procede, en cambio, entender que los hechos sean constitutivos del subtipo agravado del art. 182.1 y 2 CP .

TERCERO.- Del expresado delito es responsable, en concepto de autor el procesado Gines , por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO.- La valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral, conforme a las prerrogativas legales que concede a este Tribunal el art. 741 de la LECrim ., que acredita efectivamente la comisión delictiva por parte de la persona acusada es, la siguiente:

Como prueba clave y esencial, tenemos la declaración en juicio de la menor Carmen (" Princesa ") que es prueba plena de cargo. Dicho testimonio es perfectamente creíble para el tribunal no sólo por su contenido y forma en que se prestó sino también porque cumple con todas las garantías exigidas para ello pese a que tenga lagunas y algunas contradicciones que la sala entiende perfectamente justificadas en su caso.

La niña, que a las fechas de los hechos tenía una edad comprendida entre los 4 y los 7 años, y que al tiempo de su declaración en sede de plenario había cumplido ya los 11 años de edad, nos explica en esencia, entre otras cosas, que " cuando se separaron sus padres ella iba a visitar a su padre a Lo Pagán, donde estaban solos los dos; que ella, aunque se acostaba en la cama, se despertaba y se encontraba en el sofá y veía que su padre estaba desnudo, que entonces su padre le tocaba estando ya despierta; que su papá le tocaba el "chichí", que le bajaba las bragas - pues aunque tenía que usar pañales, cuando le pasaba esto llevaba braguitas - y con un dedo le hacía daño y con otro cosquillas; que esto le pasó siempre que iba a casa de su padre; que su papá usaba dos dedos, los dos se los metía por el "chichí", que se los metía dentro y con uno le hacía daño; que su padre fumaba mucho y por eso se acuerda que eran los dedos del cigarro; su padre le decía que eso era un secreto y que todos los padres se lo hacían a sus hijas; que además de lo del "chichí", le olía por todas partes de una manera agobiante; le pellizcaba el culito y que no se acuerda que en el culito le hiciera otra cosa; que siempre que iba a verlo le hacía esto y que lo de meterle los deditos se lo hizo muchas veces; que no se acuerda si usaba otra cosa para tocarle; que un día vio sangre en las braguitas; insiste en que cuando ella se despertaba en el sofá se encontraba a su padre desnudo y que también le pasaba esto cuando su papá y mamá vivían juntos en Murcia, cuando se estaban separando; que cuando vivían en Murcia su mamá trabajaba por la tarde y su padre no trabajaba; que le ha visto a su papá el pene, que sabe lo que es el pene, y que le vio en el pene un líquido blanco, que esto lo vio en Murcia y en Lo Pagán; que no recuerda si su padre le frotaba o tocaba con el pene por su cuerpo; que su padre le decía que esto era un secreto pero un día se lo contó a su mamá en la playa; que su madre no notaba nada raro pero ella decidió contárselo; que ha ido a ver a muchas psicólogas; que estuvo con una juez que le hacía preguntas, que no se acuerda mucho; que cuando se despertaba en casa de su padre aparecía tumbada en el sofá, que la mayoría de las veces que su padre le metía los dedos estaban en el sofá; que no ha echado de menos a su padre estos años desde que dejó de verlo; que no le disgustó la separación de sus padres ". Y exhibido que le fue el documento obrante al folio 214 explicó que " ese dibujo lo hizo un día del Padre, que lo hizo en Lo Pagán pero no se acuerda del año ".

Y en su declaración ante la Juez de Instrucción, diligencia practicada en su día con la presencia de las partes, prueba preconstituida incorporada al acto del juicio mediante la visualización y audición de la película correspondiente como prueba documental (art. 730 de la LECrim .), visualización efectuada con el consentimiento de todos, incluida la Defensa, se confirma en esencia la incriminación que la niña hace contra su padre en el juicio oral, al margen el tema de la introducción de dedos o algún objeto fino en su vagina de lo que nos ocuparemos después. Así, confirmaba que " su padre le tocaba el cuerpo y el chichí, que le hacía cosas que no le gustaban, que su padre parecía un médico pues le miraba todo, que con el pene intentaba tocarle el chichí, que le metía la mano por el culo para tocárselo, que su madre estaba en el trabajo cuando su padre se aprovechaba para hacerle esto, que siempre se lo hacía cuando estaban solos".

Por tanto, hay persistencia en su incriminación en cuanto al hecho básico de sufrir de manos de su padre tocamientos lascivos de todo tipo, que se repetían continuamente aprovechando la ausencia de la madre del domicilio familiar o la situación del régimen de visitas a su favor una vez que los progenitores se separaron.

Estamos ante una prueba testifical de cargo que tiene fuerza y contundencia, no sólo por lo que dice sino también por los apoyos externos con que cuenta su versión.

QUINTO: En este sentido es de recordar que el testimonio único constituye un medio probatorio, aunque proceda de la propia víctima ( SSTS.. 8-6 y 28-10-92 ; 25-3-93 ; 5-12-94 ; 1-5-95 ; 15-4-96 ; 18-4-97 , 22-4-1999 ). La declaración de la víctima contribuye, en un primer momento, a orientar la investigación sumarial, y a formar después en la fase decisiva del plenario, la convicción del juzgador ( SS. 847/94, de 15-4 y 208/97, de 20-2 ).

El Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina al respecto del TC, expresada entre otras en las SS. 201/89 , 173/90 , y 229/91 , viene otorgando valor probatorio a tal testimonio de la víctima cuando concurren las siguientes notas o requisitos (recogidas en SS. como las de 28-9-88 , 26-5 y 5-6-92 , 5-11-94 , 8-11-94 , 21-3-95 , 27-4 y 11-10-95 , 19-12-95 , 3-4-96 , 13-5-96 , 24-5-96 , 27-7-96 ; y, STS. de 5 de diciembre de 2005, núm. 1424/2005, rec. 217/2005 ):

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado/víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil serio de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud imprescindible para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - por ejemplo, una declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - ( STS. 22 de abril de 1999 ) puesto que dicho testimonio de la víctima no es propiamente tal en cuanto que ésta puede mostrarse parte en la causa (arts. 109 y 110 de la LECrim .); en definitiva, lo esencial es la constatación de verdadera existencia de un hecho.

c) Persistencia en la incriminación, hasta el punto de que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones ( SSTS. 1210/97, de 10 de octubre ; 190/98, de 16 de febrero ) pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazcamente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Pero desde luego lo que no caben son meros automatismos para utilizar el testimonio único como prueba para enervar la presunción de inocencia, pues como dice la STS. de 5 de diciembre de 2005 , núm. 1424/2005, rec. 217/2005 , " la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 2004 de 29.11, 313/2002 ) del como Tribunal Constitucional (SS. 201/89 , 173/90 , 229/91 ). Así esta Sala, parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero. Por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia , en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba . En este sentido la STS. 30.1.99 , ya destacó que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos, bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige -como ha dicho la STS. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS. 29-4-99 con que no basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.....

......Lo que importa en definitiva es la razonabilidad en esa convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en el texto de la resolución condenatoria. El examen de tales tres elementos es sólo un camino o método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad en ayuda de las dificultades con que, con mucha frecuencia, se encuentran los órganos judiciales en estos casos ".

A su vez, en otro orden de cosas y por lo que hace al segundo de aquellos requisitos antes dichos, el de la verosimilitud, seguramente el más problemático y muchas veces el de más difícil aplicación práctica, la propia jurisprudencia ha venido acotándolo exigiendo, por ejemplo, que los datos corroboradores sean " externos " y " objetivos " de modo que les doten de una especial potencia convictiva ( STS. 1305/2004, de 3 de diciembre ). Incluso la STS. de 25 de marzo de 2005 , núm. 404/2005, rec. 323/2004 , exige un refuerzo de intensidad en las corroboraciones empleadas.

Igualmente, la STS. de 26 de junio de 2007 , núm. 4535/2007, rec. 147/2007 , habla claramente de "corroboraciones ajenas a la víctima " y descarta las declaraciones referenciales de los parientes de aquélla que dan la versión de lo sucedido en base a lo que les contó la propia víctima: "En orden a las corroboraciones ajenas al testimonio de la víctima, como pone de manifiesto el informe del Ministerio Fiscal, no son tales, pues las hermanas y la madre de la víctima tan solo refieren lo que ella les narró sin aportar un elemento de corroboración distinto a lo que consideran cambios caracterológicos indeterminados y no concretados. Los testimonios referenciales sólo refieren lo que la víctima les manifestó sin expresar hechos de conocimiento propio".

Es decir, claramente se está haciendo hincapié, otra vez, en la necesidad de buscar algún dato verdaderamente externo de la corroboración.

También resulta interesante en este punto la STS. de 21 de mayo de 2007 , nº 439/2007, rec. 10898/2006 , que a propósito de las necesarias corroboraciones de la declaración de la víctima nos dice que "no se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino, dando un paso más, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo".

Incluso el Tribunal Constitucional, a propósito del tema de la participación en el delito , aunque ciertamente en un supuesto de coimputados, exige también esa corroboración objetiva y externa . Así, la STC. 102/2008, de 28 de julio , Sala Primera , nos dice:

" La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa , debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente, hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración - como puede ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna - carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados ".

Y de esta STC. 102/2008 no sólo es destacable que exija esas corroboraciones externas y objetivas , sino también su proclamación implícita de que en materia de " corroboraciones mínimas " no cabe cualquier dato o hecho externo. En su fundamento de derecho cuarto analiza las circunstancias del caso concreto, en particular refiriéndose a las corroboraciones que utilizó en su día la Audiencia Provincial para dar verosimilitud al testimonio de determinado coimputado; no es que proclame que no hubiera corroboraciones sino que las que se utilizaron no sirven jurídicamente a tal efecto (con lo que también se está elevando el listón de las corroboraciones mínimas exigibles) precisamente porque no incidían en el tema de la participación:

" La aplicación de esta doctrina (la de las corroboraciones objetivas y externas de la participación) al caso actual exige analizar la actividad probatoria a partir de la cual los órganos judiciales consideran acreditada la culpabilidad del recurrente.

Según se ha expuesto en el relato de antecedentes, conforme a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva la prueba fundamental de cargo que implica al recurrente en el delito viene determinada por la declaración de un coimputado, que manifestó que el recurrente en amparo le había entregado la droga después incautada y le había instado a transportarla en su ciclomotor para burlar así los controles policiales establecidos aquel día. Como factores que corroboran este testimonio, la Sentencia cita que efectivamente se habían establecido los aludidos controles policiales y que el recurrente y su vehículo eran conocidos por los agentes policiales. Se trata, como nota el Ministerio Fiscal, de datos genéricos, fácilmente perceptibles por cualquier habitante del lugar y que no se refieren exclusivamente a la persona del recurrente, de modo que difícilmente pueden servir para avalar la veracidad objetiva de la declaración incriminatoria del coimputado quien, por cierto, se ha beneficiado por ello de la circunstancia atenuante muy cualificada de confesión. En cuanto elementos de corroboración, por tanto, dichos datos no aportan nada adicional a la declaración del coimputado, al no establecer ninguna conexión objetiva entre los hechos y el recurrente en amparo , a que fácilmente se colige que la mera existencia de los controles policiales y el conocimiento, por parte de los agentes de policía, de las características del vehículo que el demandante utilizaba, no son en absoluto susceptibles de acreditar su participación en los hechos punibles; esto es, si bien concurren los mencionados datos que adveran la declaración del coimputado, aquéllos no corroboran en modo alguno que (dicho) recurrente participara en los hechos enjuiciados, que es justamente el objeto de la corroboración, por lo que, aplicando la doctrina constitucional sobre las exigencias adicionales de la declaración de los coacusados, ha de concluirse que no existió prueba de cargo bastante, ni la mínima necesaria que venimos exigiendo para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ".

Así pues, para el Tribunal Constitucional tiene que haber exigencia de corroboraciones mínimas, objetivas y externas, pero no acepta cualquier corroboración, lo que a su vez incide en el control de razonabilidad del discurso del tribunal sentenciador a que se refiere el propio Tribunal Supremo. Por eso también, probablemente, este último Alto Tribunal habla de corroboraciones que tengan " una especial potencia convictiva " (Sentencia 1305/2004, de 3 de diciembre ) o " un refuerzo de intensidad " ( STS. de 25 de marzo de 2005 ). Insistimos en ello pues es la forma de tratar de fijar el verdadero nivel incriminatorio que deben presentar dichas corroboraciones para considerar que la utilización de dicha prueba como de cargo resulta verdaderamente razonable.

SEXTO: Y en el caso que nos ocupa estamos ante una prueba de fuerte intensidad incriminatoria, tal como expondremos a continuación.

a) En primer lugar, en cuanto al requisito o criterio orientativo de valoración de su testimonio referente a la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado-víctima, no hay problema alguno para dar por cumplido este punto. A lo largo de las distintas sesiones del juicio oral la sala no ha detectado la existencia de algún posible motivo espurio por parte de la niña hacia su padre. Incluso se aportan datos que avalan esa ausencia de malicia en la niña a la hora de declarar; desde luego, con los datos de que disponemos, no se puede establecer que aquella pudiese ser su intención (seguimos hablando de una niña que a la fecha del juicio tiene 11 años). En este sentido son significativas, por ejemplo, las palabras en el plenario de la perito psicóloga PS071 (Sra Eugenia ), que nos dice que " la niña quiere a su padre igual que a su madre, no ve que quiera perjudicar al padre ", o las de la psicóloga Sra Ángela que dice que " Princesa , en las sesiones de terapia que hizo con ella, siempre recarca que su padre no es malo, pero que no quiere que le haga lo que le hace" manifestación en la que coincide plenamente la psicóloga Sra. Rosaura (AMAIM), que explica que " la niña dice querer estar con su padre pero que lo que no quiere es que le haga lo que le hace ".

Es cierto que la psiquiatra propuesta por la Defensa, doña Rosario , en el informe que se presentó sorpresivamente al inicio del juicio, hace alusiones genéricas a ciertos estudios y opiniones doctrinales con las que se refiere a los supuestos en que el niño es obligado a traicionar a un padre en provecho del otro apuntando que son situaciones que se pueden producir en caso de divorcio, siendo más dramáticos aún, según dice, aquellos otros en que los niños son empujados por uno de los padres a acusar al otro de abusos sexuales (pag. 15 de su informe); e incluso apunta que Princesa podía tener una serie de motivos para hacer acusaciones falsas en base al conflicto de lealtades que tenía por la separación de sus padres (f.14).

Pero estos alegatos no pueden aceptarse en relación al caso concreto, primero, porque basta la lectura de dicho informe para comprobar que son informaciones más bien de carácter general, teóricas o abstractas, que no garantizan por sí solas que se hayan dado esos supuestos a los que se refiere la citada perito en el caso que nos ocupa; o sea, no se aportan datos objetivos sino meros juicios de valor. Segundo, porque la propia perito realizó una serie de correcciones de su informe en el mismo acto del juicio, antes de su intervención y antes de ratificarse, y sin embargo no explicó la trascendencia que podían tener las mismas respecto al resto de contenido pese a que se le dio la oportunidad de hacerlo, lo cual lo deja en una situación de debilidad probatoria. Tercero, porque por lo que se verá después, no sólo no consta prueba objetiva alguna de que la madre quisiera utilizar a la niña contra el padre sino que lo que late aquí es precisamente lo contrario, es decir, que no actuó hasta que comprobó y se cercioró de lo que había sucedido en realidad con su hija, cuando además antes de presentar la denuncia penal ya tenía su sentencia de separación matrimonial (folio 28 a 35, sent. de fecha 27 de octubre de 2005 que aprueba el convenido regulador). Sobre este punto volveremos después.

En definitiva, este dictamen pericial propuesto por la Defensa no prima sobre los otros antes mencionados que no ven motivos espurios en la actuación de Princesa . Y tampoco la ha detectado el tribunal.

Por tanto, criterio cumplido.

b) También, en segundo lugar, se aprecia la persistencia en la incriminación. Con las lógicas diferencias entre las declaraciones prestadas directamente en el juicio oral y las que se derivan de la prueba preconstituida de su exploración ante la Juez de Instrucción, entre otras razones porque hay una diferencia temporal importante entre una y otra diligencia (la exploración en el Juzgado tiene lugar el 18 de mayo de 2006, diligencia obrante al folio 274) y unas condiciones para declarar que son distintas tanto por razón de su propia edad como por la forma de prestarlas, la sala aprecia que el núcleo básico de la incriminación que hace Princesa contra su padre coincide en lo esencial con lo manifestado en el juicio oral. Las variaciones entre una y otra declaración son, a nuestro juicio, lógicas si tenemos en cuenta que la niña tenía 6 ó 7 años cuando revela unos hechos que empezaron a sucederle aproximadamente cuando tenía 4 años, luego ya cuando declara en el Juzgado ha transcurrido otro año más desde la revelación de lo sucedido - en un ambiente ciertamente incisivo en que al principio de dicha declaración casi no se le daba respiro para contestar -, y finalmente en el plenario ya lo hace cumplidos los 11 años. Y en cualquier caso las variaciones de versión que tiene no lo son respecto a la descripción de la conducta principal de su padre, es decir, que éste abusaba sexualmente de ella pues en este punto general se mantiene muy firme, sino que más bien se producen a la hora describir las concretas prácticas lascivas que llevaba a efecto su padre contra ella.

En este caso, por tanto, es lógico que haya contradicciones pues si no las hubiera su testimonio sí que sería altamente sospechoso ya que resulta impensable o irracional que una niña que empieza a contar lo que le sucedía siendo bastante pequeña, y con todo lo que ha sufrido, realizara declaraciones casi coincidentes después del transcurso de los años.

Pero es que alguna de las peritos intervinientes en el acto del juicio oral justifican plenamente la existencia de lagunas, contradicciones o imprecisiones por su parte. Así, por ejemplo, la perito doña Rosaura (AMAIM) que, junto a su compañera de equipo, fueron las primeras profesionales que formalmente intervinieron en aquellas primeras entrevistas que se hicieron a la niña, nos dice que " la niña tenía mucha dificultad en manifestar lo que le pasó "; y la psicóloga judicial PS071 (Doña. Eugenia ) explica que " cuando un niño hace unas manifestaciones y pasan muchos años y hay estrés postraumático, parte del proceso para superar lo sucedido consisten en querer olvidar ", opinión coincidente con la psicóloga que trató inicialmente a Princesa , doña Ángela , que explica que la niña " tiende a generar un mecanismo de defensa que consiste en querer olvidar "; y también la psicóloga jurídica doña Enriqueta coincide con ese planteamiento cuando nos explica que " como consecuencia del estrés postraumático y su edad actual, la niña ha podido querer olvidar cosas, incluso silenciarlas por vergüenza ".

Por tanto, a nuestro juicio, criterio de valoración de su testimonio que también se ha cumplido.

c) Y finalmente, se cumple perfectamente la exigencia de verosimilitud representada por esas necesarias corroboraciones objetivas y externas, de especial intensidad, que avalan el testimonio de la víctima. Las analizamos:

c.1.- El testimonio en juicio de su madre, doña Socorro , que no utilizaremos en lo que es de referencia, es decir, en lo que la niña le contó a ella, sino como testigo directo de lo que ella misma percibió y comprobó por sus propios sentidos y también valorando su propio comportamiento personal antes y durante el proceso que nos ocupa.

De entrada, señalar que la testigo indica que cuando se separó de su esposo nunca tuvo disputas por el régimen de visitas paterno-filial, manifestación que es avalada plenamente en juicio por el propio procesado que nos dice que hasta Semana Santa, hasta abril del 2006 (o sea, poco después de que se descubrieran los abusos), no hubo trabas para el régimen de visitas. Es decir, no parece que existieran aquellas posibles disputas añadidas entre la pareja que llevaran a una instrumentalización de la niña por parte de la madre después de la separación matrimonial, dado que el cumplimiento estricto del régimen de comunicaciones y visitas paterno filial suele ser, según enseña una cierta experiencia forense, el instrumento que utilizan algunos padres o madres para mantener vivo el conflicto matrimonial con el otro cónyuge; por tanto, cae otra vez aquella hipótesis abstracta de manipulación a que se refería la tesis de la psiquiatra doña Rosario , propuesta por la Defensa.

Ocurre, además, que la denuncia penal la interpone la madre el 8 de mayo de 2006 pero ello después de que la entidad AMAIM (Asociación Murciana de Apoyo a la Infancia Maltratada, dependiente de la Dirección General de Familia y Menor de la Consejería de Política Social, Mujer e Inmigración de la Comunidad Autónoma de Murcia) hubiera detectado y comprobado ya la situación de abuso sexual a la hija con el trabajo de las psicólogas de dicho centro, doña Rosaura y doña Marcelina , y en particular con las entrevistas que realizaron a la menor en fechas 10, 19 y 27 de abril de ese año (folio 13).

Y ello a su vez porque cuando la niña regresó a casa el último fin de semana que estuvo con su padre, concretamente del 17 al 19 de febrero de 2006, la madre detectó que aquélla " volvió enfadada y con miedo e incluso se despertó en la madrugada del 21 de febrero gritando "me pincha, me pincha" por lo que le miró el pañal y vio que tenía sangre, llevándola a la mañana siguiente a Urgencias de la Clínica La Vega donde le detectaron a la niña una cistitis hemorrágica y una vulvovaginitis " (apreciaciones directas de la testigo avaladas por los documentos médicos que acreditan el padecimiento, f. 11). Y la madre explica también que en ese época no sospechó de que su hija pudiera estar siendo objeto de abusos sexuales - en estas palabras no hay ninguna predisposición contra el padre - pues " veía a la niña trastornada pero no se podía creer, no se le pasó por la cabeza, que esto estuviera pasando ".

Y como consecuencia de ello la niña habla con su madre y le cuenta todo lo sucedido con su padre. A partir de ahí, doña Socorro contacta con su amiga y compañera de profesión, la testigo doña Delfina que así lo explica en juicio, que es la que la pone en contacto con la entidad AMAIM y es esta última, a su vez, la que confirma la posible situación de abuso sexual de la menor (informe que puede examinarse por vía documental, art. 726 LECrim., que obra a los folios 93 a 126 , ratificado en juicio).

Así pues, no sólo no hay motivos para sospechar de la madre sino que lo que avalan los datos es precisamente lo contrario, o sea, que no sospechaba lo que sucedía con la niña, tal como ella misma explica, y que, por tanto, no podía tener ningún interés en manipular a su hija en contra de su cónyuge.

* Por tanto, la primera corroboración objetiva y externa que nos aporta, pues viene avalada por otros datos ajenos a su persona, es ese dictamen pericial de AMAIM que se incorpora a las actuaciones y cuya mecánica de gestación lo que desprende es pura objetividad y prudencia por su parte.

* Sentado lo anterior, la segunda de las corroboraciones que aporta la madre a la propia versión de su hija es el dato de cómo la encontró cuando regresó a su casa después de la última visita a su padre: " enfadada y con miedo ".

Es cierto que los padecimientos físicos que le detectaron a la niña, antes expuestos, no avalan la existencia de los abusos sexuales - los médicos dicen que ello puede deberse a múltiples causas - pero dicha situación es relevante porque es en realidad la que sirve a la madre para empezar a entender lo que sucedía con su hija y a convencerse de la veracidad de lo que le cuenta ésta, con independencia de que una u otra pudieran inconscientemente asociar, acertadamente o no, la situación de abuso sexual con la cistitis y la vulvovaginitis que padecía.

Hasta ese momento la madre no había sospechado nada; de ahí que se mantuviera el régimen de visitas hasta la Semana Santa de 2006 y ello pese a que " la niña ", según explica la testigo, " no quería irse con su padre y ella trataba de convencerla de que tenía que irse con él ", estado de malestar y oposición que presentaba su hija que es esa segunda corroboración que nos aporta su testimonio.

* La tercera corroboración externa que la madre aporta al testimonio de la víctima, también apreciada directamente por aquélla, es la referencia que nos hace a que " cuando llevó a la niña al pediatra de siempre, cuando ya tenía 6 años, no hubo manera de que la reconociera, pues su hija se resistía a que la desnudaran o examinaran ". Este dato es incontestable pues lo avala en juicio el pediatra don Samuel , que al respecto explica que " las dos últimas veces que la niña estuvo en su consulta, de control pediátrico, en 2004 y 2005, era imposible quitarle la ropa " (la niña nació el 19 de abril de 1999, por tanto en el 2004 tenía 5 años y en el 2005 tenía 6 años, y los abusos empezaron cuando tenía aproximadamente 4 años).

Y este dato lo que indica es un rechazo patente de la niña a ser desnudada o a ser reconocida corporalmente, lo que racionalmente es asociable a una situación de posible abuso sexual, sobre todo atendiendo a las palabras de Princesa que señala " que no quería que su padre le hiciese lo que le hacía " (los tocamientos).

Y desde luego la sala no tiene duda alguna de la objetividad que en todo momento presidió la conducta de la madre, no sólo porque antes de dar el paso de denunciar al que había sido su compañero matrimonial y padre de la niña hizo las comprobaciones oportunas en relación a las explicaciones que le dio su hija sobre los abusos de que era objeto a través de una entidad que depende de la Administración (AMAIM), sino también porque son varios los peritos - que han valorado tanto a la niña como a la madre - que en juicio oral lo confirman. En este sentido, la perito psicóloga PS071 (Doña. Eugenia ) nos dice que " no estamos ante una madre muy protectora, siempre ha facilitado el contacto con el padre " (lo que también reconoce el acusado, hasta que llegó la Semana Santa de 2006 por las razones ya expuestas); la psicóloga jurídica doña Enriqueta nos dice que " la niña culpaba a su madre por no haberse sentido protegida por ella y le hacía llamadas de atención "; la psicóloga doña Ángela explica que " la niña decía que si su madre la obligaba a volver con su padre se mataba; la mala relación que tenía la hija con su madre era porque le obligaba a irse con su padre, la niña le daba patadas a su madre porque quería llamar su atención de lo que pasaba con su padre "; o el psiquiatra don Daniel que dice que " Socorro (madre) no es persona histriónica o que exagere "; o su amiga y también psicóloga (testimonio perfectamente valorable por el tribunal pese a esa estrecha amistad que tenían desde los tiempos del colegio), doña Delfina , que explica que " antes de que Socorro le contase a ella lo que su hija le había contado, nunca le había hablado de situación de posibles abusos, la cría tuvo una infección de orina pero no sospechó jamás que eso pudiera deberse a un abuso sexual de su padre, después Pura lo asoció "; y también dice que " su postura fue siempre la de beneficiar el contacto de la niña con el padre hasta que se dio cuenta de lo que pasaba ".

Por tanto, pese a la situación que padecía su hija, que entonces no conocía, y pese a los fuertes conflictos que tenía con la pequeña - expuestos suficientemente a lo largo del juicio y que en realidad eran llamadas de atención de la niña por lo que le pasaba con su padre cuando estaba a solas con él, tal como hemos visto y nos explicaron los peritos -, lo cierto es que su prioridad mientras no descubrió lo sucedido siempre fue la de entender, como buena madre, que después de la ruptura de la pareja seguía siendo muy importante el contacto de Princesa con su padre.

Por eso y por los datos contundentes que la avalan la sala cree por completo las aportaciones que ella nos hace sobre lo que vio y observó personalmente de forma directa a partir del momento en que su hija le contó lo que su padre le hacía, o sea, cuando le explicó como abusaba sexualmente de ella; sus palabras de " que no se podía creer lo que pasaba con su hija, lo que le hacía su padre " cobran pleno sentido para la sala y creemos que, en general, para cualquier observador imparcial.

De ahí la fuerza que tienen las corroboraciones externas que aporta ella misma, no por lo que le contó su hija, que no lo valoramos, sino por lo que la propia doña Socorro vivió y observó por sí misma, amén de lo que significa su comportamiento contrastado tendente a comprobar los hechos antes de presentar su denuncia, circunstancias ya detalladas todas ellas que vienen avaladas de forma muy intensa por otros testimonios y profesionales.

Y, a tenor de lo dicho, resulta absolutamente intrascendente, de cara a este procedimiento en particular, el contenido de los manuscritos de doña Socorro obrantes a los folios 216 y 217 de autos, que no son otra cosa que reflexiones personales íntimas sobre el comportamiento de su hija, que resulta inexplicable e incomprensible para ella, u otras cuestiones periféricas que no perturban lo más mínimo la fuerza de su testimonio ni de las corroboraciones que aporta. Como no lo perturba tampoco, sino todo lo contrario, el documento obrante al folio 215 de autos, también redactado por doña Socorro , que se refiere a unas instrucciones que le deja al padre cuando la niña va a disfrutar del régimen de visitas y comunicaciones con éste y en relación a los propios objetos personales del acusado, con la pareja ya en situación de crisis matrimonial, al que se le dice que los puede recoger cuando quiera pues no es intención suya quedarse con ninguno de ellos.

Y aunque los documentos obrantes a los folios 216 y 217 también reflejan la angustia de la madre para con la niña no puede establecerse racionalmente la conclusión que pretende la Defensa de que en dichos documentos late el móvil de doña Socorro para hacerle daño al acusado, o sea, que como no podía marcharse de Murcia como era su deseo porque estaba atada por el régimen de visitas paterno-filial decide manipular a su hija para hacerle daño al acusado.

Ocurre, sin embargo, que hablamos de una mujer que es psicóloga de profesión y que por tanto conocía perfectamente, o podía conocer en cualquier momento, las consecuencias perniciosas que para su hija podía tener un intento de manipulación por su parte en un tema tan delicado como son unos abusos sexuales cometidos por el padre, con lo que ciertamente parece sumamente desproporcionado e ilógico que un hipotético móvil egoísta primara sobre la salud de su hija con la excusa de hacerle daño al marido. Ella no precisaba de todo esto pues teniendo la preparación y la capacidad económica suficiente le bastaba con invocar e instar, por ejemplo, por cambio de las circunstancias (razones de trabajo en Madrid), un incidente de modificación de medidas de familia que no consta que instara. Es decir, su voluntad de respetar el régimen de visitas y comunicaciones paterno-filial impuesto por una resolución judicial firme de familia y, sobre todo, su propio convencimiento personal, como madre y como psicóloga, de que lo normal y saludable es que una hija menor se relacionara con el padre pese a la ruptura definitiva de la pareja siempre fueron móviles nobles que sin duda alguna pesaron mucho más que sus hipotéticas y no demostradas apetencias personales. No tiene sentido la tesis que sostiene al respecto la Defensa cuando la madre siempre hizo todo lo posible, incluso en contra de la voluntad de la niña, para que la comunicación de su hija con su padre no se rompiera; si hubiera querido ser sibilina, podría haberlo hecho perfectamente de forma más fácil y diferente.

En conclusión, lo que aporta dicha testigo no sólo es objetivo sino que también es muy importante.

Y en consecuencia, los alegatos exoneratorios del procesado de que su esposa manipula intensamente a la niña y que toda esta historia es sólo un montaje para hacerle daño a él, caen por su propio peso ante la contundencia y avales con que se presentan los datos corroboradores que facilita esta testigo de cargo, que por otra parte no dependía para nada de su marido pues tenía su propia cualificación profesional, poseía su capacidad para encontrar trabajo por su cuenta, gozaba de su propia independencia económica y era la que tenía concedida la guarda y custodia de la hija, por lo que, en definitiva, no necesitaba querer perjudicar a su marido para conseguir nada de lo que ya tenía por sí misma; y de hecho su actitud fue siempre la de favorecer el régimen de visitas y comunicaciones entre padre e hija hasta que descubrió lo que sucedía, en que lógicamente decidió cortar por lo sano.

c.2.- Y tenemos el testimonio de doña Clara , también amiga de doña Socorro , que muchas veces en situaciones de ocio salió junto a su propio marido con el matrimonio formado por su amiga y el procesado, los cuatro juntos, y que aporta un dato sumamente relevante sobre la actitud libidinosa del acusado para con su hija:

Nos dice que "de Gines (el acusado) le llamó la atención que en una ocasión, recién separado, ella fue la que llevó a la niña para que estuviera con su padre y presenció como éste se ponía de rodillas, empezó a olerla y a palparla, incluso tocarle el pecho ". Es decir, confirma una forma de tocar a la niña que no parece la propia de un padre que respeta y quiere a su hija, sino todo lo contrario; desde luego no parece el modo más natural de contacto físico entre el progenitor y la pequeña, al menos no parece el propio de un padre de tipo medio. Pero es que incluso ese manoseo, realizado a presencia de la testigo, tiene la apariencia por sí solo de acto puntual de cierto abuso sexual, sin olvidar que con dicha declaración también confirma la versión de la niña referente a que, cuando estaba a solas con su padre, éste le olía por todo el cuerpo (además de tocarla en los genitales, en el culito y en otras partes).

Es un testimonio que aporta una corroboración periférica añadida, objetiva y externa, que por sí sola es de especial potencia convictiva contra el acusado, perfectamente valorable por la sala pese a la existencia de amistad entre dichas mujeres (no existe precepto alguno en la Ley que impida valorar el testimonio de un amigo).

c.3.- Y también tenemos el testimonio de la señora Tomasa , una cuidadora de las que tuvo la niña que trabajó año y pico en el domicilio de la madre y la hija, es decir, después de la separación matrimonial de la pareja, y que ya no lo hace para ellas (la madre y la hija viven en Madrid).

Lo relevante de su testimonio es que también incide en la idea de rechazo absoluto de la niña hacia el padre, por tanto, no es cierta la imagen que quiere transmitir el procesado de que con él la niña estaba tranquila al contrario de lo que ocurría con la madre. A diferencia de la madre, en que el rechazo y malestar de Princesa hacia la misma está suficientemente explicado y justificado en las llamadas de atención que la pequeña quería dirigir hacia su progenitora ante lo que le sucedía con su padre, no hay otra explicación racional de ese rechazo de la niña hacia el padre que la situación de abusos sexuales a la que era sometida. En este sentido la testigo también narra situaciones tales como que presenció como la niña " salía corriendo diciendo que se iba a morir, que se iba a suicidar, y que lo que le pasaba es por tener un padre como el que tenía ", o que " se tomó unas pastillas de su abuela en La Alberca y que ella misma se las quitó de la boca ", o que " estando en la playa, la niña dijo que quería morirse e intentó tirarse desde el balcón pero ella lo impidió ", lo que habla por sí solo de la situación de malestar personal de la niña, circunstancia también avalada por los peritos.

c.4.- Igualmente corrobora el testimonio de la víctima, mucho más tratándose de una niña de corta edad de la que es difícil presumir una potencial capacidad de manipulación de los psicólogos, psiquiatras o forenses que la han examinado, o del Ministerio Fiscal o de este tribunal, la pericial de su afectación psicológica que concluye que la pequeña padece un trastorno de estrés postraumático crónico derivado directamente de la situación que vivió de abuso sexual sostenido por parte de su padre.

Y que padece ese estrés postraumático cronificado como consecuencia de los hechos ocurridos nos lo dicen claramente en juicio los peritos don Juan Enrique , doña Ángela y doña Enriqueta . Y también han constatado que padece pensamientos intrusivos, conductas de evitación, sentimientos de culpabilidad, percepción del mundo como peligroso, vulnerabilidad personal, baja autoestima, miedo y problemas de sueño e interferencias en su desarrollo psicosexual, actuales y futuras.

De otro lado, tal como explica la psicóloga doña Ángela , la niña fue capaz durante su terapia de verbalizar y ubicar la fecha del comienzo de los abusos precisamente porque partía de la referencia de un viaje a Miami que por aquellas fechas realizó su madre, lo que ocurrió en torno a los 4 años de edad. Y los abusos se descubren poco antes de la Semana Santa de 2006, cuando la niña tenía 7 años, o sea cuando la madre no sólo escucha las explicaciones de su hija sino, sobre todo, cuando ella misma comprueba por sí misma la realidad de lo sucedido y la lleva a la entidad AMAIM. Es decir, hablamos de un período bastante largo de duración de los abusos, dada también la corta edad que tenía la pequeña, con lo que la cronificación del estrés postraumático es absolutamente lógica, mucho más cuando la víctima explica con claridad e insistencia que los abusos empezaron incluso antes de que se separaran sus padres - su padre aprovechaba las ausencias de la madre del domicilio familiar, por motivos laborales, para realizar todo tipo de tocamientos - y que se mantuvieron siempre en cada fin de semana alterno que le tocaba estar en compañía de su padre.

La Defensa del acusado pretende cuestionar la existencia de ese estrés postraumático crónico acudiendo al informe psicológico obrante al folio 497 - al que se dio lectura en la vista en presencia de todos los peritos y con el acuerdo de las partes, dada la imposibilidad de comparecer al acto del juicio del psicólogo que lo suscribía, don Anibal -. Pero dicho informe escrito no puede sacarse de contexto; su propio texto aclara que " el tratamiento tuvo como foco principal lograr una adecuada relación entre la madre y la hija así como dar a la madre determinadas pautas de relación con su hija no interviniéndose en otros aspectos traumáticos ya que se observó en la niña una recuperación espontánea de los mismos" , es decir, el objetivo esencial del tratamiento fue conseguir recuperar aquella relación deteriorada o de malestar existente entre la madre y la hija - aquellas llamadas de atención que hacía la niña para que su madre se diera cuenta de lo que le estaba pasando - y es sobre lo que principalmente se trabajó en terapia sin perjuicio de que lógicamente salió a relucir el problema de los abusos sexuales sufridos por la pequeña; por tanto la referencia a la recuperación espontánea de la niña tiene que ponerse necesariamente en relación directa con aquellas sesiones de recuperación de la relación entre madre e hija sin que se puedan abstraer de dicho tratamiento específico.

Pero en todo caso dicho informe también está matizado y explicado por los peritos comparecientes al juicio, en concreto, primero, por la psicóloga doña Ángela , que habla de un informe correctísimo pues trata la relación entre madre e hija cuando se fueron a vivir a Madrid, por tanto, cuando pusieron distancia con el padre. Dicha psicóloga explica que esto pudo ser un parche " pero a fuerza de parches vamos sobreviviendo "; señala que pudo haber una mejora pasajera por el hecho de irse a vivir a Madrid la madre y la hija y alejarse así del foco principal del proceso judicial, pero que el dolor y el sufrimiento vuelven a salir y que no concluirán, o no podrán empezar a superarse hasta que se cierre por completo el proceso judicial. En segundo lugar, también sostiene esa misma opinión la psicóloga jurídica doña Enriqueta , que da a entender que aquel informe del folio 497 podía ser consecuencia de un cierto paréntesis en la vida de la niña, pues el cambiar de ciudad, ir a un colegio nuevo, tener nuevas amigas, etc., pudo tener una cierta tranquilidad, pero en todo caso dice que la víctima necesita que se cierre por completo el proceso judicial para que se pueda empezar a trabajar bien con ella y que, en todo caso, tendrá problemas serios cuando afronte sus primeras relaciones sexuales libres. En tercer lugar, el médico forense don Juan Enrique , que ratifica en juicio el informe que suscribe junto a la psicóloga PS071 (Doña. Eugenia ), folios 697 a 701, también apoya ese estrés postraumático crónico de la niña y ambos nos explican que " la menor presenta una puntuación elevada en la Escala de Impacto de Sucesos Traumáticos ya que presenta dificultades para conciliar el sueño debido a que siempre tiene pensamientos sobre lo que le pasó, refiriendo a diario pesadillas sobre los abusos de su padre "; " la menor recuerda lo sucedido a menudo y como consecuencia de otros temas, tratando de olvidarlo sin conseguirlo "; " presenta desconfianza ante desconocidos y vulnerabilidad personal, ya que considera que no sería capaz de evitarlo si le volviera a pasar otra vez "; y nos explican que esa secuela " es una alteración significativa del estado de ánimo durante más de dos años después de la eclosión del conflicto"; "la menor ha visto alterado su desarrollo psicosexual, como consecuencia de estos hechos que no son adecuados para una menor ", es decir, persistirá en el futuro.

Por tanto, es evidente que el documento obrante al folio 497 no es incompatible con la existencia de ese estrés postraumático crónico. La secuela que padece la niña está suficientemente contrastada y acreditada y resulta objetivable.

Y aunque la Defensa trajo a colación la STS. de 28 de mayo de 2007 sobre el verdadero valor y alcance de las pruebas periciales de índole psicológica en relación al testimonio de la víctima, doctrina conocida por esta sala, es evidente que este tribunal no ha quedado condicionado por el resultado de dichas periciales practicadas en juicio - que sólo las utilizamos para apoyar una muy concreta corroboración del testimonio de la víctima menor, la de la existencia de un estrés postraumático crónico, entre las varias e intensas corroboraciones objetivas y externas existentes en este caso -, pues la prueba de cargo principal que utilizamos contra el acusado no es otra que las propias explicaciones de la niña vertidas en juicio que son sumamente creíbles en lo que es el núcleo sustancial o hecho base de lo que le sucedió, es decir, una situación sostenida en el tiempo de abusos sexuales cometidos por parte de su padre, con tocamientos lascivos y prácticas eróticas diversas que, aunque no han podido precisarse con exactitud, son reveladoras de la clara e inequívoca conducta delictiva del procesado contra la indemnidad y libertad sexual de su hija de corta edad.

SÉPTIMO: Con todo ello, es evidente que queda enervada plenamente la presunción de inocencia del procesado; hay prueba de cargo más que sobrada. Es responsable y culpable de lo que, en esencia, se le acusa. Y desde luego, otras pruebas que se han practicado no diluyen lo más mínimo esta conclusión, entre otras cosas, bien porque son ambiguas o ambivalentes bien porque no tienen la fuerza de los otros datos antes manejados.

7.1.- Así, el informe del detective privado unido a autos (f. 83 a 96), que ratificó en juicio con reconocimiento incluso por su parte de algún error importante sobre una supuesta nueva relación personal de la madre con un tercero que en realidad era inexistente, don Jeronimo , no sirve absolutamente para nada dado que no guarda la más mínima relación con los hechos objeto de enjuiciamiento penal; su trabajo simplemente consistió en localizar el domicilio de doña Socorro y de su hija en Madrid, lo que resulta totalmente irrelevante a los fines del proceso que nos ocupa.

7.2.- El testimonio del médico pediatra don Samuel , propuesto por la Defensa, amén de introducir un dato de cargo en contra del procesado como fueron sus manifestaciones de que a la niña fue imposible retirarle la ropa para examinarla en su consulta en las dos veces que le visitó en los años 2004 y 2005, o sea, dentro del período en que se sitúan los abusos, tampoco aporta ningún otro dato relevante. Es cierto que dice que no tuvo noticias de la existencia de abusos sexuales pero no ello no supone su negación, o que no pudieran haber ocurrido; es más, este desconocimiento del pediatra sobre el tema de los abusos avala nuevamente la objetividad de la madre que no le contó nada al médico sobre este particular y que se limitó a retener el dato visualizado por ella y por el médico como comprobación de lo que su hija le contó, ya que, como dice dicho testigo, aquellas dos visitas médicas sólo tuvieron por objeto un mero control pediátrico general.

7.3.- El testimonio de la maestra y tutora escolar de Princesa , doña Teodora , tampoco aporta nada relevante. Dice que fue profesora de la niña en el curso 2005-2006 y explica de ella que " tenía gran imaginación ". Cuenta que en una ocasión vio al padre ir a buscar a su hija al colegio pero que con la que tenía el trato más frecuente era con la madre. También explica que no presenció ningún incidente especial en relación a la niña salvo que sabía que tenía que ir al aseo con frecuencia y que alguna vez llamaron desde el centro a la madre para que le trajera ropa seca para cambiarse (se orinaba encima). Nos dice que veía que era una niña normal, que se comportaba de forma muy abierta y que siempre tenía cosas que contar, incluso que no recuerda haber oído palabras de animadversión de la niña hacia el padre. Pero todo ello no significa que los abusos sexuales no se cometieran sobre todo porque hay una prueba suficientemente contundente que avala su comisión. Y el dato que facilita de que la niña tenía gran imaginación tampoco significa nada especial, no significa que inventara, pues como también explica en juicio la psicóloga doña Ángela , " Princesa es una niña muy inteligente y con gran capacidad de expresarse" y cuando la trató en su consulta " hacía referencias a datos relacionados con el abuso que son imposible que conociera si no los hubiera visto, dada su edad ".

Y en todo caso, la impresión que nos transmitió dicha testigo en el acto del juicio fue la de que no conocía en profundidad la situación familiar. En definitiva, tampoco sirve para exonerar al acusado de su responsabilidad penal.

7.4.- Tampoco el testimonio de don Cesareo , primo hermano del acusado, sirve para mucho. Aunque explica que el veía que la relación padre-hija era buena y que " ve imposible " que Gines , el acusado, abusara de su hija, lo cierto es que también explica que él vivía en San Pedro del Pinatar y que por entonces el acusado lo hacía en Lo Pagán y que él no estaba delante cuando la niña se quedaba a dormir en casa del padre. Es decir, al margen de su propia opinión personal, perfectamente comprensible, lo cierto es que no puede aportar nada relevante en relación al momento en que Princesa se quedaba a solas con su padre durante los fines de semana y días proporcionales de vacaciones que le correspondían del régimen de visitas y comunicaciones.

7.5.- En este sentido, tampoco aporta nada relevante en relación a los hechos que nos ocupan el testimonio de doña Delfina , esposa del anterior, que reconoce que nunca estuvo en la casa de Gines (el acusado), pese a que añada que veía que la relación padre-hija era normal y que la niña estaba muy a gusto con el padre. Volvemos al marco de una opinión personal justificable perfectamente por razón de la relación familiar existente, que no contradice otros datos incriminatorios ya examinados que tienen especial potencia convictiva.

7.6.- Como tampoco aporta nada la declaración del testigo don Ezequiel - declaraciones leídas en el acto de la vista por la vía del art. 730 de la LECrim . con el consentimiento de todas las partes, dada su imposibilidad de asistir a dicho acto el día en que estaba convocado y dado que fueron declaraciones practicadas sumarialmente con contradicción -. De la lectura de los folios 191 y 192 de la causa sólo se desprende que no tuvo noticias de que la menor bajara su rendimiento escolar durante el curso 2005-2006 - el mismo al que se refería su tutora -, y que no apreció situación de rechazo de la menor hacia su padre, si bien añadía que tenía muy poco trato con la niña lo que es esencial para poder valorar estos datos que aporta. En definitiva, tampoco sus palabras exoneran al acusado de la autoría delictiva de los hechos que se le imputan.

7.7.- La declaración en juicio del propio acusado, que ciertamente niega la situación de abusos sexuales contra su hija, tampoco sirve para exonerarle. La sala no cree su versión de hechos ante la contundencia de los datos incriminatorios que se aportan en su contra. Y el tema de la supuesta manipulación de la madre a la niña, al que también recurre, ya ha quedado suficientemente contestado: sencillamente no había razón para ello y, además, tal hipótesis no queda mínimamente acreditada.

7.8.- Como tampoco aportan nada definitivo los estudios sobre la personalidad del acusado o sobre los padecimientos psicológicos que éste pudiera presentar.

Es cierto que la perito propuesta por la Defensa, doña Rosario , psiquiatra de profesión, nos explica en juicio que el acusado acudió a su consulta en un momento en que se encontraba " muy mal " si bien aclara que no fue su paciente y que lo que fue objeto de su encargo profesional fue una valoración psiquiátrica por su situación judicial aunque nos dice que la exploración psiquiátrica del acusado reveló ansiedad, angustia, trastorno adaptativo y depresión.

También nos dice que no existe un patrón definido de abusador sexual si bien, en su opinión, los hallazgos encontrados durante su estudio no permiten relacionar la personalidad del acusado con los hechos que se le imputan, lo cual no deja de encerrar una cierta contradicción formal por su parte cuando el objeto principal de su estudio, de su intervención profesional, tal como ella misma dice, era más bien la valoración de la situación judicial del procesado y cuando también reconoce que no fue su paciente. Pero en cualquier caso, la falta de un patrón científico de abusador sexual, o el posible perfil psicológico que pudiera transmitirle el acusado durante las entrevistas que mantuvo con él, tampoco excluyen la comisión delictiva por su parte. Insistimos en ello porque es importante, la prueba de cargo existente contra su persona es muy intensa y se apoya en datos objetivos contrastados que no se ven sobrepasados, a nuestro juicio, por un simple perfil psicológico en una materia en que científicamente se reconoce que no existe patrón definido de abusador sexual.

Y tampoco aportan nada definitivo los test psicométricos que le practicó doña Eufrasia , compañera de consulta de la anterior, que van en la línea de ésta en relación a los rasgos de personalidad que presentaba el acusado. Y si bien es cierto que señala en juicio oral que " una persona marcada por el sentido del deber, por la disciplina, por el honor, por una vida marcada por valores muy concretos, como es el caso del acusado por su condición de militar, responde a la forma de ser y comportarse ", lo cierto es que eso es más bien una conclusión generalista de lo que puede ser lo habitual en este tipo de personas pero dicha perito lo que no dice, porque no puede decirlo, es que en concreto el acusado no haya cometido los hechos que se le imputan.

En este sentido, también es cierto que el médico forense don Julio explicó en juicio que los padecimientos psicológicos que presentaba el acusado eran más propios de una persona que lo que siente en realidad es que le están acusando de algo que no ha hecho más que los propios que suele presentar quien sí ha cometido el hecho, coincidiendo no obstante en que no había un patrón científico de abusador sexual y que esas manifestaciones anteriores no excluían de ningún modo que el acusado hubiera podido cometer los hechos que nos ocupan.

Y también confirma que no existe un patrón científico de abusador sexual ni unas características concretas de personalidad propicia al abuso, la psicóloga jurídica PS071 (Doña. Eugenia ).

En definitiva, el perfil psicológico del acusado ni quita ni pone nada a su incriminación.

7.9.- Por otro lado, tampoco las condecoraciones o méritos militares del acusado (folio 292) sirven a su presunción de inocencia. Nadie cuestiona que fuera un buen profesional mientras estuvo en activo; pero lo que se le imputa no tiene nada que ver con su actividad militar.

7.10.- Y la pericial biológica que se llevó a efecto para ver si se encontraban restos en unas bragas de la niña, fue negativa. Por tanto, tampoco quita ni pone nada.

7.11.- Finalmente, tenemos la contrapericial de la psiquiatra doña Rosario que hemos venido examinando en distintos momentos de esta sentencia pero sobre la que hemos de volver a incidir para garantizar adecuadamente el derecho de defensa del procesado. Dicha perito fue propuesta y presentada por la Defensa con dos finalidades diferentes, la del análisis de la situación psicológica del acusado como consecuencia del proceso judicial al que se veía sometido por razón de estos hechos, que era prueba propuesta y admitida desde el principio y que ya hemos analizado anteriormente, y, la otra, la de revisión y crítica de la metodología empleada en sus propios trabajos por otros peritos y que se presentó al inicio del juicio.

Respecto a la primera cuestión, nos atenemos a lo ya dicho.

Respecto a la segunda, es de destacar que de los nueve peritos actuantes en el juicio oral, ocho de ellos, entre los que se encontraban los peritos públicos, se mostraron conformes con el método utilizado por algunos de ellos para analizar lo sucedido a la menor. Pero con independencia de los criterios cuantitativos, que tienen su importancia pero no son definitivos, también es cierto que algunas de las alegaciones que hace dicha perito psiquiatra, precisamente sobre esa metodología, tienen su sentido y razón de ser en apreciaciones sensatas como aquella que aludía a que hablando de posible penetración sexual (introducción de miembros corporales u objetos en la vagina) tendrían que haberse realizado reconocimientos médicos de la menor desde el principio, que nunca se hicieron en la proximidad del descubrimiento de los hechos, lo que incluso apoya el forense don Adriano que dice que se extrañó muchísimo de que cuando él vio a la niña, no por servicio de guardia sino para petición de informe pericial, todavía no se hubiera hecho una exploración física de la misma. Pero como quiera, por lo que ahora veremos, que no se va a apreciar ese subtipo agravado es evidente que la falta de reconocimiento médico inicial carece ya de la suficiente trascendencia práctica; es evidente que hubiera sido conveniente una mayor agilidad para que la niña fuese reconocida físicamente por algún facultativo que se pronunciara no ya sobre cistitis y vulvoganitis sino directamente sobre la posibilidad de apreciar señales físicas significativas de ciertas prácticas de abuso sexual, y mucho más cuando se iba a imputar, y se imputó, al procesado por supuesta introducción de sus dedos, o de algún objeto fino, en la vagina de la niña. Pero como decimos, no se va a dar por probada esa posible situación agravada.

También se quejaba dicha psiquiatra de que apreciaba que la menor utilizaba frases o expresiones que, por su edad, no podían ser de ella y que más bien parecían inducidas por tercero. Es posible que alguna frase o expresión de la menor no sea de su propia cosecha, esto es algo que puede ocurrir con este tipo de delitos y situaciones, pero lo cierto es que ya hemos valorado la objetividad que presidió la conducta de la madre que no avala precisamente una voluntad consciente por su parte de manipular a su hija, y, sobre todo, la intensidad del conjunto de las periciales practicadas en juicio oral - oyendo la sala directamente las opiniones y valoraciones de los distintos peritos - sobre la afectación psicológica de la menor que son reflejo de lo que le sucedía.

Pero en todo caso es de recordar que dichas periciales psicológicas sólo han sido utilizadas como una más de las varias e importantes corroboraciones objetivas y externas que concurrían respecto al testimonio único de la menor, es decir, nunca como prueba principal sino sólo como prueba complementaria o accesoria. Quiere ello decir que si suprimiésemos mentalmente el resultado de dichas periciales psicológicas seguiríamos disponiendo de un testimonio de la víctima perfectamente avalado por otras corroboraciones periféricas importantes, es decir, por una prueba de cargo potente. Por tanto, al final, las precisiones de dicha perito sobre la metodología empleada por los demás profesionales intervinientes en este caso, sean correctas o no (la sala no tiene suficientes datos científicos como para decidir cuál es la metodología correcta), carecen de la suficiente relevancia práctica para cambiar el sentido del fallo que hemos de dictar.

OCTAVO: El subtipo agravado del art. 182.1 CP .-

La modalidad delictiva consistente en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en la introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, no ha quedado suficientemente probada a juicio de la sala.

No es que en este punto no se crea el testimonio de la niña, que en conjunto no sólo no se cuestiona sino que además infunde bastante seguridad, sino que atendiendo a la poca edad de la misma cuando ocurrieron los hechos, a sus lógicas dificultades que pudiera tener para ser precisa en algunos detalles esenciales que ella no podía conocer con rigor, junto a la necesidad de olvidar que tiene, tal como expusieron varios de los peritos que intervienen en juicio, y, en definitiva, la falta de datos objetivos añadidos a su testimonio que avalen que el acusado, en aquellas prácticas sexuales que llevaba a cabo con su hija pequeña, metía en el interior de la vagina de la niña uno o dos dedos o algún objeto fino no identificado suficientemente, aconsejan que la sala actúe con suma prudencia en este punto en particular dadas las posibilidades punitivas agravatorias de esta agravación, caso de concurrir.

Es cierto que la niña explica en juicio oral que su padre fumaba mucho y por eso sabe cuales eran los dedos que utilizaba para introducírselos en la vagina, apuntando que con uno le hacía cosquillas y con el otro le hacía daño cuando se lo metía, también lo es que en ese mismo acto del juicio niega que le introdujera también algún objeto fino. Por el contrario, en su declaración prestada ante la Juez de Instrucción y también con presencia de las partes, que accedió al acto del juicio, no hace alusión alguna a la introducción de los dedos en la vagina aunque sí dice en cambio que su padre le metía ese objeto fino. La verdad es que en este punto no puede saberse con rigor cuál de las dos versiones era la real, incluso si la introducción de dedos u objeto realmente llegó a consumarse alguna vez. Es posible que la niña, por razón de su corta edad cuando ocurrieron los hechos, no pueda ser precisa o suficientemente clara respecto a lo que sería una verdadera introducción en su vagina, de dedos u objeto, y que también pudiera confundir ese acceso directo a la vagina con lo que, por ejemplo, sería simplemente la apertura manual por parte del acusado de lo que son los labios vaginales para tocar o frotar el clítoris por su parte interior y que ella lo confundiera con una verdadera introducción de tales miembros corporales en la vagina.

Y es que la posibilidad de confusión de la niña no es nada descartable cuando no sólo no existen datos físicos y científicos que avalen la posibilidad de la introducción de dedos u objeto en la vagina sino que los que existen parecen avalar precisamente lo contrario.

Así, la ginecóloga doña Mariana , que actuó en la fase testifical pero que en realidad tenía una consideración mixta de testigo-perito, y que examinó personalmente a la niña (f. 496), explica que " no se objetivó desgarro del himen de la niña, ni estaba roto, y que la introducción de un dedo de una persona adulta en una niña tan chiquita produce desgarro salvo que el contacto sea bastante superficia l".

En parecido sentido, el también ginecólogo don Casiano , autor del informe obrante al folio 490, dice que no debió apreciar desgarro alguno cuando examinó a la niña, pues de ser así lo hubiera hecho constar. Nos dice que detectó la infección que padecía la niña pero que la misma podía deberse a muchas causas. Y en este caso señala que tanto la cistitis como la vulvovaginitis - en lo que también coincide doña Mariana - pueden obedecer a múltiples razones. Y está de acuerdo con dicha afirmación el también médico forense, don Juan Enrique .

Igualmente, el también médico forense don Adriano , dice que la exploración genital y extragenital de la niña reveló que no había rotura del himen, que en definitiva no había lesión de ninguna clase; y en particular, respecto a la introducción del dedo dentro de la vagina de la niña, dice que, en principio, ello hubiera producido alguna lesión en atención a su edad salvo si esa introducción no fue profunda, en cuyo caso podría ser compatible la situación. Y respecto a la posible introducción de un objeto fino por la vagina dice que ello sólo hubiera sido posible, para no causar lesión a una niña tan pequeña, si se introduce exactamente ese objeto por el sitio exacto y además ello se hace en una situación de relajación por parte de la menor (lo que no parece que fuera su verdadero estado anímico cuando su padre la toqueteaba sexualmente sino la propia de nerviosismo y ansiedad, que se corresponde más fácilmente con lo que es la propia versión de la niña sobre lo que le parecían los tocamientos que le hacía su padre).

Obviamente la niña no ha podido precisar como fue exactamente la supuesta introducción de los dedos de su padre en su vagina, o sea, hasta dónde llegó aquél, y, en la duda que ello produce (exclusivamente en este punto concreto), es evidente que no podemos dar por probada la introducción del dedo o dedos en la vagina de la niña pues los contactos superficiales o poco profundos, o incluso lo que sería la mera apertura manual de los labios vaginales para tocar o frotar la parte interna del clítoris, que no serían propiamente introducción de miembro corporal en la vagina, que es lo que castiga el tipo penal, son los únicos que parecen compatibles con el hecho de que la pequeña no presentara lesión alguna, todo lo contrario de lo que hubiera ocurrido ante una verdadera introducción del dedo del adulto en la vagina de una niña tan pequeña.

Y algo parecido cabe decir de la posible introducción de un objeto fino; no sólo no podemos comprobarlo sino que incluso la situación que pudiera haber propiciado ese hecho no parece ser muy compatible con el estado emocional que debía presentar la menor cuando su padre abusaba sexualmente de ella en los propios términos en que la niña se expresaba (" su padre le hacía estas cosas cada vez que estaban juntos, y ella no quería que se las hiciera "), que lógicamente son explicaciones más acordes con una situación de nerviosismo y ansiedad que de tranquilidad.

Por ello, por este subtipo agravado no podemos condenar al procesado. Y ello no significa que no creamos a la niña, ya lo dijimos, pues sí la creemos desde una perspectiva subjetiva de su testimonio, sino que en atención a sus propias circunstancias personales de corta edad y conforme a lo que nos aportan los médicos sobre las grandes posibilidades que había de que sufriera lesiones si esa introducción no se hubiera quedado en un contacto puramente superficial, lesiones que no padeció, no tenemos forma de comprobar objetivamente si hubo o no verdadera introducción de miembro corporal u objeto en la vagina de la niña en los términos de rigor que exige toda condena penal, por lo que una elemental prudencia judicial debe llevarnos en este punto tan específico a acoger la interpretación más favorable para el reo.

NOVENO: Los subtipos agravados del art. 180.1, causas 3ª y 4ª CP conforme a la redacción vigente a la fecha de los hechos .-

En este caso concurren ambas causas de agravación.

9.1.- La causa 3ª se refiere a la especial vulnerabilidad de la víctima, entre otras, por razones de edad o situación.

En este sentido, ya lo hemos dicho, la niña estuvo sufriendo los abusos sexuales de su padre entre los 4 hasta y los 7 años de edad, es decir, cuando aún era muy pequeñita (menor de 13 años de cara a la ley).

Pero también debemos señalar que, junto a la circunstancia de edad tan joven, concurren otras circunstancias añadidas no menos serias que propiciaron la especial vulnerabilidad de la niña, en definitiva su indefensión absoluta. En este sentido es relevante que el acusado se aprovechara también, especialmente, de la situación propicia que se le presentaba, conviviendo todavía con su esposa, cuando ésta tenía que ausentarse por razones laborales o por tener que realizar algún viaje, mucho más cuando el acusado ya no trabajaba por tratarse de militar en la reserva. Y también se aprovechó de una manera muy especial del régimen de visitas y comunicaciones que en su favor y en el de su hija impuso la resolución judicial de familia que aprobó el convenio regulador de separación matrimonial; es decir, pervirtiendo la verdadera finalidad de ese régimen de comunicación con su hija, que no era otro que el de asegurar el contacto personal entre ambos en beneficio del mejor desarrollo personal de la niña y, lógicamente, para preservar los lazos de afecto que pudieran unirles - que es como debe entenderse el régimen de visitas y comunicaciones paterno-filial, y que es como lo entendía la madre -, pero no para usar ese tiempo o esa posibilidad de contacto personal en beneficio de la propia satisfacción sexual. Y a todo ello hay que añadir que esas comunicaciones paterno filiales se desenvolvían durante los fines de semana alternos que le tocaban al procesado en el domicilio exclusivo del padre, sito en otra población diferente a la ciudad de Murcia, en Lo Pagán, en donde la madre no podía tener ningún control o conocimiento sobre lo que allí sucedía por lo que, evidentemente, la pequeña estaba absolutamente desvalida y a merced y voluntad de las apetencias sexuales de su padre para con ella.

Por tanto, son varias las circunstancias fácticas que configuran esa especial vulnerabilidad de la víctima.

Como dice la STS. de 10 de octubre de 2006, nº 971/2006 , " La agravación específica del art. 180.3 del Código penal se conforma sobre las siguientes previsiones: especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad o situación y, en todo caso, cuando sea menor de trece años. Salvo este último supuesto en los que la aplicación de la agravación es automática , por la concurrencia del dato biológico de la edad, en los restantes casos es preciso acreditar la existencia de una vulnerabilidad bien anclada en la edad --que debe ser superior a los 13 años--, o en la enfermedad, o en la cláusula excesivamente abierta que supone la "situación", que patenticen una disminución e importante merma de la posibilidad de ejercer una defensa eficaz frente a la acción violenta o intimidatoria de que es objeto la víctima. En definitiva, esta especial vulnerabilidad no es sino una redefinición de la agravante genérica de abuso de superioridad adecuada al concreto escenario donde se desarrolla la agresión sexual (léase en este caso abuso sexual) ".

En este caso, pues, la agravación sería de aplicación automática dada la edad de la niña. Como dicen, entre otras, las SSTS. 476/2006, de 2 de mayo , 411/ 2006, de 18 de abril , 275/2005, de 2 de marzo , estamos en estos casos ante " una incapacidad para consentir (el contacto sexual) que supone una presunción iuris et de iure", de modo que " la posibilidad de admitir prueba en contrario sobre la capacidad del menor para consentir queda limitada a aquellos supuestos en que el sujeto pasivo tenga una edad muy próxima al tope legal de trece años " ( STS. 476/2006, de 2 de mayo ).

Pero ya hemos visto que además de la edad, la niña también estaba sumamente desvalida ante el procesado por el aprovechamiento del mismo de situaciones específicas de soledad en ausencia de su esposa del domicilio familiar o, posteriormente, con amparo del régimen de visitas y comunicaciones paterno-filiales impuestas por el juzgado de instancia en materia familiar.

9.2.- La causa 4ª se refiere a aquellos supuestos en que el sujeto activo se prevale, para la comisión delictiva, de su posición familiar estrecha por ser, entre otras posibilidades, ascendiente de la víctima.

En este caso el acusado es el padre biológico de la víctima, con el que además convivió y convivía, hecho no cuestionado e incluso reconocido por el propio procesado, por lo que se cumplen sobradamente las exigencias del precepto penal para aplicar dicha agravación.

9.3.- A su vez, en relación a la aplicación de ambas agravaciones a la vez y su compatibilidad con el principio non bis in idem traemos a colación la STS. de 30 de octubre de 2008, nº 665/2008, rec. 10506/2008 , expresamente invocada por el Fiscal, que nos dice en sus fundamentos de derecho segundo y tercero:

" SEGUNDO.- Sostiene el recurrente que, según la doctrina jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo, una vez que la minoría de 13 años de la víctima se utiliza para calificar el delito básico de abusos sexuales no consentidos, según lo dispuesto en el art. 181.2 , el empleo de la misma circunstancia para aplicar la agravante específica prevista en el art. 180.1.3º , vulnera el principio "non bis in idem".

Esta primera alegación, que cuenta con el expreso apoyo del Ministerio Fiscal recurrido, debe ser estimada.

Son numerosas las sentencias de esta Sala que se han pronunciado al respecto. Baste citar por todas la de fecha 9 de febrero de 2004 en la que señala que siendo preciso armonizar la exigencia de aplicación del principio general "non bis in idem", con rango constitucional, y la previsión agravatoria del artículo 182.2.2º de la anterior versión del Código, la Jurisprudencia ha entendido que sólo en aquellos casos en que además de la edad concurran otras circunstancias incardinables en la especial vulnerabilidad de la víctima, será compatible la aplicación del subtipo agravado, mientras que en aquellos supuestos en los que sólo sea la edad el hecho tomado para aplicar el tipo básico y la agravación no cabe esta última por infracción del "non bis in idem". Así, entre otras, las S.S.T.S. 210/98 , 123/01 o 645/03 , exponen que el principio de interpretación taxativa del tipo penal impide, sin incurrir en el vedado "non bis in idem", tomar la misma edad dos veces, pues la Ley no distingue distintas edades posibles dentro del término genérico víctima menor de 12 años que contemplaba el artículo 181.2.1º C.P ., de forma que "si se sobreañadiese la especial agravación por esta circunstancia de la edad sin que en la relación de hechos probados exista ningún otro aditamento es obvio que se produce la vedada incursión en el principio "non bis in idem", lo que es censurado unánimemente por todos los comentaristas del NCP. Por ello, debe reducirse la valoración especial a aquellos supuestos en que además de la corta edad de la víctima se añada otra circunstancia confluyente en esa especial vulnerabilidad y así lo entiende la generalidad de la doctrina científica" (también S.S.T.S. 259 y 1697/00 , 38/01 , 1974/02 y 224/03 ). Esta última señala que en definitiva serán compatibles ambas circunstancias cuando no se tenga en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino todas las circunstancias concurrentes, y entre ellas, la personalidad del sujeto pasivo del delito y los elementos objetivos para aprovecharse sexualmente de la víctima. Además, la doble valoración produciría el ataque a un mismo bien jurídicamente protegido, lo que se desprende de la propia interpretación contextual del precepto, artículo 182.2 C.P ., en tanto que parifica las circunstancias de edad, enfermedad y situación al elemento decisivo de la especial vulnerabilidad de la víctima; habiéndose explicado tal referencia a la edad, dada la equiparación a la situación y a la enfermedad, en el sentido no de edad infantil sino, contrariamente, muy avanzada. De ahí el sentido de la reforma de la Ley 11/99 para establecer un marco penal agravado cuando se trate de menores de 13 años.

Es importante destacar que en el caso presente el Tribunal a quo, según consta en la fundamentación jurídica de la sentencia, fundamenta la aplicación del tipo penal del art. 181.2 , que define el delito básico del abuso sexual, en el exclusivo factor de ser la víctima menor de 13 años, excluyendo la concurrencia de los otros dos elementos tipificadores del injusto: que la víctima se halle privada de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare.

Del mismo modo, para la aplicación de la circunstancia agravatoria del art. 180.1.3º , únicamente se considera la minoría de edad para afirmar que la víctima era especialmente vulnerable, deshechando que tal situación fuera consecuencia de otra causa de las previstas en esa disposición legal. Así se expone con meridiana claridad cuando la sentencia recurrida señala que en cuanto al extremo atinente a la falta de consentimiento, elemento del tipo básico, la edad a la fecha de los hechos de la menor, inferior a trece años en cuanto nacida el día 8 de febrero de 1995, así como en cuanto la concurrencia de la agravante específica ex art. 182.2 en relación al artículo 180.1 3º C. Penal "víctima especialmente vulnerable por razón de edad", vienen establecidos ope legis dado que en ambos supuestos ello opera en virtud de presunción "iuris et de iure".

La resolución judicial, pues, ha aplicado indebidamente el repetido art. 180.1.3º C.P . y por ello la sentencia debe ser casada, dictándose otra por esta Sala en la que se elimine la concurrencia de esa agravación.

TERCERO.- Por el contrario, la reclamada indebida aplicación de la agravante específica de prevalimiento del art. 180.1.4º , debe ser desestimada.

La compatibilidad entre la minoría de edad y el prevalimiento del agente que utiliza la situación de manifiesta superioridad sobre la víctima que aquél le proporciona, es patente y así se constata al establecer el legislador, individualizadas, autónomas, e independientes ambas circunstancias agravatorias.

Pues bien, en el caso presente, el hecho probado al que hay que atenerse, deja constancia de que el acusado consiguió el consentimiento de la víctima para la práctica de los actos sexuales que describe "prevaliéndose de la relación de dominio derivado del parentesco paterno-filial existente con su hija". Es decir, el acusado se aprovechó de una situación de clara superioridad para conseguir sus propósitos lúbricos, derivado de su condición de padre de la víctima, de tan solo diez años de edad, para que aquélla accediera a las prácticas que aquél le imponía, lo que integra sin la menor duda la agravante de prevalimiento acertadamente apreciada por el Tribunal de instancia ".

DÉCIMO: La continuidad delictiva .-

Y también concurre el supuesto del art. 74.1 y 3 CP - delito continuado - pues tal como explicaba Princesa en su declaración en sede de plenario, datos que son perfectamente creíbles a tenor de los numerosos aportes que avalan su testimonio en lo que es lo esencial de su declaración, su padre aprovechaba todos los fines de semana que le correspondían del régimen de visitas y comunicaciones, todos ellos , para llevar a cabo con ella los tocamientos y prácticas de tipo sexual de que aquélla era objeto, e incluso cuando su madre se ausentaba de casa cuando todavía convivía el matrimonio. Y en esto la niña sí que es absolutamente insistente y firme; lo dice siempre.

Todo ello, además, dentro de una situación de absoluta impunidad - hasta que se descubrieron los hechos - y en un marco de absoluto dominio de hecho sobre la menor que no podía defenderse de ninguna manera y que tenía que soportar a ultranza los ataques que contra su indemnidad y libertad sexual le prodigaba precisamente su padre.

En este sentido, a modo de ejemplo de posible cuantificación del número de veces que se prodigaron estos abusos sexuales con la niña, obiter dicta , tenemos que reseñar que la separación matrimonial tiene lugar por sentencia de fecha 27 de octubre de 2005 (folios 28 a 35) y dado que a dicha situación judicial se llegó por mutuo acuerdo de los cónyuges podemos establecer razonablemente que no es previsible que se interpusiera recurso alguno contra aquella sentencia de familia, ni consta que se interpusiera - nadie ha objetado nada al respecto en relación al relato de acusación -. A esa fecha inicial le damos un margen prudencial, para salvar el trámite lógico de notificación a los interesados, por ejemplo de unos quince días, con lo que nos situaríamos a mediados de noviembre de 2005. Como quiera que está probado que el último contacto del acusado con su hija en función del régimen de visitas y comunicaciones fue el del fin de semana del 17 al 19 de febrero de 2006, inclusive, pues en la noche del martes siguiente, día 21, es cuando la madre comprobó como su hija se quejaba de dolores en su aparato genital y a partir de ahí se puso en marcha y acudió al médico, es evidente que, en principio, podemos hablar de un período global aproximado de 3 meses como mínimo. Eso supone aproximadamente, contando solo la mitad alterna, 6 fines de semana constituidos por el período que va de viernes por la tarde a domingo por la tarde, lo que a su vez implica dos noches durmiendo con el padre - que era cuando se producían los abusos -, con lo que ese cálculo inicial nos daría al menos unas 12 veces de sesiones de abuso. Pero ha de tenerse también en cuenta que el padre estuvo con su hija, por derecho propio, parte de las vacaciones de Navidad, que lógicamente son días que han de sumarse a los fines de semana alternos, con lo que la cuenta aumentaría. Finalmente a eso habría que añadirle también las veces que el acusado se quedó a solas con su hija cuando todavía convivía con la madre de la niña o el tiempo de la separación de hecho de la pareja. Y es que en realidad hablamos de un tiempo de abusos de aproximadamente 3 años; por tanto, hablamos en realidad de un número incontable de ataques contra la indemnidad y libertad sexual de la pequeña.

Ciertamente es un ejemplo sin pretensión científica alguna, pero sí que sirve para hacernos una idea aproximada de las veces que el padre se dedicó a toquetear a su hija en sus genitales y otras partes de su cuerpo partiendo, eso sí, tal como ya hemos expuesto, de la afirmación persistente, que nosotros creemos y que hace la hija, de que siempre que estaba a solas con su padre se producían estos hechos. Por tanto, en términos de prudencia, no sería irracional sostener que las veces que estos actos se produjeron fueron numerosísimas.

Así se desprende también del conjunto de la actividad probatoria desplegada en este proceso, ya analizada, en especial los padecimientos psicológicos que sufre la niña, todo lo cual no habla precisamente de hecho puntual sino de una situación estable y sostenida durante bastante tiempo, desde que la niña cumplió aproximadamente 4 años hasta que cumplió los 7, tal como decimos. No se pueden cuantificar las veces exactas que el acusado utilizó a su hija pequeña como mero objeto de satisfacción sexual propia, pero lo evidente es que esto no ocurrió una sola vez sino que en muchísimas ocasiones se repitieron estos lamentables y tristes hechos.

Concurre, pues, esa continuidad delictiva en la conducta del procesado pues no sólo se repitieron incesantemente estas conductas delictivas contra la misma persona, su hija, sino que también se aprovecharon por parte del procesado similares situaciones de soledad de la niña con absoluto e ilimitado control sobre ella por su parte y sin posibilidad de defensa de ninguna clase para la pequeña hasta que fue capaz de contar a su madre lo que le sucedía, previas numerosas llamadas de atención por su parte que, en principio, no pudieron ser bien interpretadas. Estas circunstancias, la propia naturaleza del hecho y los preceptos que son de aplicación al caso justifican sobradamente la apreciación de la continuidad delictiva en el supuesto analizado.

UNDÉCIMO: Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.-

Ninguna de las partes alegó circunstancia modificativa específica en sus respectivos escritos de conclusiones; incluso la Defensa negó expresamente en dicho trámite que las hubiera. Y recordemos que dichos escritos de conclusiones son los que marcan el verdadero objeto del proceso penal a semejanza de lo que representan en el proceso civil los escritos de demanda y contestación. Por tanto, en puridad técnica, no habría por qué valorar este apartado sin alegación formal al respecto, y de hecho, de no contestar, tampoco cabría formalmente un alegato de incongruencia omisiva. No obstante, la Defensa se refirió a ello por vía de informe final - que es trámite que no fija los límites ni el objeto del proceso penal sino que su finalidad es la de transmitir e intentar convencer al tribunal de las tesis que cada uno defiende, nada más -; y por ello, como quiera que si se puede apreciar de oficio cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que sea favorable al reo, es por lo que analizaremos el alegato y posibilidad de dilaciones indebidas , es decir, de la atenuante analógica que creó la jurisprudencia para reparar por esta vía los retrasos judiciales excesivos con base a la legislación vigente a la fecha de los hechos.

La denuncia penal se presenta el día 8 de mayo de 2006, poco después de confirmarse los hechos que en esencia nos ocupan por la entidad AMAIM, que reconoce y explora a la niña poco antes de iniciarse el proceso penal. Y el juicio oral se celebra entre el 15 y 18 de marzo de 2011. El número de sesiones del acto del juicio (4) y los datos que maneja esta misma sentencia ya dan idea de que estamos ante una causa compleja, en la que además se han practicado numerosas periciales que necesariamente han impedido una especial agilidad en la tramitación de esta causa. Pero hablamos del transcurso de casi 5 años entre la denuncia inicial y la fecha de esta sentencia. Y si hemos hablado del tiempo de duración del proceso como perjuicio añadido a la víctima - alguna psicóloga explicaba que hasta el proceso judicial no se cierre por completo no podrá trabajarse adecuadamente en la recuperación psicológica de Princesa - es evidente que esa misma circunstancia de dilación temporal también tiene que serle valorada al procesado.

Y de ahí que sea procedente aplicarle la atenuante analógica básica de dilaciones indebidas conforme a la redacción vigente a la fecha de los hechos del art. 21.6 del CP .

DUODÉCIMO: Sobre las penas a imponer.-

El art. 181.1.2 y 4 CP en relación con las causas 3ª y 4ª del art. 180.1 CP impone una pena máxima privativa de libertad de tres años de prisión - que en este caso creemos más adecuada que la de multa en atención a las innumerables circunstancias concurrentes que hablan de un padre carente por completo de sentimientos paternales y respeto mínimo hacia su hija pequeña -. Ahora bien, no sólo nos encontramos en una situación que concurren las agravaciones 3ª y 4ª antes aludidas, cuando simplemente la aplicación de una u otra ya obliga a situar la pena en su mitad superior por razón de los abusos sexuales de la menor, sino que también concurre la continuidad delictiva. Por eso, si simplemente nos limitáramos a situar también la pena final a imponer en la mitad superior por razón del delito continuado, es evidente que se produciría un solapamiento de las responsabilidades del procesado pues la suma punitiva de las circunstancias 3ª, 4ª del art. 180.1 CP con la continuidad delictiva (art. 74.1 ) nos seguiría llevando a una pena máxima privativa de libertad de tres años de prisión. La sala cree que eso supone una cierta parcela de impunidad del procesado pues podría sancionarse igual (3 años de prisión) la suma de varias conductas agravadas concurrentes en este caso con el supuesto de que sólo concurriese una sola de dichas circunstancias de agravación. Es decir, no habría proporción punitiva en atención al daño real causado.

Por eso en este supuesto, excepcionalmente, hacemos uso del último inciso del art. 74.1 CP que permite llevar la pena hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, abanico punitivo que en abstracto llegaría hasta los 4 años y 6 meses de prisión y situado en su mitad inferior al margen punitivo comprendido entre los 3 años y los 3 años y 9 meses de prisión.

A dicho ámbito de punición habría que aplicarle, finalmente, la atenuante analógica básica de dilaciones indebidas, con lo que no debiéramos superar, en lógica y coherencia jurídica, la mitad resultante, es decir, la pena de 3 años, 4 meses y 15 días.

La sala impone precisamente esa pena privativa de libertad de 3 años, 4 meses y 15 días, es decir, a nuestro juicio la máxima legal en este caso que le lleva a su cumplimiento efectivo en un centro penitenciario, por entender que todas las circunstancias concurrentes, entre ellas, la edad tan joven de su hija, las secuelas producidas a la misma que incluso podrán mantenerse en el futuro de cara al momento en que la niña se convierta en mujer y pueda iniciar libremente su propia vida sexual, la reiteración incesante e incontable de todos los abusos, la situación de dominio absoluto de la menor y su manifiesta indefensión, el aprovechamiento de todo un régimen de visitas y comunicaciones paterno filial, o las salidas de casa de su esposa, incluso el aprovechamiento de que su vivienda estuviera localizada, después de la separación, en una localidad algo distante de la ciudad de Murcia, o incluso los momentos en que su hija dormía y la despertaba sobresaltada con todo tipo de tocamientos eróticos impropios de su edad, y en especial todo lo que ello significa del desprecio más absoluto por parte del procesado por la dignidad y salud de la pequeña, o la evidente falta de lazos de afecto mínimos que todo ello representa por quien está unido a la víctima por lazos estrechísimos de sangre, así lo exigen.

Y junto a la pena privativa de libertad hay que imponerle, por imperativo legal, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A ello debemos sumar, tal como solicitan las Acusaciones, la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad del procesado sobre su hija, al amparo de lo dispuesto en el art. 192.2 CP , por tiempo prudencial de cinco años a contar desde la firmeza de la sentencia, es decir, también próximo a la pena máxima legal y con valoración de la atenuante que ha sido apreciada, período que garantiza suficientemente el desarrollo personal de su hija hasta una edad suficiente y la toma de decisiones en su favor por parte de la madre. Y ello porque quien ha demostrado de manera palpable un desprecio absoluto por la dignidad e integridad moral de su hija y una falta manifiesta de afecto por la pequeña, como es el caso, no es persona ni moral ni materialmente capacitada para tomar decisiones que redunden en beneficio de la misma, con la responsabilidad y el afecto necesarios. De ahí que se acceda también a esta petición.

Igualmente, por aplicación de lo establecido en el art. 57 CP , se establece en beneficio de la menor, la prohibición de que el procesado se comunique con ella por cualquier modo o se aproxime a menos de 500 metros, en cualquier lugar público o privado en que la misma se encuentre, incluido su domicilio y lugar de estudio o trabajo, durante un período que excederá en 5 años la pena de prisión impuesta, que es período suficiente para que la niña alcance la mayoría de edad.

No procede, en cambio, imponer medida alguna de alejamiento o comunicación respecto a la madre. Es cierto que ella ha sido una víctima indirecta de estos hechos por el tremendo dolor que todo esto le ha provocado y que todavía le provoca, pero no consta ningún acto o conducta por parte del procesado que haya puesto en algún riesgo personal a la madre, por sí misma, más allá de la situación derivada de los presentes hechos. Además, la impresión que tiene la sala, a resultas de toda la conducta desplegada por su parte, antes y durante este proceso, que hemos analizado sobradamente, es que se trata de una persona con solvencia personal, preparación, personalidad, criterio, razonabilidad y recursos suficientes y que, por tanto, a diferencia de otras mujeres, no precisa en este momento de una especial tutela del Estado de cara a quien fue su marido. A ello hay que añadir que hoy doña Socorro vive en Madrid, es decir, lejos del núcleo familiar y social del procesado, afincado en la Comunidad de Murcia. A diferencia de su hija, que es la víctima directa, su caso y posición no es parecida. Y ello sin perjuicio de que ante cualquier vicisitud o peligro que pudiera surgir en el futuro, pudiera solicitar por su cuenta, al margen de este proceso, cuantas medidas de protección fuesen necesarias, si ello procediere.

DÉCIMO TERCERO: De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, naciendo a su cargo la obligación de resarcir los daños causados.

13.1.- En el supuesto que nos ocupa, es evidente que la niña Carmen ha sufrido un daño psicológico importantísimo, que hemos descrito en los hechos probados y en los fundamentos de derecho de esta resolución, que aquí damos por reproducidos y a los que nos atenemos. Y eso tiene que ser adecuadamente reparado no sólo en su aspecto de daño moral, que es innegable en su caso, sobre todo valorando el tiempo de duración de los abusos, prácticamente 3 años, y su muy corta edad, sino también en su aspecto material de coste de tratamientos psicológicos de todo tipo. Por eso procede aceptar la indemnización que, por daño moral, interesan las acusaciones, o sea, la cantidad de 60.000 euros. Téngase en cuenta, tal como describieron los peritos, que las secuelas que padece actualmente la niña seguirán probablemente en el futuro con especial afectación de su persona cuando, ya siendo mujer, trate de tener libremente su propia vida sexual. Es decir, la permanencia en el tiempo de las secuelas justo a su propia intensidad justifican sobradamente la concesión de esta indemnización.

Y acorde con lo dicho, tal como solicita la Acusación particular, también es razonable que la niña, a través de su madre, sea indemnizada en el importe de los gastos médicos y psicológicos que en trámite de ejecución de sentencia se acrediten como recibidos por su parte, hasta la fecha de esta resolución, mediante la presentación de las correspondientes facturas con su IVA por los tratamientos de recibidos por la misma, y ello a contar desde la fecha de presentación de la denuncia penal. Criterios de seguridad jurídica obligan a acotar los límites temporales de esta reparación, pues aunque la niña parece que todavía precisará de tratamiento futuro es evidente que no podemos dejar abierta, sine die , la posibilidad de generar más gastos de este tipo y la fijación de la consiguiente responsabilidad civil, sobre todo cuando no sabemos si al final se producirán realmente y cuándo se producirán en su caso y a qué coste. Y además, tampoco ha habido en el juicio una previsión del importe económico de esta clase de cuidados que pudiera precisar Princesa en el futuro, ni tampoco se piden expresamente esos posibles gastos futuribles, con lo que lo más objetivo es ceñirlos a los producidos hasta ahora.

13.2.- De otro lado, aunque es lógico que la madre haya sentido gran dolor por lo ocurrido a su hija, como madre que es, la sala no ve suficientes razones objetivas para indemnizarla personalmente pese a la petición de las Acusaciones y pese a que algún perito sostenga que padeció estrés postraumático.

Así, la pericial de la psicóloga PS071 (Doña. Eugenia ), perito público, ratificada en juicio y obrante a los folios 260 y 261, expone que la madre está recibiendo tratamiento psicológico en un centro especializado en Madrid, pero ello se orienta, como bien dice el informe, a que la menor pueda ir asumiendo la experiencia vivida y del mismo modo recibir recomendaciones, o pautas de conducta para la madre, orientadas a los comportamientos a seguir, destacando las conclusiones de dicho informe que en el momento de la exploración no se aprecia psicopatología o trastorno mental reseñable que pudieran afectar las capacidades volitivas o cognitivas, pero sí se detecta la necesidad de continuar dándole pautas de conducta para afrontar las cuestiones planteadas por la menor. Es decir, este informe lo que establece es un camino o método a seguir para los adecuados cuidados y recuperación de su hija. Y la propia perito Doña. Eugenia es la que explica en juicio que el estrés de la madre es achacable al estrés y situación de su hija, pero que el estrés que padece la madre no es por trastorno depresivo crónico sino más bien un trastorno adaptativo que no tiene nada que ver con el estrés postraumático.

Pero es que, además, respecto al tratamiento que recibe en Madrid, es el psiquiatra y a la vez compañero suyo en la misma clínica en que ambos trabajan, don Daniel , el que nos explica que la madre presentaba un cierto nivel de angustia pero que solo hizo con ella tratamiento sintomático con fármacos que fue ajustando a sus necesidades y que el núcleo de su problema no era otro que la cuestión acaecida a la hija; y en ningún caso se abordaron cuestiones vitales con ella aclarando que para él lo que tenía doña Socorro era un estrés adaptativo más que un estrés postraumático, e incluso aclaró que cuando trabajaban juntos pudo observar como la misma llevó a cabo sus tareas sin problema alguno, siendo su capacidad de trabajo buena.

En definitiva, dolor de madre sí, lógico, pero perjuicio psicológico añadido en su propia persona más que discutible; no está claro. Se desestima esta pretensión.

DÉCIMO CUARTO: En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso que ha sido necesario para su enjuiciamiento.

Ahora bien, como el procesado tiene que ser absuelto del subtipo agravado de introducción de miembro corporal u objeto en la vagina, es evidente que hay que rebajar el porcentaje final de dichas costas, que alzada y prudencialmente dejamos situadas en un 80% del total de las causadas, es decir, la bonificación que se le concede por esta causa es de un 20% sobre dicho total. Y ello porque asignamos un 20% a la acusación general por abusos sexuales básicos (acreditada), otro 20% al delito continuado (acreditado), otro 20% por la causa 3ª del art. 180 CP (acreditada) y otro 20% por la causa 4ª (acreditada); de ahí nos sale el restante 20% que es el referente a la acusación no acreditada.

Y dichas costas abarcan también las propias de la Acusación particular, expresamente solicitadas por dicha parte. Y ello por ser el principio general que rige en esta materia según constante jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

La doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª en materia de imposición de las costas de la Acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los criterios que resultan de las SSTS. 1510/2004, de 21-11 y 1164/2004, de 13-10 : "1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 CP 95 ). 2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS. 26-11-97 , 16-7-98 , 23-3 y 15-9-99 , entre otras muchas). 3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. 4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso en el perjudicado y no sobre el condenado ( STS. 16-7-98 , entre otras). 5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS. 71/2004, de 2-2 ; 348/2004, de 18-3 ; y 520/2004, de 27-4 )".

En el mismo sentido, la STS. de 27 de abril de 2007, nº 395/2007, rec. 2268/2006 , reafirmando toda la doctrina anterior y con cita específica de la sentencia 1423/2005 de 25 de noviembre , recuerda también que: "...la regla general es la de imponer su pago al condenado, de acuerdo con el general principio recogido en el artículo citado en el motivo, 123 del Código Penal , y que sólo de forma excepcional, y por tanto motivada, podrá excluirse del pago de las costas de la Acusación Particular al condenado cuando la actuación de éste haya sido manifiestamente superflua o haya formulado peticiones claramente heterogéneas -entre otras STS 1429/2000 de 22 de septiembre , y las en ella citadas-.....". Añadiendo que, para tal imposición, "..tampoco es exigible la íntegra acogida de sus peticiones...".

Pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia ( SS.T.S. de 21 de febrero de 1995 , 2 de febrero de 1996 , 9 de octubre de 1997 y 29 de julio de 1998 , entre otras), coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias (art. 240.3 de la L.E .Criminal). Como señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 "la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como mero resarcimiento de gastos procesales".

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Gines como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en los arts. 181.1.2 y 4 y 180.1.3ª y 4ª , en relación con el art. 74.1, todos ellos del Código Penal , concurriendo en este caso la circunstancia modificativa atenuante analógica básica de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP. Y en consecuencia se le imponen las siguientes penas:

TRES AÑOS, CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad del procesado sobre su hija Carmen por tiempo de CINCO AÑOS a contar desde la firmeza de la sentencia.

Igualmente, por aplicación de lo establecido en el art. 57 CP , se establece la prohibición de que el procesado se comunique con su hija Carmen por cualquier modo o se aproxime a ella a menos de 500 metros, en cualquier lugar público o privado en que la misma se encuentre, incluido su domicilio y lugar de estudio o trabajo, durante un período que excederá en 5 años la pena de prisión impuesta.

Se desestima la petición de las Acusaciones de fijación de medidas similares a favor de su madre, doña Socorro .

Y se le imponen expresamente al condenado el 80% de las costas totales de esta instancia, incluidas las propias de la Acusación particular.

SE LE ABSUELVE en cambio de la acusación por el subtipo agravado del art. 182.1 CP .

En materia de responsabilidad civil, se le condena a indemnizar a su hija Carmen , a través de la persona de su madre, en la suma de SESENTA MIL euros (60.000) en concepto de daño moral, y también en el importe de los gastos médicos y psicológicos que en trámite de ejecución de sentencia se acrediten como precisados por su parte hasta la fecha de esta sentencia, mediante la presentación de las correspondientes facturas con su IVA por los tratamientos recibidos por la misma, a contar desde la fecha de presentación de la denuncia penal. Y a dichas cantidades dinerarias se les aplicará el interés del artículo 576-1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto de aplicación automática en todas las jurisdicciones.

No ha lugar a fijar indemnización a favor de su madre.

Y para el cumplimiento de la responsabilidad personal que se le impone, se le abona el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, salvo que le hubiere servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditaría en ejecución de sentencia.

Se dará, en su caso, a las piezas de convicción su destino legal.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal, de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a ley, y de manera personal al condenado y a doña Socorro .

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Se extiende la presente en el día de la fecha de la anterior sentencia e inmediatamente a continuación de aquélla, en el mismo cuerpo documental donde ésta se redacta, para informar a las partes que contra ella puede interponerse recurso de casación dentro del plazo de cinco días con las formalidades previstas al respecto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en especial arts. 854, 855 y siguientes, doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.