Sentencia Penal Nº 32/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 54/2011 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 2ª/2.

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-10/049753

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2010/0049753

Rollo penal / Penaleko erroilua 54/2011

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001 - NUM000 - NUM002

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ABUSO SEXUAL /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo.Instrucción nº 4 (Bilbao) / Instrukzioko 4 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Sumario / Sumarioa 1/2011

Contra / Noren aurka: Cosme

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ

Abogado/a / Abokatua: LUIS INFANTE ESCUDERO

Acusación particular / Akusazio partikularra:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a / Abokatua:

SENTENCIA Nº 32/11

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. MARIA JESUS ERROBA ZUBELDIA

D/Dña. JUAN MATEO AYALA GARCIA

D/Dña. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a diecinueve de abril de dos mil doce.

Visto en juicio oral y publico ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Sumario nº 1/11, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de los de Bilbao por delito de abuso sexual, Rollo de Sala núm. 54/11, contra Cosme , nacido en Barakaldo el NUM003 -1965, con D.N.I. NUM004 , sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional desde el 2-2-11, representado por el Procurador D. Juan Carlos Ruiz Gutierrez y bajo la dirección letrada de D. Luis Infante Escudero, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. JUAN MATEO AYALA GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En su escrito de conclusiones provisionales, el Ministerio Fiscal cañificó los hechos como constitutivos de:

- Un delito de abuso sexual del artículo 182.1 del Código Penal (conforme a la redacción anterior a la reforma 5/2010);

- Dos delitos de corrupción de menores del artículo 187.1 del Código Penal (conforme a la redacción anterior a la reforma 5/2010);

- Dos delitos de corrupción de menores del artículo 187.1 del Código Penal (reforma 5/2010);

- Un delito de corrupción de menores del artículo 187.2 del Código Penal en grado de tentativa (reforma 5/2010);

- Un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.1 del Código Penal .

De dicho delitos consideró autor al acusado Cosme , a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando se le impusieran las siguientes condenas:

- Por el delito de abuso sexual, la pena de 7 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de contactar o comunicarse con la víctima y aproximarse a Juan Antonio . durante un periodo superior en 10 años al de la pena de prisión impuesta en la sentencia.

- Por cada uno de los dos delitos de corrupción de menores la pena de 2 años y 6 meses de prisión inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 18 meses a razón de una cuota diaria de 15 euros con aplicación del artículo 53 del Código Penal .

- Por cada uno de los dos delitos de corrupción de menores la pena de 3 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 18 meses a razón de una cuota diaria de 15 euros con aplicación del artículo 53 del Código Penal .

- Por el delito de corrupción de menores del 187.2 en grado de tentativa la pena de 3 años de prisión así como la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, la pena de 24 meses de multa a razón de una cuota diaria de 15 euros con aplicación del artículo 53 del Código Penal .

Interesó asimismo el abono de las costas procesales y que, en concepto de responsabilidad civil, indemnizara al menor Juan Antonio . en la cantidad de 6.000 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC para los intereses de demora.

SEGUNDO.-En el mismo trámite, la defensa de Cosme consideró los hechos constitutivos de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.1 del Código Penal , en grado de tentativa.

Alternativamente, calificó los hechos, además de como quebrantamiento de medida cautelar, como constitutivos de dos delitos del artículo 187.1º del Código Penal , cometidos por el acusado en las personas de Héctor . y Juan María .

Del delito de quebrantamiento es autor el acusado; aletrnativamente, de los dos delitos del artículo 187.1º del Código Penal .

Concurre en el acusado la atenuante de trantorno de la personalidad y alteración psíquica del artículo 21 del Código Penal en relación con el 20.1; así como las atenuantes de confesión y colaboración con la justicia del 21.7 en relación con el 21.4 del Código Penal.

Procede imponer al acusado por el delito del 468.1 la pena de multa de doce meses a razón de 5 euros diarios.

Alternativamente procede imponer al acusado por dos delitos del artículo 187.1º del Código Penal la pena de 6 meses de prisión y multa de 12 meses a razón de 5 euros diarios.

TERCERO.-En el trámite de conclusiones provisionales, la representación del Ministerio Fiscal interesó que se agregara en la conclusión 1ª, en lo relativo a la conducta del acusado con Juan Antonio . donde dice relaciones anales, 'y bucales'. En la misma conclusión, donde dice enero de 2010 debe corregirse por enero de 2011.

En la conclusión 2ª apartado 4, se suprime en 'grado de tentativa'.

En la conclusión 5ª apartado 4, se suprime 'tentativa' y se solicita la pena de 4 años de prisión, e inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

La defensa de Cosme elevó a definitivas sus conclusiones.

I. Cosme , entre los meses de septiembre y noviembre de 2010, contactó con varios menores de edad, utilizando para ello las redes sociales Tuenti y Messenger, accesibles mediante Internet, en las que conseguía ser agregado a las listas de contactos de los menores, a sabiendas de que lo eran. Los nombres de usuario o niks que utilizó fueron varios, como ' Bola ', ' Botines ' y ' Chato '. La finalidad que perseguía el acusado era establecer conversaciones con contenido sexual, y en su caso, tener encuentros sexuales mediante precio, siempre con el ánimo de satisfacer su deseo sexual, en los términos que se detallarán.

1.En las fechas señaladas, mantuvo conversaciones con Plácido ., nacido el NUM005 -1993, de 16 años de edad en la fecha de los hechos, en las que le pidió a través del Messenger que le enviara fotos y le envió el propio acusado una fotografía de su pene; en ellas, también le ofreció 50 euros por hacerle una mamada o por mantener cualquier tipo de relación que le propusiera, insistiéndole en ocasiones para quedar con él y realizar tales actos sexuales. Plácido ., que terminó eliminando de su lista el contacto del acusado, nunca se planteó la posibilidad de acceder a sus propuestas, que no tomó en serio, limitándose a seguirle la corriente.

2.Al menor Victorio , nacido el NUM006 -1996, de 14 años de edad en la fecha de los hechos, le propuso sexo oral a cambio de un máximo de 50 euros. Esta propuesta se la realizó el acusado en la red social Tuenti, y le propuso que le enviara fotografías. Victorio no pensó atender en ningún caso a las propuestas, aunque pensó que, por parte del acusado, eran serias y reales.

3.A comienzos del mes de octubre, Cosme entró en contacto con Juan Antonio ., nacido el NUM007 -1996, de catorce años de edad en la fecha de los hechos, con el que mantuvo diversas conversaciones a través de Tuenti, Messenger y teléfono móvil. En ellas fueron entrando en temas de naturaleza sexual, intercambiándose fotografías, en algún caso de ellos desnudos, o de sus penes respectivos. En un momento determinado, Cosme ofreció dinero a Juan Antonio . a cambio de tener relaciones sexuales, sin establecer cuáles, aceptando aquél aun sin conocer la cantidad de dinero ofrecida. Finalmente, cuando le fueron ofrecidos 50 euros, le pareció bien; Juan Antonio estaba ahorrando para comprar un piano, y la cantidad prometida aumentaba sus ahorros.

El acusado y el menor quedaron en la pensión en la que Cosme tenía alquilada una habitación, donde vivía. Juan Antonio . se trasladó desde Getxo en metro, indicándole el camino Cosme . Sobre las 19 horas, cuando Juan Antonio . llegó a su domicilio, Cosme le pasó a su habitación; ambos se desnudaron, mostrando el acusado una efusividad que sorprendió al menor, que quedó un tanto confuso. No obstante, tuvieron un encuentro sexual libremente consentido, cuyo contenido no ha podido ser determinado. Tampoco ha quedado acreditado si se produjo un acto sexual en el que Cosme se introdujo en su boca el pene de Juan Antonio .

Cuando Juan Antonio . manifestó su deseo de irse, lo hizo; no llegaron a quedar para una ocasión posterior, aunque no lo descartaron. En esa ocasión posterior, Cosme le abonaría la presente relación (que le había avisado que no podría pagar, aceptando Juan Antonio .) y la siguiente, de producirse, a la vez.

La relación terminó porque la madre de Juan Antonio . descubrió todo lo sucedido, y denunció los hechos.

4.A comienzos del mes de enero de 2011, al menor Héctor ., nacido el NUM008 -1995, de 15 años de edad en la fecha de los hechos, el acusado le ofreció 20 euros, en la red social Tuenti, por hacer cualquier cosa de tipo sexual con él, y le preguntó cuándo le había salido semen por primera vez; Héctor le dijo que iba a cortar, diciéndole el acusado que esperara que estaba viendo un video porno y haciéndose una paja. Héctor . le advirtió que dejara en paz a su hermano Moises ., ya que solo tenía 11 años. Héctor no consideró que las propuestas de Cosme fueran serias.

5. También a comienzos del mes de enero, Cosme contactó vía Tuenti y por teléfono, con Moises ., nacido el NUM009 -1999, de once años de edad en la fecha de los hechos, con el que solo tuvo conversaciones acerca del skate, al que Moises . es aficionado.

6.A comienzos de enero de 2011, también vía Tuenti, contactó con Juan María ., nacido el NUM007 -1995, de 15 años de edad a la fecha de los hechos, al que propuso hacerle cualquier cosa a cambio de 20 euros, refiriéndose a actos de contenido sexual.

II.En las diligencias penales abiertas a raíz de los hechos narrados, y sucedidos entre Cosme y Juan Antonio ., el Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao dictó auto de fecha 28 de octubre de 2010 por el que se imponía al acusado la prohibición de comunicarse con Juan Antonio ., su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por él, en distancia no inferior a 300 metros, y prohibición de comunicarse con el menor por cualquier medio. El auto fue notificado al acusado, quien, no obstante, envió mensajes a Juan Antonio . a través del Tuenti en los que pedía que retirara la denuncia, llegando a entablar una conversación por esa vía con la madre de Juan Antonio . insistiendo para que quitara la denuncia. Además, utilizando diversos niks y perfiles, trató de contactar con el menor para que le agregara en su cuenta.

III. Juan Antonio . tiene una madurez inferior a la de su edad cronológica. Por ello, es una persona más vulnerable e influenciable relativamente que otra persona de su edad. No consta sin embargo que Cosme captara esa situación, ni que la utilizara en su provecho en los actos que se han descrito.

IV. Cosme sufre invalidez desde su nacimiento, viéndose obligado a portar muletas para deambular, y a llevar una prótesis en la pierna derecha.

De escasa formación académica e intelectual, presenta una parafilia (pedofilia con inclinación homosexual) sobre una personalidad disfuncional, no encontrándose disminuida su capacidad volitiva en relación con los hechos enjuiciados.

Fundamentos

PRIMERO.- Prueba practicada y su valoración.

La declaración de hechos probados parte de la valoración que hace el Tribunal de la prueba practicada en el acto del juicio oral. En él se oyó al acusado, a los testigos y a los peritos, y se practicó la prueba documental.

En realidad, Cosme reconoce la mayor parte de los hechos por los que le acusa el Ministerio Fiscal, de modo que la discrepancia queda reducida a algunos aspectos puntuales, o bien al ánimo o intención que le guiaba cuando mantuvo varias de las conversaciones con los menores.

I.El aspecto más significativo que debe determinar el Tribunal es si el día en que Cosme tuvo el encuentro con Juan Antonio ., hubo o no un acto sexual con abuso de superioridad, y si en el mismo se produjo una penetración, o si, por el contrario, un acto de esas características no tuvo lo lugar. O bien si, como estima la Sala, no puede determinarse con precisión suficiente.

A. Sobre la existencia de una situación de superioridad.

En opoinión del Tribunal, el encuentro fue consentido, y Juan Antonio . actuó libremente. Es cierto que Cosme hizo una oferta económica al menor, que esto, en un primer momento, determinó su voluntad. Pero también lo es que, junto al dinero, aprecia la Sala una motivación diferente, de contenido difícilmente determinable pero relacionado con el estadio de desarrollo del menor, que explicaría los numerosos mensajes de todo tipo enviados por Juan Antonio . a Cosme , algunos de fuerte contenido sexual; que explicaría asimismo el encuentro sexual aún a sabiendas de que no le pagaría el mismo día, puesto que se lo había avisado previamente; y, por último, explicaría los posteriores mensajes de texto, en los que no se aprecia reproche o deseo de ruptura por parte del menor, hasta ser descubierta la situación.

Es verdad que el informe forense establece en Juan Antonio . una inmadurez que aumenta su vulnerabilidad. A juicio del Tribunal, dicha inmadurez difícilmente pudo ser captada y utilizada en su propio provecho por Cosme , pues no hubo encuentros presenciales entre ambos que permitieran una percepción al menos aproximada de su personalidad.

Tampoco se aprecia en el acusado una experiencia vital particularmente intensa o rica, o una capacidad intelectual que le coloque en situación de aprovecharse de las vulnerabilidades del menor. Y la situación generada, en la que Juan Antonio . acude al domicilio de Cosme voluntariamente, tras los encuentros virtuales y con el designio de recibir (no el mismo día) dinero a cambio de hacer aquello que él desearadesde el punto de vista sexual, no más ni menos, según él mismo reconoció, no cabe incardinarla en una situación de inferioridad en el menor; o de superioridad en el mayor de la que se aproveche.

En este sentido, pese a la diferencia de edad, importante diferencia de edad, las circunstancias físicas y mentales de Cosme impiden, a juicio del Tribunal, configurar una situación de abuso de superioridad a partir del momento en que llega el menor a su domicilio. Él ha manifestado que se quedó bloqueado, pero también que se fue cuando quiso. El bloqueo no está determinado a qué fue debido, ni en qué consistió o cómo se manifestó, ni si pudo ser consciente de él el acusado.

Lo cierto es que no hay constancia de un cambio de los términos pactados, o de las relaciones de hecho, a partir de la llegada al domicilio de Cosme . Unos y otras determinan, como lo calificamos anteriormente, un encuentro libre; en el que el dinero actuó como agente motivador, pero no causalmente único; y en el que las limitaciones intelectuales del acusado, a las que han de añadirse las físicas, debidas a su minusvalía, eliminan cualquier atisbo de situación de superioridad.

Después del encuentro, todavía el menor envía algunos mensajes a Cosme , en los que no hay reproche ni arrepentimiento por las condiciones o el contenido del mismo.

B. Contenido sexual de la relación.

Tanto el acusado como Juan Antonio ., han variado sobre este punto sus versiones. Durante la Instrucción, el acusado admite una penetración anal de Juan Antonio . hacia él, en tanto que Juan Antonio ., siempre con dudas, la refiere como del acusado hacia él. En el acto del juicio oral, explicándolo por los nervios y el temor (no sabía lo que decía), el acusado afirma que no hubo tal penetración, lo que también mantiene, en el mismo sentido negativo (no pasó nada) el menor, referido a penetraciones.

Sin embargo, en el acto del juicio, aparece una felación que le habría hecho el acusado al menor, según éste declara, felación que no había relatado en su declaración judicial (aunque sí aparece en el informe médico forense como manifestada por Juan Antonio . y, como 'posible', lo recoge el Juez Instructor en el auto de procesamiento).

Esta ausencia en las declaraciones anteriores hace que este Tribunal no pueda determinar, más allá de toda duda razonable, si se produjo o no un acto sexual de los que han venido siendo considerados: si penetración anal y en qué dirección, o si penetración bucal.

II.En el resto de los apartados de los hechos probados que describen contactos del acusado con menores en las redes sociales, se recogen los testimonios del propio acusado y de los menores, que fueron oídos e interrogados por el Ministerio Fiscal y la defensa sobre los extremos relativos a la forma y el contenido de las conversaciones, envío (en algún caso) de fotos; la percepción que tenían los menores acerca de las intenciones de Cosme , aspecto sobre el que fueron interrogados de modo expreso, etc.

III.Otro tanto cabe decir de la vulneración o quebranto de la prohibición de comunicarse con el menor; la discrepancia, en este punto, está en realidad sobre si pretendía que se retirara la denuncia o si se trataba por el acusado de pedir perdón. La Sala ha recogido lo que dice la testigo madre de Juan Antonio ., en el sentido de que le pidió expresamente que retirara la denuncia.

IV.En lo relativo a las condiciones mentales y personalidad del acusado se ha valorado la prueba pericial médico forense, que recoge la característica disfuncional de su personalidad, en la que se asienta una parafilia homosexual. Los forenses aludieron a su desenvolvimiento para descartar cualquier disminución de su capacidad volitiva en relación con los hechos, así como una capacidad de autocrítica que preserva su imputabilidad.

V.Respecto a Juan Antonio ., los exámenes periciales dan como resultado una inmadurez que le hace más vulnerable. Se propone como criterio evaluador de ésta inmadurez la desproporción entre medios y fines (dinero ofrecido en relación con el objeto que deseaba adquirir) aceptados por el menor, para desvelar la irrealidad del análisis o su falta de seriedad en la relación coste beneficio aceptada por Juan Antonio ., impropia de la edad.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

Se va a dividir el análisis de la calificación de los hechos en cuatro apartados relativos a las tipologías por las que acusa el Ministerio Fiscal, distinguiendo:

- La acusación por el delito de abuso sexual.

- Las acusaciones por delito de corrupción de menores del 187.1 antes y después de la reforma de 2010.

- La acusación por delito de corrupción de menores del 187.2.

(En ambos casos, debe hacerse la salvedad de que el delito es en realidad de prostitución de menores y no de corrupción).

- La acusación por delito de quebrantamiento de medida cautelar.

I.Delito de abuso sexual del artículo 182.1 del Código Penal (conforme a la redacción anterior a la reforma introducida por la L.O. 5/2010).

La acusación del Ministerio Fiscal resulta se concreta del siguiente modo:

Art. 182.1: En todos los casos del artículo anterior, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.

Art. 181.3: La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

El Ministerio Fiscal considera, en consecuencia, que (aunque no lo dice expresamente) la conducta de Cosme en relación con Juan Antonio . constituye un delito de abuso sexual con prevalimiento. El abuso es cualificado porque hubo penetración anal (y felación, según agrega el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas) y el consentimiento se obtuvo prevaliéndose de la situación de superioridad existente. En su análisis de la prueba, la acusación asume la penetración, acoge de nuevas la penetración bucal y funda el abuso en el prevalimiento por la voluntad del menor viciada por el dinero que se le ofreció.

1.Al analizar la prueba, se ha explicado que el Tribunal no puede concluir, por las contradicciones existentes en las declaraciones del acusado y en las del propio Juan Antonio . (contradicciones entre sí y dentro de sus propias declaraciones en las diferentes ocasiones que han declarado) y por la falta de ratificación que pueda basarse en datos objetivos, si hubo o no alguna de las cualificaciones del 182.1.

En el caso de la penetración bucal, además, apareció por primera vez en el juicio, lo que motivó la correspondiente modificación de hechos del escrito de acusación en las conclusiones definitivas, modificación esencial que contradice el principio acusatorio y que este Tribunal no puede tomar en consideración (y que, en todo caso, no considera acreditada).

El análisis realizado descarta, en consecuencia, la modalidad agravada en cuanto al contenido sexual.

2.El Código Penal, en el caso de menores, concede validez al consentimiento sexual de los menores mayores de 13 años (antes de esa edad es irrelevante), si bien tal consentimiento debe ser libre. No lo es si se obtiene con abuso de situación de superioridad.

Al analizar la prueba hemos concluido que no se produjo tal abuso, porque no había una situación de superioridad. La Fiscalía basa dicha situación en la presencia del dinero, la oferta de Cosme que habría viciado completamente el consentimiento del menor; y, acogiendo el informe del Médico Forense, sitúa la superioridad, además, en la inmadurez del menor y el aprovechamiento que, muy probablemente, hizo el acusado de ella.

La cuestión es compleja. La situación de superioridad no puede partir en exclusiva de la diferencia de edad, como declaran entre otras la STS. de 5-1-2009 . La STS. de 27-6-2003 señala que deben añadirse otros elementos, como pueden ser la deficiente socialización, el reducido grado de inteligencia, la drogadicción del sujeto pasivo. Esta doctrina se reitera en numerosos pronunciamientos.

Por tanto, junto al dato de la diferencia de edad, debe comprobarse que existe una situación objetiva de superioridad, que además debe ser manifiesta. En el caso presente, la presencia de la oferta económica es un elemento evaluable, pero no consideramos que coartó la libertad de Juan Antonio . al prestar el consentimiento. No lo hizo porque el acusado no estaba en una situación de necesidad en la que el dinero supliera una carencia grave, real e inmediata. No colocó a Cosme en situación manifiesta de superioridad, más cuando, en las circunstancias concretas, el menor acudió libremente desde una relativamente larga distancia, a sabiendas de que no le pagaría ese día, un precio que él había aceptado por una relación sexual cuyos contornos él podría fijar. La STS de 22-12-2006 , que hemos seguido en este apartado, analiza y resuelve una situación similar.

De hecho, más allá de la situación de bloqueo que nos fue relatada, en términos un tanto confusos, lo que se nos cuenta sobre el desarrollo del encuentro responde a lo que se había pactado. Si Cosme pudo sorprender con su efusividad a Juan Antonio ., o si se despojaron de la ropa de una u otra forma, son detalles que no afectan a la esencia de la libertad de consentimiento, que se hizo efectiva cuando Juan Antonio . decide marcharse del lugar y lo hace.

Las circunstancias físicas de dominio o de superioridad por la diferencia de edad no están presentes tampoco. El acusado es un minusválido que precisa de muletas para deambular; de baja estatura, su movilidad está disminuida. Juan Antonio . es un adolescente normalmente desarrollado, de notoria mayor altura que el acusado.

Tampoco se aprecia una diferencia de experiencia vital, o una formación intelectual o profesional en Cosme que le sitúen en un plano de superioridad. Además, el carácter parcial y segmentario del conocimiento acerca del menor a partir de las conversaciones, chats y mensajes intercambiados, no estima la Sala que permitiera al acusado captar primero y aprovecharse después de la inmadurez declarada de Juan Antonio . Esta inmadurez remite a componentes valorativos, apreciables tras análisis realizados por expertos, que en ningún caso pudo Cosme apreciar.

En consecuencia, y a modo de recapitulación: no aprecia la Sala que se produjeran las modalidades sexuales del artículo 182 (con penetración); en todo caso, sea cual fuere el contenido sexual del encuentro, hubo consentimiento válido, no obtenido con prevalimiento, por más que hubiera una notoria diferencia de edad, ya que la circunstancia de que se hubiera ofrecido dinero no fue determinante de la prestación del consentimiento, ni hubo otros elementos apreciables de superioridad.

II.Delitos de prostitución de menores del artículo 187.1 del Código Penal conforme a la redacción anterior a la reforma 5/2010 y conforme a la redacción dada al precepto por dicha norma.

Conforme al artículo 187.1 del Código Penal , El que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de una persona menor de edad o incapaz, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

La reforma de 2010 ha agregado lo siguiente, además de elevar el límite superior de la pena a cinco años: La misma pena se impondrá al que solicite, acepte u obtenga, a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con persona menor de edad o incapaz.

En la acusación del Ministerio Fiscal, las conductas descritas en su escrito y recogidas en los hechos probados de esta sentencia, son reconducibles al delito de prostitución de menores, tanto si fueron realizadas antes de la reforma como si lo fueron después. Las cuestiones que deben resolverse son:

- (1) Ámbito típico antes de la reforma y después de ella.

- (2) Calificación de los hechos una vez delimitado dicho ámbito.

1.En esta materia es preciso tener en cuenta el Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 12 de febrero de 1999:

Debe examinarse en cada caso concreto atendiendo a la reiteración de actos y a la edad más o menos temprana del menor, si la actuación de los clientes induce o favorece el mantenimiento del menor en la situación de prostitución. En este sentido, en los casos de prostitución infantil, jóvenes de 13, 14, 15 años, ha de considerarse ordinariamente la relación sexual mediante precio como punible, con independencia de que el menor ya hubiese practicado la prostitución con anterioridad, pues a esa edad tan temprana, el ofrecimiento de dinero por un adulto puede considerarse suficientemente influyente para determinar al menor el acto de prostitución solicitado.

Con este criterio, el Tribunal Supremo admitía -antes de la reforma- la autoría del cliente, pero con restricciones. Dichas restricciones, en la práctica jurisprudencial, procedían de la necesidad de verificar si con la entrega del dinero se favorece la ulterior dedicación a la prostitución del menor. Y ello sin perjuicio de que pudiera concurrir un delito de abuso sexual con prevalimiento: en este sentido, es aplicable, también aquí, la doctrina contenida en la STS de 22-12-2006 .

Es opinión doctrinal que esas restricciones se agudizaron a partir del Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 9 de febrero de 2005, conforme al cual en principio solo será sujeto activo del tipo de corrupción de menores previsto en el artículo 189.4 el que realice una actividad de tercería respecto a la conducta típica prevista en el mismo. Aunque no referido expresamente al delito de prostitución de menores sino al de corrupción del 189.4, hizo más presente la idea de tercería en el ámbito de la prostitución de menores, esto es, la realización de actos sexuales del menor con terceros mediante precio, aunque no llevó al abandono de la idea contenida en el Acuerdo de 1999.

Ante este complejo panorama, la reforma incluye la incriminación directa y explícita del cliente. Cumple así las previsiones de la Decisión Marco 2004/68/JAI, de modo que el cliente del menor comete el delito en todo caso, esto es:

- Si el menor estaba ya en la prostitución.

- Si se le determina a ella a partir de la relación sexual mediante precio.

- Simplemente si se le solicita la relación sexual mediante precio.

Aun cuando la equiparación entre solicitud y realización efectiva ha sido criticada por no respetar el principio de proporcionalidad; y aun cuando suscita dudas en la doctrina si el menor ha de estar o no en estado de prostitución, lo cierto es que la reforma clarifica el ámbito típico, de manera que lo que con vacilaciones y restricciones era objeto de punición en la interpretación del delito por la Jurisprudencia, según hemos visto, lo es ahora con mayor claridad por decisión soberana del legislador.

2.Corresponde examinar si los actos de solicitud sexual mediante precio a menores a sabiendas de que lo son, utilizando para ello redes sociales vía Internet, son reconducibles al artículo 187.1.

No lo eran expresamente antes de la reforma. En los verbos típicos no estaba solicitar, y era preciso verificar la capacidad determinante para la prostitución, como hemos visto ya, en las acciones de inducción, promoción, favorecimiento o facilitación.

Después de la reforma sí aparece como típica la acción de solicitar relaciones sexuales a menores mediante precio. Se trata de un estadio previo a la inducción, a la promoción, al favorecimiento o a la facilitación; y es previo también a aceptar u obtener una relación sexual mediante precio. Sería el equivalente a la tentativa, castigada, como hemos señalado, con la misma pena que la consumación.

En nuestro caso, incluso, sería un acto preparatorio, puesto que la solicitud no era presencial. Este dato es decisivo, antes y después de la reforma. Como tal acto preparatorio no está previsto y resulta, en consecuencia, impune. La solicitud virtualdebería al menos ser confirmada cara a carapara entrar en el ámbito típico.

Por otro lado, el principio de lesividad exige que la acción porte una capacidad de lesión para el bien jurídico, en el sentido del tipo de que se trate. Que lo ponga en peligro, al menos potencial.

En nuestro caso, las conductas descritas en los hechos, en cuanto son virtuales, esto es, no presenciales, están aún en un estadio previo, atípico, no configuran aún ni siquiera la tentativa.

Viene en apoyo de esta interpretación un argumento sistemático, como es la nueva previsión del artículo 183 bis del Código Penal , que castiga el llamado acoso cibernético a menores. Para que la conducta sea punible, los menores han de serlo de 13 años; se ha de pretender cometer un delito de los previstos en los artículos 178 a 183 y 189; y debe ejecutarse algún acto material tendente al acercamiento para hacer efectiva la propuesta.

La previsión legal otorga una guía valorativa: si para delitos como los contenidos en los tipos de referencia es preciso que la proposición que se haga por Internet (o mediante el teléfono o mediante cualquier otra tecnología de la información y la comunicación) sea con menores de 13 años, y vaya acompañada de actos materiales tendentes al acercamiento, es lógico que se exija en el caso de la solicitud de realización de una relación sexual con menor mediante precio en Internet, la confirmación presencial de la misma. Al menos eso para una previsión tan contundente que equipara, en la pena a imponer, el inicio de la acción (sin resultado típico alguno) con el resultado.

Pero, aún más: en el caso presente, los jóvenes solicitados (excepto en el caso de Juan Antonio . ya examinado) o no tomaron en serio, o siguieron el rollopero nunca pensaron en acudir a las propuestas de Cosme . Esto es, no apreciamos una potencialidad objetiva ni subjetiva de la acción para causar una lesión o para poner en peligro el bien jurídico en el sentido del delito de prostitución de menores por el que se le acusa.

III. Delito de prostitución de menores del artículo 187.2.

Por último: en cuanto a la propuesta al menor de 13 años Moises ., que venía siendo calificada como tentativa de prostitución, es convertida en las conclusiones definitivas en delito consumado.

Considera el Ministerio Fiscal que la actitud del acusado, que llamaba constantemente, diciendo al menor que tenía 14 años pero que tenía la voz ronca, constituía ya el tipo consumado de prostitución de menores y que, de no haber intervenido su hermano contando a sus padres lo que sucedía, hubiera desembocado en otro acto de prostitución, o en una solicitud punible desde el punto de vista del artículo 187.2 en su nueva redacción.

Entiende el Tribunal que la calificación Fiscal, ya como tentativa, era puramente conjetural, puesto que pretendía adelantar la inervención del Derecho Penal más allá de la tentativa, al propio proceso de formación de la voluntad del acusado. Dicho de otro modo, el Minisetrio Fiscal interesa la punición del pensamiento de delinquir, o mejor, del pensamiento presunto de delinquir.

La acusación no es admisible: no lo era a título de tentativa y con mayor razón no lo es como delito consumado, pues en el caso de Moises . no hubo contenido sexual de las conversaciones, ni por tanto, propuesta o solicitud sexual mediante precio, implícita o explícita.

IV. Delito continuado de quebrantamiento de condena.

La última de las acusaciones es por delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.1 del Código Penal , continuado por haber realizado el hecho en varias ocasiones ( artículo 74 del código Penal ).

Dice el acusado que no le quedó claro que no pudiera comunicarse con el menor Juan Antonio . No obstante, el auto que le imponía la prohibición de comunicar por cualquier medio, auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao de fecha 28 de octubre de 2010 es claro sobre el particular y resulta una alegación puramente defensiva y sin contenido real alguno.

La defensa del acusado interesó que fuera considerado en grado de tentativa, toda vez que el acusado no llegó a contactar con el menor. No obstante, aun cuando es cierto que no llegara a contactar, el menor supo del intento; el acusado pretendió, utilizando los mismos medios y aún otros distintos (con otros niks, etc.) la comunicación en numerosas ocasiones. Con ello ha atentado contra el bien jurídico, que en el delito de quebrantamiento no es personal, sino la Administración de Justicia, cuyas resoluciones son, en nuestro caso, abiertamente desobedecidas. Con este punto de vista, es clara la consumación del delito.

TERCERO.- Autoría.

Del delito es autor el acusado por su participación en el mismo directa, consciente y voluntaria.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Las circunstancias que ha alegado la defensa, relativas al trastorno de la personalidad y alteración psíquica, así como la atenuante de confesión y colaboración, no han quedado acreditadas; la primera de ellas no se desprende del informe forense, que niega cualquier disminución de la capacidad volitiva para los delitos que se enjuiciaban, señaladamente para los de contenido sexual.

El delito de quebrantamiento de medida cautelar, orientado además por el acusado a que fuera retirada la denuncia, según relató a la Sala la madre del menor, está todavía más alejado de la posibilidad de apreciación de la atenuante.

En cuanto a la atenuante de confesión, la actitud del acusado en relación con las comunicaciones que estableció con quebranto de la medida cautelar impuesta, en el sentido de ayudar en la investigación, carece de relevancia.

QUINTO.- Pena.

La pena prevista para el delito es de multa de 12 a 24 meses. Lo hemos considerado consumado y continuado. La madre del menor aludió a los numerosos actos de comunicación que llevó a cabo Cosme por diversos medios y en diversos entornos.

Estima la Sala adecuada a la culpabilidad, atendidas las circunstancias concurrentes, el hecho de que utilizó para ignorar la prohibición de comunicarse precisamente los mismos entornos que determinaron la prohibición, la pena de multa de 19 meses. En atención a los escasos medios económicos acreditados procede fijar una cuota de diaria de 4 euros.

SEXTO.- Costas.

A Cosme se le acusaba de 7 delitos. Se le absuelve de seis de ellos y se le condena por uno; procede en consecuencia condenarle, en aplicación del artículo 123 del Código Penal , a 1/7 de las costas procesales, declarando de oficio los 6/7 restantes.

SÉPTIMO.-Para proteger la intimidad de los menores afectados, se omiten los nombres completos de los mismos.

Vistos los artículos citados

Fallo

CONDENAMOS A Cosme , como autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, a la pena de MULTA DE DIECINUEVE MESES (19 MESES),con una cuota diaria de 4 euros; se establece la responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de prisión de 285 días. Y le condenamos al abono de 1/7 parte de las costas causadas.

ABSOLVEMOS A Cosme DE UN DELITO DE ABUSO SEXUAL Y DE CINCO DELITOS DE PROSTITUCIÓN DE MENORES de los que venía siendo acusado. Declaramos de oficio 6/7 de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por quebrantamiento de forma o por infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediane escrito firmado por letrado y procurador en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.