Sentencia Penal Nº 32/2012, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 12/2012 de 16 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00032/2012

ROLLO DE SALA Nº 12/2.012.

PROCEDE: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE CIUDAD REAL.

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 718/2.009.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 58/2.011.

SENTENCIA. Nº 32

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Iltmos. Sres.

PRESIDENTE.

Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.

MAGISTRADOS.

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

D. FULGENCIO VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

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En Ciudad Real, a 16 de Noviembre de 2.012.

Vistos por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial , los precedentes autos de Procedimiento Abreviado con número de rollo de Sala 12/2.012, seguidos por un delito continuado de apropiación indebida, contra Maite , nacida en la Habana (Cuba), el día NUM000 de 1.973, hija de José Antonio y Envida, con domicilio en Miguelturra (Ciudad Real), CALLE000 nº NUM001 Bloque NUM002 - NUM003 , provista de NIE NUM004 , de solvencia parcial informada, en libertad por esta causa de la que no ha estado privada y sin antecedentes penales, representada por el Procurador Sr. Utrero Cabanillas y defendida por el Letrado Sr. Vallejo Fernández. Ha sido también parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida, articulando acusación particular las compañías aéreas Air Comet S.A. Aerosur S.A., Air Europa L.A. S.A., Air France, Iberia L.A. E., Avianca S.A., Qatar Airways, Spanair, Aerolíneas Argentias, Alitalia, Lan Airlines S.A., Tap Air Portugal, TAM, Tarom, Continental Airlines, KLM, Royal Air Maroc, Lufthansa, Delta Air Lines Inc, Aerovias de México, Swiss Int. Air Lines, British Airways, Finnair, Cubana Aviación, vueling Airlines, Thai Airways, Luxair, Aeroflot Russian Air, VRG Linhas Aereas, Olympic Airlines, Ukraine Internation, Malev, Regional Airlines, Islas Airways S.A., representadas por el Procurador Sr. Villalón Caballero y defendidas por el Letrado Sr. Navasqués Cobián. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. IGNACIO ESCRIBANO COBO, quien expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de esta Sección, que al margen se relacionan, en los siguientes términos.

Antecedentes

PRIMERO. Que por el Juzgado de Instrucción número 1 de Ciudad Real, se tramitó el procedimiento abreviado nº 58/2.011, y en el que el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Maite como autora criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 , 249 , 250-1-6º en relación al artículo 74/1 y 2 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando en definitiva la imposición de las penas de 4 años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, a la satisfacción de las costas y de las responsabilidades civiles que son de ver en dicho escrito. La acusación particular por su parte calificó los hechos de igual modo solicitando la penas de 3 años y 6 meses de prisión, accesorias legales, y multa de 10 meses con cuota diaria de 10 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, al pago de las costas con inclusión de las devengadas por la acusación particular y las responsabilidades civiles detalladas en su escrito de acusación.

SEGUNDO. Que dado traslado del escrito de acusación a la defensa, por la misma se mostró disconformidad con su contenido y pretensión condenatoria, interesándo la libre absolución de su defendida.

TERCERO. Que turnada que fue la presente causa a esta Sección, se procediéron a señalar las sesiones para la celebración del correspondiente Juicio Oral, el que vino a desplegarse el día 13 de Noviembre de 2.012, con asistencia de todas las partes personadas, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas con el resultado obrante, tras lo cual procedieron las partes a elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, excepto la defensa que formuló como conclusión subsidiaria la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas; informando seguidamente en apoyo de sus respectivas pretensiones, quedándo los autos conclusos para dictar sentencia.

CUARTO. Que en la tramitación del presente procedimiento abreviado se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, se considera acreditado y así expresamente se declara que la acusada Maite , de nacionalidad cubana, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de socia única y administradora de la entidad mercantil denominada Viajes Nuevos Horizontes, S.L., dedicada a la actividad de agencia de viajes, vino a concertar con fecha 12 de Marzo de 2.003 un contrato de "agencia de ventas a pasajeros" con diversas líneas aéreas representadas por IATA, y mediante el cual la agencia de viajes reseñada a través de la acusada quedaba autorizada para proceder a la venta y emisión de billetes de transporte aéreo previo el pago por los clientes de las correspondientes sumas representativas de su precio al contado (metálico, transferencia bancaria y pago con tarjeta de crédito); y recibiendo las cantidades con la estricta obligación de proceder a la entrega de las mismas o su equivalente con descuento de las comisiones de la agencia y del IVA devengado por tales comisiones, a la entidad administradora del sistema , la IATA, el día 15 del mes posterior a cada período mensual de liquidación, todo ello conforme al sistema de facturación y liquidación de ventas de billetes denominado BSP (Billing and Setllement Plan), para finalmente llegar tales importes a las respectivas compañías aéreas. El contrato mencionado es el normal y habitual empleado en el sector para la venta al contado de billetes de transporte aéreo por las agencias de viaje.

Tras un normal desarrollo y ejecución de dicho contrato por las partes contratantes y llegada la hora de liquidar los importes correspondientes a los billetes vendidos y emitidos durante el mes de Octubre de 2.008, la acusada dejó de abonar a las compañías aéreas afectadas, a través de la IATA, en la fecha correspondiente a la liquidación de tal mensualidad (15 de Noviembre de 2.008), la suma de 205.851,79 Euros, haciendo lo propio en la liquidación del mes siguiente correspondiente a Noviembre de 2.008 en el que dejó de ingresar a la IATA la suma de 88.972,10 Euros, todo lo cual vino a provocar que con fecha 24 de Noviembre de 2.008 la IATA viniese a comunicar a Viajes Nuevos Horizontes, S.L., que la declaraba en situación de incumplimiento (Default), quedando desconectada del sistema informático de reservas, ventas y emisión de billetes, y sin que hasta la fecha conste acreditado que haya venido a abonar a las correspondientes líneas aéreas en el modo indicado o de otra forma cantidad alguna de la debida por la venta y emisión de billetes; cantidades individualizadas que a continuación se detallan: a Iberia, S.A. 14.367,29 Euros tras la ejecución a su favor de un aval por importe de 60.101,22, Euros; a Air Comet, S.A. 40.677 Euros; a Aerosur, S.A. 18.049,03; a Air Europa LA, S.A. 17.153,11 Euros; Air France 14.692,42 euros, Avianca S.A. 14.036,64 euros, Qatar Airways 13.022,21 euros, Spanair 12.398,98 euros, Aerolíneas Argentinas 10.157,82 euros, Alitalia 9.854,89 euros, Lan Airlines S.A. 9.707,41, Tap Air Portugal 9.628,39 euros, TAM 8.134,43 euros, Tarom 7.831,55 euros, Continental Airlines 3.550,94 euros, KLM Cia Real Holanda 3.461,50 euros, Air Berlin 2.850,17 euros, Royal Air Maroc 2.833,91 euros, Lufthansa 2.325,67, Delta Air Lines Inc 2.292,42 euros, Aerovias de México 2.291,03 euros, Swiss Int. Air Lines 1.704,33 euros, Us Airwais 1.577,73 euros, British Airways 1.363,63 euros, Copa Airlines 1.356,02 euros, Bulgaria Ais 1255,29 euros, Finnair 1.096,84, Cubana Aviación 1.042,23, Vueling Airlines 913,10 euros, Thai Airways 882,09 euros, Air Algberie 728,39 euros, Luxair 632,66 euros, Aeroflot Russian Air 505, 35 euros, VRG Linhas Aereas 492,94 euros, Olympic Airlines 484,62 euros, Ukraine Internation 355,76 euros, Malev 266,25 euros, Regional Airlines 223,29 euros, Lot 186 euros, Korean Airlines 183,21 euros, Islas Airways 122,82 euros y Croatia Airlines 3,50 euros.

Es de reseñar que en dichas mensualidades la ausencia de ingresos a la IATA reseñados vino a representar el 100% de las cantidades netas correspondientes a los billetes vendidos y emitidos en aquéllas; destinando la acusada tales fondos a fines distintos de los pactados.

Fundamentos

PRIMERO. A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del Principio de Presunción de Inocencia del Artículo 24/2º de la C.E ., y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto del Juicio Oral, y tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas conforme establece el artículo 741 de la Lecrim ., conectado a las garantías prescritas en el artículo 120 de la Constitución Española , y en virtud de los artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos .

Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida causante de grave perjuicio económico previsto y penado en el artículo 252 en relación a los artículos 249 , 250/1-6ª y 74/1 y 2, todos ellos del Código Penal vigente en la época de autos.

La calificación jurídica de los hechos que acaba de patrocinarse requiere, sin duda, de la consignación de las siguientes precisiones:

a) Inicialmente y siguiendo a la S.TS. de fecha 24 de Enero de 2.008 , ha de recordarse que " Es doctrina de esta Sala, como son exponentes las sentencias de 12.5.2000 , 19.9.2003 , 2.11.2004 , 8.6.2005 , 11.4.2007 , 19.9.2007 , y 16.10.2007 , la que el actual art. 252 CP ., sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: la que consiste en la "apropiación" propiamente dicha que comete el poseedor legítimo que incorpora a su patrimonio las cosas muebles ajenas con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y la legalmente caracterizada como "distracción" o gestión desleal que se comete perjudicando patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entregade la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico,

que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio. d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la gestión desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente conel perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status", como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi hahendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida. Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995 , ( SS.TS. 31.5.93 , 15.11.94 , 1.7.97 , 26.2 . y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada

( SSTS.7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídico penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron". STS

31.1.2005 . En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla . Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió , que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Consecuentemente en este supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ( STS. 2339/2001 de 7.12 ). Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación".

Partiendo de las anteriores premisas jurisprudenciales, evidente resulta el hecho de encontrarnos ante la figura típica del delito de apropiación indebida por distracción, pues partiendo de las obligaciones asumidas por la acusada en su condición de administradora y socia única de la mercantil Viajes Nuevos Horizontes, S.L, a virtud del artículo 7 del contrato de agencia de ventas a pasajeros suscrito con la IATA en representación de las compañías aéreas con fecha 12 de Marzo de 2.003, es decir, habida cuenta la inexistencia de la obligación de depósito estrictu sensu en determinada cuenta bancaria de las cantidades abonadas por los clientes como pago por la venta y emisión de los billetes de transporte aéreo; la obligación de proceder a entregar en la cuenta designada por la IATA de tales importes con carácter neto una vez deducidas las comisiones y el IVA correspondiente por las mismas, dada la ya analizada extrema fungibilidad del dinero, lo decisivo de la conducta típica aquí analizada fue el hecho de transgredir conscientemente la acusada el deber de lealtad para con la contraparte que le obligaba a dicha entrega el día 15 del mes siguiente al período mensual de liquidación anterior, lo que lejos de cumplir devino íntegramente incumplido respecto a los billetes vendidos y emitidos, no se olvide al contado, durante los meses de octubre y noviembre de 2.008, llevando a la IATA a declarar a Viajes Nuevos Horizontes, S.L., en situación de incumplimiento (Default), quedando desconectada del sistema informática de reservas, ventas y emisión de billetes, y todo ello con independencia, ya se anuncia, de que parte de las cantidades que debió entregar a tal asociación viniesen o pudiesen ser empleadas por la acusada para satisfacer otras deudas, pues ello no puede venir a soslayar la transgresión contractual conscientemente realizada por aquélla y la frustración de las legítimas expectativas de recepción del metálico por las compañías aéreas en pago de los billetes vendidos, lo que constituye y se erige en un claro perjuicio para las mismas y beneficio para la acusada o terceras personas.

Asimismo y desde la perspectiva del elemento subjetivo resulta evidente que la acusada no puede negar su conocimiento de las obligaciones que a su cargo corrían en ejecución de aquél contrato, pues como se desprende del propio artículo 2.2 del mismo, vino a entregársele copia del correspondiente manual y, además, y ello es decisivo, la realidad muestra el hecho de haber manejado el sistema de emisión y venta de billetes y de cumplimiento de la obligación de entrega del metálico a IATA los días 15 de cada mes, tras el procedimiento liquidatorio, desde el propio año de inicio de las relaciones contractuales en 2.003, no resultando de recibo que ahora precisamente venga a cuestionar el conocimiento del contenido de aquél contrato, tras la masiva venta de billetes habida (además en su declaración en sede instructora reconoció paladinamente conocer el sistema de liquidación BSP; al folio 291). Tal elemento subjetivo también aparece perfilado por el conocimiento claro y consentimiento por la acusada del hecho, el cual dominaba, de que la entidad crediticia Banesto y otras habrían de aplicar el metálico por la misma depositado en las cuentas asociadas a los contratos de apertura de crédito suscritos por la misma, al pago de los descubiertos que allí se produjesen, lo que finalmente impediría de facto el contar con los suficientes fondos para reintegrarlos a la cuenta corriente inicial de Banesto para pago a la IATA, lo que en definitiva vino a implicar y facilitar la distracción de fondos descrita en los facta probata de la presente resolución (ver c.c. Banesto nº NUM005 inicial; y NUM006 , NUM007 y NUM008 , asociadas a los contratos de apertura de crédito); distracción querida y consentida por la acusada en claro y evidente perjuicio patrimonial de las compañías aéreas representadas por la IATA.

b) Justificada ya la tipicidad básica de la conducta desplegada por la acusada y en relación a la consideración de la misma como delito continuado, ha de coincidirse inicialmente con la acusación particular en mantener que el hecho determinante de la caracterización de cada conducta delictiva en concurso, dado el momento consumativo de las diferentes acciones llevadas a cabo, fue la transgresión del deber de haber entregado en la cuenta de la IATA los días 15 de cada mes las oportunas cantidades netas resultantes de la ejecución del procedimiento de liquidación por la venta y emisión de billetaje de transporte aéreo correspondiente a la mensualidad anterior, momento en el que se centra y concreta el incumplimiento contractual determinante de la distracción de los correspondientes fondos, de ahí que hayan de ser distinguidas dos conductas típicas, siendo una de ellas la correspondiente a los billetes vendidos y emitidos durante el mes de Octubre de 2.008, en el que la acusada dejó de abonar a las compañías aéreas afectadas, a través de la IATA, en la fecha correspondiente a la liquidación de tal mensualidad (15 de Noviembre de 2.008), la suma de 205.851,79 Euros, y la segunda en la que vino hacer lo propio en la liquidación del mes siguiente correspondiente a Noviembre de 2.008 en el que dejó de ingresar a la IATA la suma de 88.972,10 Euros; cantidades ambas, por cierto, que cumplen el requisito cuantitativo necesario para la consideración aplicativa de la agravante específica del artículo 250/1-6º del Código Penal , dado el limite cuantitativo establecido por el Tribunal Supremo a partir del cual se estima la cuantía del delito de estafa o apropiación indebida de especial gravedad, fijado en 36.060,73 Euros ( SSTS. 188/2002 de 8.2 , 238/2003 de 12.2 , 17/2004 de16.1 , 57/2005 de 26.1 , 263/2007 de 2.4 ); cantidades ambas que en cualquier caso también cumplirían la actual suma de 50.000 Euros expresada en el artículo 250/1-5º C.P .

c) Finalmente y respecto la compatibilidad entre el delito continuado declarado y el subtipo agravado del art. 250.1.6º , la jurisprudencia delTribunalSupremo(SS.1236/2003 de 27.6, 605/2005 de 11.5, 900/2006 de 27.9, 918/2007 de 20.11), tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.6º CP ., ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem. Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, que no concurren en el presente caso, cuando las distintas cuantías apropiadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.6.1 , pero sí globalmente

consideradas, el reciente Pleno de la Sala Segunda de 30 de octubre de 2007, tomó el acuerdo de que cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción mas grave, sino al perjuicio total causado. Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6, cuandolos delitos, aún inferiores a 36.060,73 E, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º delart. 74, sino el segundo , pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuanta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 , y no la del art. 249 CP . En el presente caso, superando las dos acciones típicas que conforman el delito continuado, la cuantía fijada por la jurisprudencia para la concurrencia del subtipo agravado, éste debe ser aplicado a la continuidad delictiva, lo que habría igualmente de considerarse si sólo una de ellas superase dicha cifra.

SEGUNDO. Que de referidos delitos en continuidad delictiva es autora criminalmente responsable la acusada Maite , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos enjuiciados actuando como socia y administradora única de Viajes Nuevos Horizontes, S.L., entidad mercantil firmante del contrato de 12 de Marzo de 2.003 y formalmente obligada al reintegro a IATA de las cantidades netas por la venta y emisión de billetes de transporte aéreo ( artículo 31 del Código Penal ).

En efecto, la actividad probatoria practicada en el presente procedimiento ha venido a acreditar la consciente trasgresión por la acusada de su deber de reintegro a IATA, como administradora del sistema en representación de las compañías aéreas asociadas, de las cantidades expresadas en los facta probata de la presente resolución, con fundamento en la documental representada por las "liquidaciones a agente" obrantes a los folios 148 y siguientes y 206 y siguientes de las actuaciones, y correspondientes a los billetes vendidos y emitidos por la acusada en los meses de Octubre y Noviembre de 2.008, respectivamente; liquidaciones acompañadas de los correspondientes y detallados análisis de ventas de agentes, y en las que aparecen consignadas las incidencias habidas en el correspondiente período liquidatorio, como por ejemplo las cancelaciones de billetes por las que evidentemente no se devengaba cantidad alguna a favor de las compañías aéreas. Es de resaltar respecto de tales liquidaciones como las mismas vinieron a ser confirmadas tanto en sede instructora como plenaria por el testigo Arsenio , a la sazón representante de IATA en España, así como en sede instructora judicial por Eulalio (director de BSP en España; ver folios 488 y 489 del procedimiento, y certificación obrante a los folios 115 y siguientes), no albergando esta Sala duda alguna respecto a la veracidad de su contenido, máxime cuando la propia acusada en su declaración en sede judicial instructora a los folios 290 al 292, vino a reconocer substancialmente el contenido de tales liquidaciones así como la certeza de las cantidades en las mismas expresadas, y por más que intentara en tal acto justificar su conducta delictiva en la existencia de problemas económicos en la agencia y la necesidad de atender a otras deudas y pagos, problemática esta que como ya se apuntó ha de quedar extramuros de la tipicidad aplicada, la que se cumple por la transgresión del deber contractual antes analizado, y por más que en algún caso, que no se acredita, hubiera podido haber algún tipo de problema con algún billete que no fuera objeto de reembolso, pues de existir tal problemática, la que no se acredita, sería de tal importe que no vendría a afectar ni a la tipicidad básica ni a la cualificada objeto de aplicación en la presente resolución. A tal efecto, también, ha de ser señalada la idéntica valoración que aquélla documental y diligencias instructoras personales vinieron a tener en el auto dictado por esta Sala, aunque por otros magistrados, con fecha 6 de Mayo de 2.010 al revocarse el sobreseimiento provisional previamente decretado.

La fundamentación que precede en cuanto a la autoría de la acusada no puede venir a quedar mediatizada o condicionada por el cambió de sentido de sus manifestaciones en la declaración prestada en el acto del juicio oral, efectuada con clara vocación y finalidad autoexculpatoria en la que pretendió justificar su conducta palmariamente transgresora de lo acordado en los supuestos incumplimientos de las obligaciones de reembolso de IATA o las compañías aéreas, respecto de sumas objeto de liquidación supuestamente indebidas por las multas a consecuencia de cancelaciones, billetes mal emitidos, etc; cuando lo cierto es que no existe documento de reclamación alguno a aquéllas entidades evidenciando tales supuestas deficiencias liquidatorias, lo que no resulta lógico teniendo en cuenta su afirmado, que no probado, carácter masivo, y además tal omisión no sólo aparece en relación al presente período enjuiciado sino respecto a todas las liquidaciones mensuales efectuadas desde marzo de 2.003, por lo que no puede venir a entenderse acreditado dicho extremo, respecto del cual por cierto vinieron a declarar únicamente y de modo genérico la empleada de la acusada Inmaculada y el contable de la agencia y a la sazón cuñado de la acusada Maximino . En cualquier caso resulta evidente por la documental practicada a instancias de la actora que tales problemas, caso de existir, únicamente podrían venir a afectar muy limitadamente al ámbito de la responsabilidad civil.

Tampoco puede venir a afectar a la conducta delictiva continuada de la acusada el alegado hecho de existir múltiples impagos de los clientes por los billetes vendidos y emitidos, por cuanto inicialmente no puede desconocerse como la venta de los mismos era al contado según el contrato de agencia comentado (artículo 7/1 del contrato de 12 de Marzo de 2.003), efectuándose mediante entrega de metálico, pago por tarjeta de crédito o mediante entrega de documento de transferencia bancaria respecto de los cuales no se acredita que se vinieran a falsificar en algunos casos como se mantiene por la acusada. En cualquier caso nos encontramos con la inexistencia de pericial contable en forma que pudiera venir a ilustrar a esta Sala sobre la posibilidad y en su caso alcance de tales supuestos impagos, los que curiosamente como en otros supuestos problemas liquidatorios alegados por la acusada, no vinieron con anterioridad a los hechos enjuiciados a ser objeto de reclamación o documentación alguna.

Ya se ha dicho y fundamentado anteriormente que los problemas económicos de la agencia regentada por la acusada no pueden venir a afectar a la tipicidad de apropiación indebida por distracción aplicada en continuidad delictiva, de ahí que en última instancia y respecto al contenido del documento nº 3 del escrito de defensa (al folio 676), balance de sumas y saldos de 2.008, haya de mantenerse su inconsistencia a los efectos pretendidos por la defensa, pues por una parte las deudas de terceros ajenas a los supuestos reembolsos por venta de billetes y al cobro de comisiones no pueden justificar la distracción operada, como se ha visto reiteradamente, y por otro lado tampoco se acredita la existencia de los conceptos de diferencias con la IATA por las liquidaciones y comisiones a percibir, por importes respectivos de 75.554,10 Euros y 16.821,08 Euros, al margen de la mera consignación en dicho documento contable sin acreditación sustentadora objetiva alguna, especialmente de reclamación a IATA o a alguna compañía aérea , documento no se olvide elaborado a instancias de la acusada por el contable de la agencia y a la sazón cuñado de la misma. Resulta finalmente curioso que incluso se mantenga el devengo de las comisiones correspondientes a Octubre y Noviembre de 2.008 cuando ni siquiera la acusada ha procedido a ingresar a la IATA euro alguno por tales mensualidades, y por más que los billetes fueran vendidos. Para acabar ningún efecto puede tampoco predicarse del hecho que la acusada ingresase a la IATA 194.526 Euros el 16 de Octubre de 2.008 (ver anexo documental defensa), por cuanto nadie cuestiona el cumplimiento por la misma de su deber de ingreso del importe liquidado correspondiente a Septiembre de 2.008, el que como venía siendo habitual no fue cuestionado.

En definitiva la acusada ha de ser condenada por el delito continuado expresado con anterioridad, al haberse desvirtuado el inicial e interino derecho a la presunción de inocencia que le asistía.

TERCERO. No concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En efecto y alegada por la defensa la concurrencia de la atenuante del artículo 21/6ª del C.P . de dilaciones indebidas, la misma no puede ser acogida en un procedimiento como el presente en el que la causa vino a ser afectada desde septiembre de 2.009 a Mayo de 2.010 por un recurso de apelación por el sobreseimiento provisionalmente decretado y en la alzada revocado, existiendo una clara y amplia actuación instructora de orden documental, lo que unido a la necesidad del carácter extraordinario de la dilación necesaria para el acogimiento de la atenuante, determina que el transcurso de 3 años y medio aproximadamente desde la iniciación de la instrucción al de la celebración del juicio (en segundo intento a consecuencia de señalamientos coincidentes del letrado defensor), no pueda considerarse que justifique tal atenuante, no pudiéndose tampoco soslayar los sucesivos y numerosos cambios de letrado por renuncia llevados a cabo por la acusada.

En el ámbito de la individualización penológica resultan de aplicación los artículos 250/1, 74, 66/6ª, 50 y 56, todos ellos del Código Penal , por lo que se entiende proporcional y adecuada a la gravedad más que considerable de los hechos enjuiciados (distracción superior a 294.000 Euros), incluso dentro de la tipicidad cualificada aplicada, la imposición de la pena de 3 años y 8 meses de prisión, con la correspondiente accesoria legal y multa de 10 meses con cuota diaria de 6 Euros, ante la ausencia de información económica de la acusada relevante que pudiera evidenciar una capacidad económica suficiente para afrontar una cuota diaria superior.

CUARTO. Que por aplicación de los artículos 19 y 101 y ss. del Código Penal , procede declarar la responsabilidad civil de la acusada Maite , quién deberá proceder a indemnizar a las compañías aéreas y por las cantidades que a continuación se expresarán, por los importes objeto de distracción por la acusada conforme a la documental practicada. A Iberia, S.A., en la suma de 14.367,29 Euros tras la ejecución a su favor de un aval por importe de 60.101,22 Euros; a Air Comet, S.A. 40.677 Euros; a Aerosur, S.A. 18.049,03; a Air Europa LA, S.A. 17.153,11 Euros; Iberia, S.A. 14.367,29 Euros tras la ejecución a su favor de un aval por importe de 60.101,22, Euros; a Air Comet, S.A. 40.677 Euros; a Aerosur, S.A. 18.049,03; a Air Europa LA, S.A. 17.153,11 Euros; Air France 14.692,42 euros, Avianca S.A. 14.036,64 euros, Qatar Airways 13.022,21 euros, Spanair 12.398,98 euros, Aerolíneas Argentinas 10.157,82 euros, Alitalia 9.854,89 euros, Lan Airlines S.A. 9.707,41, Tap Air Portugal 9.628,39 euros, TAM 8.134,43 euros, Tarom 7.831,55 euros, Continental Airlines 3.550,94 euros, KLM Cia Real Holanda 3.461,50 euros, Air Berlin 2.850,17 euros, Royal Air Maroc 2.833,91 euros, Lufthansa 2.325,67, Delta Air Lines Inc 2.292,42 euros, Aerovias de México 2.291,03 euros, Swiss Int. Air Lines 1.704,33 euros, Us Airwais 1.577,73 euros, British Airways 1.363,63 euros, Copa Airlines 1.356,02 euros, Bulgaria Ais 1255,29 euros, Finnair 1.096,84, Cubana Aviación 1.042,23, Vueling Airlines 913,10 euros, Thai Airways 882,09 euros, Air Algberie 728,39 euros, Luxair 632,66 euros, Aeroflot Russian Air 505, 35 euros, VRG Linhas Aereas 492,94 euros, Olympic Airlines 484,62 euros, Ukraine Internation 355,76 euros, Malev 266,25 euros, Regional Airlines 223,29 euros, Lot 186 euros, Korean Airlines 183,21 euros, Islas Airways 122,82 euros y Croatia Airlines 3,50 euros.

Cantidades todas ellas que devengarán desde esta fecha el interés previsto en el artículo 576 de la Lec .

QUINTO. Que de conformidad con los artículos 109 del Código Penal , y 240 de la Lecrim ., las costas son de imponer a la acusada, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, máxime a la vista de su decisiva intervención en la instrucción de la causa y desarrollo del plenario.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

La Sala, por unanimidad, debemos condenar y condenamos a la acusada Maite como autora criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida causante de grave perjuicio económico previsto y penado en el artículo 252 en relación a los artículos 249 , 250/1-6ª y 74/1 y 2, todos ellos del Código Penal , precedentemente definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 3 años y 8 meses de prisión, con la correspondiente accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y multa de 10 meses con cuota diaria de 6 Euros, con 5 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, debiendo proceder a indemnizar por vía de responsabilidad civil a las compañías aéreas y por las cantidades que a continuación se expresarán, por los importes objeto de distracción por la acusada. A Iberia, S.A., en la suma de 14.367,29 Euros tras la ejecución a su favor de un aval por importe de 60.101,22 Euros; a Air Comet, S.A. 40.677 Euros, a Aerosur, S.A. 18.049,03, a Air Europa LA, S.A. 17.153,11 Euros, Air France 14.692,42 euros, Avianca S.A. 14.036,64 euros, Qatar Airways 13.022,21 euros, Spanair 12.398,98 euros, Aerolíneas Argentinas 10.157,82 euros, Alitalia 9.854,89 euros, Lan Airlines S.A. 9.707,41, Tap Air Portugal 9.628,39 euros, TAM 8.134,43 euros, Tarom 7.831,55 euros, Continental Airlines 3.550,94 euros, KLM Cia Real Holanda 3.461,50 euros, Air Berlin 2.850,17 euros, Royal Air Maroc 2.833,91 euros, Lufthansa 2.325,67, Delta Air Lines Inc 2.292,42 euros, Aerovias de México 2.291,03 euros, Swiss Int. Air Lines 1.704,33 euros, Us Airwais 1.577,73 euros, British Airways 1.363,63 euros, Copa Airlines 1.356,02 euros, Bulgaria Ais 1255,29 euros, Finnair 1.096,84, Cubana Aviación 1.042,23, Vueling Airlines 913,10 euros, Thai Airways 882,09 euros, Air Algberie 728,39 euros, Luxair 632,66 euros, Aeroflot Russian Air 505, 35 euros, VRG Linhas Aereas 492,94 euros, Olympic Airlines 484,62 euros, Ukraine Internation 355,76 euros, Malev 266,25 euros, Regional Airlines 223,29 euros, Lot 186 euros, Korean Airlines 183,21 euros, Islas Airways 122,82 euros y Croatia Airlines 3,50 euros. Cantidades todas ellas que devengarán desde esta fecha el interés previsto en el artículo 576 de la Lec .

Asimismo deberá satisfacer las costas causadas con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

Se aprueba por sus propios fundamentos el auto de solvencia parcial de la acusada consultado por el Instructor en la pieza separada de responsabilidad civil, debiéndose proceder al embargo del saldo del PIAS suscrito por la condenada con la mercantil Catalana de Occidente, S.A. que aparece informado en la pieza de responsabilidad civil.

NO TIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiéndose prepara en esta Sala y en el plazo de 5 días, recurso de casación para ante la Sala II del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo testimonio fiel se incorporará a los autos de su razón, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Don IGNACIO ESCRIBA NO COBO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.