Sentencia Penal Nº 32/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 290/2011 de 18 de Enero de 2012

Encabezamiento

Apel 290/11

Juzgado Penal nº 25 de Madrid

Procedimiento abreviado 191/09

SENTENCIA 32 /12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DÉCIMO SEXTA

D. Francisco David Cubero Flores

D. Eduardo Cruz Torres

Dña. Rosa Brobia Varona

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En Madrid, a 18 de enero de 2012

Vistos por esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el juicio Oral 191/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid y seguido por delito de lesiones y por falta de lesiones, siendo partes en esta alzada como apelante la Procuradora Sra. Fernández Castán en representación de Basilio , y el Procurador Sr. Rego Rodríguez en representación de Elias , y como apelado el Ministerio Fiscal. Ha Ponente la Magistrada Suplente Sra. Rosa Brobia Varona.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 25 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 8 de abril de 2011 que contiene los siguientes Hechos Probados: El día 15 de Septiembre de 2007, aproximadamente sobre las 19,00 horas, en el exterior de la plaza de toros de la localidad de Bustarviejo, se encontraron Elias , nacido el 26-7-66 en Madrid, con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, y su hermano, Basilio , nacido el 22-8-67 en Madrid, con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, iniciándose entre ambos una discusión, y en el transcurso de la misma, Elias propinó un puñetazo en la cara a Basilio , quien cayó al suelo con su hijo de tres años de edad al que llevaba sobre sus hombros.

Cuando Basilio se levantó del suelo, se inició entre los un forcejeo, que se prolongó hasta que personas que se encontraban en el lugar, lograron separarles.

Como consecuencia de estos hechos, Basilio sufrió contusiones múltiples, esguince vertical y fractura longitudinal de la pieza dentaria número 46, para cuya sanidad precisó de extracción de la citada pieza dentaria, collarín cervical y fisioterapia, tardando en curar 92 días, de los cuales estuvo 63 estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela síndrome postraumático cervical leve.

La extracción de la pieza dentaria ha tenido un coste de 100 euros, y las 82 sesiones de fisioterapia que ha precisado han ascendido a 1800 euros así como idéntica cantidad para la sustitución del diente referido.

Dicha pieza dentaria presentaba una patología previa.

Igualmente sufrió la pérdida de unas gafas de sol marca Dolce & Gabbana, tasadas en 90 euros y un Crucifijo de oro.

Y Elias sufrió erosiones múltiples en párpado derecho, nariz y frente, y contusiones en cara lateral izquierda de cuello y en región malar derecha, precisando para su sanidad únicamente de primera asistencia facultativa, tardando en curar siete días, sin incapacidad para sus ocupaciones habituales y sin que le hayan quedado secuelas.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

Fallo: Que debo condenar y condeno a Elias como autor responsable criminalmente de un delito de lesiones prevenido en el artículo 147,1 del Código Penal , y debo condenar y condeno a Basilio como responsable criminalmente de una falta de lesiones del artículo 617,1 del citado texto legal , con la concurrencia, respecto a Elias , de la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal , actuando como agravante y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto a Basilio , imponiéndoles las penas :

-A Elias , la pena de 21 meses y 1 día de prisión y, conforme con lo establecido en el artículo 56,2 del Código Penal , se le impone la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo el tiempo que dure la condena, y al amparo de lo que disponen los artículos 57,2 º y 48,2º del CP , la prohibición de aproximarse a Basilio , a su domicilio, lugar de trabajo, o a cualquier otro que él frecuente a menos de 500 metros, durante un periodo de 1 año, 21 meses y 1 día y la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático durante el mismo periodo de 1 año, 21 meses y 1 día.

-A Basilio la pena de un mes multa a razón de una cuota diaria de un mes multa, a razón de un cuota diaria de 5 euros, con aplicación subsidiaria de lo establecido en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago, y al amparo de lo que disponen los artículos 57,3 º y 48,2º del CP , la prohibición de aproximarse a Elias , a su domicilio, lugar de trabajo, o a cualquier otro que él frecuente a mensos de 500 metros , durante un periodo de 6 meses y la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático durante el mismo periodo de 6 meses.

Condenando igualmente a Elias a indemnizar a Basilio con las siguientes cantidades:

Por los días que tardó en curar de las lesiones, con 4940 euros.

Por la secuela, con 4000 euros.

Por la extracción de la pieza dentaria 50 euros ,

Por la sustitución de la pieza dentaria , 900 euros .

Por las sesiones de fisioterapia , con 1800 euros.

Por la pérdida de un Crucifijo de oro pequeño , con la cantidad que se determine en ejecución de sentencia , previa tasación practicada al efecto y con el límite de 300 euros.

Y Basilio deberá indemnizar a Elias deberá indemnizar a Elias con las siguientes cantidades:

-Por los días que tardó en curar de las lesiones con 280 euros .

Todas las sumas referidas devengaran los intereses legales conforme al artículo 576 de la LEC .

Y con expresa imposición de las costas procesales a Elias y a Basilio , por mitad.

Las costas procédales impuestas a Elias incluyen las de la acusación particular ejercitada en nombre de Basilio .

Absolviendo a Elias de la falta de amenazas del artículo 620,2 del Código Penal , de la que también venía acusado .

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, la representación de Basilio y Elias formalizaron sendos recursos de apelación, haciendo las alegaciones que se contienen en sus escritos de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

De los escritos de formalización, se dio traslado por el Juez de lo Penal a las otras partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo.

TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente rollo de apelación que aguardo el turno que le correspondía para resolución.

Hechos

Se sustituyen los hechos probados de la sentencia de instancia por los siguientes.

El día 15 de Septiembre de 2007, aproximadamente sobre las 19,00 horas, en el exterior de la plaza de toros de la localidad de Bustarviejo, se encontraron Elias , nacido el 26-7-66 en Madrid, con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, y su hermano, Basilio , nacido el 22-8-67 en Madrid, con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, iniciándose entre ambos una discusión, y en el transcurso de la misma, Elias propinó un puñetazo en la cara a Basilio , quien cayó al suelo con su hijo de tres años de edad al que llevaba sobre sus hombros.

Cuando Basilio se levantó del suelo, se inició entre los un forcejeo, que se prolongó hasta que personas que se encontraban en el lugar, lograron separarles.

Como consecuencia de estos hechos, Basilio sufrió contusiones múltiples, esguince vertical y fractura longitudinal de la pieza dentaria número 46, para cuya sanidad precisó de extracción de la citada pieza dentaria, collarín cervical y fisioterapia, tardando en curar 92 días, de los cuales estuvo 63 estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela síndrome postraumático cervical leve.

La extracción de la pieza dentaria ha tenido un coste de 100 euros, y las 82 sesiones de fisioterapia que ha precisado han ascendido a 1800 euros, así como idéntica cantidad para la sustitución del diente referido.

Igualmente sufrió la pérdida de unas gafas de sol marca Dolce & Gabbana, tasadas en 90 euros y un Cordón y Crucifijo de oro valorados en 300 €.

Y Elias sufrió erosiones múltiples en párpado derecho, nariz y frente, y contusiones en cara lateral izquierda de cuello y en región malar derecha, precisando para su sanidad únicamente de primera asistencia facultativa, tardando en curar siete días, sin incapacidad para sus ocupaciones habituales y sin que le hayan quedado secuelas, lesiones que no ha quedado acreditado que se las produjera Basilio .

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso de apelación de Basilio :

a) Mantiene el apelante que lo que ha existido un error en la valoración de la prueba, ya que mantiene que aunque la sentencia dice que hubo un forcejeo entre los dos hermanos, no comparte esta apreciación, ya que la única que habla de dicho forcejeo fue la testigo Encarnacion , esposa de Elias , lo que no mencionan ni ninguno de los dos acusados, ni la esposa de Basilio . Así mismo manifiesta el apelante que el juzgador también dice en la sentencia que la declaración de Encarnacion en el acto del juicio oral se efectúa con ánimo de minimizar los hechos, al ser consciente de las lesiones que su marido produjo a Basilio . Declaración por la que ya pidió en el juicio oral que se dedujera testimonio pues resultó completamente increíble y opuesto a lo manifestado en el juzgado de instrucción.

Así mismo, manifiesta que Elias en su derecho a no declarar nada que le pudiera perjudicar declaró de manera completamente diferente a lo manifestado por su esposa.

Frente a estas contradicciones, mantiene el apelante que él y su esposa declararon con total claridad sin contradicciones a lo largo de todo el procedimiento.

Soledad nunca manifestó que se produjera un forcejeo. Entiende el apelante que en todo caso un forcejeo no implica que existiese una pelea mutuamente aceptada. Añade que en los hechos probados se dice que hubo un forcejeo o zarandeo, pero mantiene que no se ha podido fundamentar exactamente en qué consistió el mismo.

Mantiene el apelante que las declaraciones de Basilio y Soledad se han visto corroboradas por un testigo imparcial, Leopoldo , quien dijo en el juicio oral que el que parecía agresivo era Elias , y que era quien zarandeaba a Basilio . Que eso mismo fue lo que declaró en Instrucción donde dijo que vio como un hombre que llevaba un niño en los hombros ( Basilio ) estaba siendo agredido por otro hombre, y que el hombre que llevaba al niño trataba de que el niño no se cayera, y que el otro hombre le dio un puñetazo a la altura de la cara y el hombro, y que al final se cayeron al suelo y se intercambiaron insultos, y que el agresor le decía, voy a acabar contigo hijo de puta, y el otro decía, mi hijo, mi hijo.

Añade que este testigo no narró un forcejeo, sino la defensa a una agresión ilegítima. Por lo que entiende que es indebida la aplicación del art. 617.1 del CP .

Así mismo entiende que es desproporcionada la pena accesoria de alejamiento a más de 500 metros de su vivienda o lugar de trabajo, puesto que al tratarse de una falta no es obligatoria, y puesto que la vivienda de Basilio está a menos de 80 metros del lugar de trabajo de Elias , lo que significaría tener que abandonar su domicilio.

Subsidiariamente solicita la aplicación de la eximente completa o incompleta de legítima defensa.

b) En cuanto a su acusación mantiene que: se debió condenar a Elias por una falta de amenazas, ya que ha quedado acreditado que le dijo "voy a acabar contigo hijo de puta".

c) Concluye que las cantidades con las que fue indemnizado por sus lesiones en concepto de indemnización no fueron las pedidas por él, al haber tenido en cuenta lo manifestado por el médico forense de que la muela podía tener una patología previa. Entiende que sin embargo, ese extremo no ha quedado acreditado, y la manifestación del forense era algo genérico, puesto que él no llegó a ver la muela afectada. Y que sin embargo la odontóloga que le trató dijo que era posible la pérdida de la pieza por el golpe recibido sin que mencionase patología previa alguna.

Así mismo mantiene que la factura aportada por la joya perdida en aquel momento, es correcta pues la ratificó el joyero, y el perito judicial manifestó su conformidad con la valoración, por lo que no es necesario esperar a la ejecución de sentencia para su valoración.

En cuanto a que no se le concediese el valor del teléfono perdido, manifiesta que en su denuncia no lo mencionó porque estaba nervioso por lo sucedido, pero que en cuanto se dio cuenta de su pérdida lo puso en conocimiento de la autoridad competente.

Igualmente entiende que se le debe dar la totalidad de lo pedido por sus lesiones y secuelas.

Así mismo mantiene que solicita que se deduzca testimonio contra Juan Ignacio y Encarnacion por falso testimonio.

Añade que se debe condenar a la otra parte en la totalidad de las costas de la acusación particular ya que la misma no resultó superflua.

SEGUNDO .- a) Examinado lo actuado y más concretamente la grabación del acto del juicio oral debemos examinar la prueba de cargo existente contra el apelante Basilio . Éste ha sido condenado por una falta de lesiones hacia su hermano. La sentencia argumenta porque entiende que las lesiones sufridas por Elias no son constitutivas de un delito del art. 153 del CP , al no existir convivencia entre los hermanos, pero nada explica sobre porqué cree que existió una acción dolosa de Basilio contra Elias . En los hechos probados se dice que existió un forcejeo entre ellos, pero no se describe acto agresivo alguno de Basilio respecto de Elias . Así mismo la juzgadora entiende que no se puede aplicar la legítima defensa porque estamos en presencia de una riña mutuamente aceptada.

Ahora bien, de la prueba practicada entendemos que no podemos tener por acreditado que Basilio realizase acto alguno de acometimiento o agresión contra su hermano.

Él único que mantiene que Basilio con su hijo en los hombros "intentó darle, agarrándole del cuello y agrediéndole", es el propio Elias en el acto del juicio oral. En instrucción no dio la misma versión de lo sucedió, allí manifestó que "su hermano le lanzó un puñetazo, que él intentó evitar, y que del puñetazo sufrió arañazos en el párpado y en la cara".

Frente a esta versión cambiante del propio Elias , su propia esposa en el acto del juicio oral manifestó que ambos hermanos solo se agarraron, se abrazaron, forcejeando, que no usaron las manos más que para agarrase y que ninguno sufrió lesión alguna.

Basilio y su esposa Soledad desde un inicio manifestaron que cuando salían de la plaza de toros, llevando Basilio a su hijo sobre los hombros, Elias se abalanzó y le golpeó, por lo que Basilio cayó al suelo. Soledad dijo que Elias le dio puñetazos por todo el cuerpo y le decía te voy a matar. Que su marido solo trataba de quitárselo de encima. Que el niño se cayó hacia atrás. El propio Basilio manifestó que cuando salían llevando a su hijo sobre los hombros su hermano se tiró encima de él y le golpeó dándole por todas partes, le dio en el lateral de la cabeza. Que él tenía las dos manos ocupadas sujetando a su hijo y que lo que más le dolía era el cuello.

Esta versión de lo sucedido la confirmó el testigo Leopoldo quien manifestó que presenció los hechos, que él era policía pero que no estaba de servicio aquel momento, que vio como un señor que llevaba a su hijo sobre los hombros era zarandeado por otro y que ese otro le insultaba, y que él intervino y les separó; que el padre trataba de proteger a su hijo, pero que en ningún momento les vio pegarse mutuamente. Pese a que otro testigo el Sr. Juan Ignacio trató de desacreditar a Leopoldo , a preguntas de su señoría quedó en evidencia que su testimonio no era concluyente. Dio a entender que vio a dicho testigo en el gimnasio de Basilio , por lo que trataba de insinuar una relación de amistad o conocimiento entre este y el testigo, El Sr. Juan Ignacio dijo que vio a un policía en el gimnasio, pero a preguntas de su señoría no supo explicar porque sabía que era policía, ni porque sabía que dicha persona era testigo en esta causa, ni porqué se fijo en él en el gimnasio, cuando el mismo era frecuentado por multitud de personas, y cuando él iba allí como mero proveedor de algunos materiales, por lo que no tendría porqué conocer a los clientes del gimnasio. Entendemos que el testimonio de Leopoldo fue creíble y no fue desacreditado por lo manifestado por el del Sr. Juan Ignacio .

En definitiva, consideramos que el testimonio cambiante del también acusado Elias , no es prueba suficiente de que, en efecto, Basilio realizase acto de agresión alguno hacía su hermano.

Entendemos acreditado por los testimonios analizados que el acometimiento lo inició Elias , que fue quien se abalanzó sobre Basilio golpeándole en la cara, y consiguiendo tirarle al suelo. Y que en el entretanto Basilio , quien llevaba a su hijo sobre los hombros, solo trató apartarle e intentar sujetar a su hijo. No parece en absoluto lógico que una persona con un niño sobre sus hombros se abalance y golpee a otro, sino que la versión ofrecida por éste cuadra a la perfección con lo manifestado por su esposa, y por el testigo y de igual modo es compatible con lo manifestado por su cuñada. También es de destacar que la lesión sufrida en el cuello para la que necesitó fisioterapia es absolutamente compatible con el hecho de que tratase de proteger a su hijo e intentar que no se cayese de sus hombros mientras que la otra persona le agredía.

Incluso tomando como cierto el forcejeo del que habló su cuñada y recogió el juez en sentencia hay que decir que el diccionario de la Real Academia define forcejear como: Hacer fuerza para vencer alguna resistencia, o resistir, hacer oposición, contradecir tenazmente. Y el hecho de que existiese un forcejeo no implica que exista una riña mutuamente aceptada, pues ésta solo se da, si ambas partes se agraden tras el inicio de la agresión por una de ellas. Entendemos sin embargo, que esto no es lo que sucedió en autos, máxime cuando la agresión por parte de Basilio que ni siquiera se recogió en los hechos probados de la sentencia recurrida.

En cuanto a las ligeras lesiones que sufrió Elias estas son compatibles con haberse abalanzado sobre su hermano, y su actitud agresiva, y bien pudieron producirse al repeler su hermano la agresión apartándole, o incluso pudieron producírselas las personas que mediaron para separarle.

Entendemos por tanto, que no ha quedado acreditado acto de agresión alguna de Basilio hacia Elias , por lo que debemos dictar una sentencia absolutoria respecto de la falta de lesiones por la que venía condenado con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO .- Recurso de apelación de Elias :

a) Entiende el apelante que ha existido error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

Entiende que los hechos no son constitutivos de un delito del art. 147 del CP . ya que no existe nexo de causalidad entre la pérdida de la muela, y el comportamiento agresivo, ya que el médico forense dijo que para perder una muela así era necesario una patología previa en la misma. Añade que en el primer parte de urgencias nada se observa de la existencia de ningún problema en esa pieza, solo se observó un golpe en la región tempomadibular izquierda, es decir, en el lado contrario al de la muela perdida.

Además manifiesta que la sentencia tiene por tratamiento médico el hecho de que necesitó collarín y fisioterapia, pero mantiene que la rehabilitación debe ser prescrita por facultativo. Añade que ningún informe médico manifiesta que se le prescribiera el uso de collarín. Por lo que en todo caso estaríamos en presencia de una falta de lesiones del art. 617.1 del CP , y no de un delito.

b) Así mismo entiende que puesto que no se le ha condenado por un delito del art. 153 del CP . no se le debe imponer la pena de alejamiento, ya que ambas familias residen a menos de 150 metros. Además añade que desde los hechos los hermanos han seguido viviendo en el mismo sitio y no ha habido ningún incidente entre ellos, por lo que la media de alejamiento no es necesaria.

c) Por último mantiene que la sentencia nada ha dicho sobre su petición de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, puesto que los hechos ocurrieron en el 2007, y hasta abril de 2011 no ha habido sentencia, sin que la causa tuviera complejidad alguna.

CUARTO .- a) En cuanto al delito de lesiones por el que ha sido condenado Elias debemos decir que el delito lo configuraba el juzgador con tres hechos, la lesión producida por el golpe en la cara que hizo que perdiera la muela a los pocos días, por el tratamiento consistente en colocación de collarín y por la rehabilitación de fisioterapia recibida.

En cuanto a la pérdida de la muela debemos decir que la odontóloga que le trató, que compareció al acto del juicio oral, manifestó que un golpe en la cara, aunque fuese en el lado opuesto podría ser perfectamente la causa de la rotura de la pieza. Ella corroboró que tuvo que sacarle la muela a los pocos días de recibir el golpe. Consta acreditado documentalmente que el 18/09/07 se procedió a la extracción de la muela (folio 33), es decir dos días después de ocurrir los hechos.

Lo manifestado por el médico forense en nada contradice este extremo, pues lo dicho por él fue que para que producirse la rotura de una muela puede que ésta estuviese previamente alterada o empastada o con una endodoncia.

Puesto que el forense no conocía de patología previa alguna, patología que tampoco mencionó la odontóloga, no hay motivo para pensar que existiese tal patología. Siendo posible que se produjera la rotura de la muela con aquel golpe, simplemente teniendo la mandíbula encajada cuando éste se produjo, según explicó la odontóloga. En consecuencia acreditado el golpe en la zona tempomadibular, acreditado que se tuvo que extraer la muela por rotura tan solo dos días después de ocurrir los hechos, y manifestado por el perjudicado desde el primer momento que el golpe le produjo la rotura de una pieza dentaria, existe suficiente prueba de cargo de que tal rotura se produjo por el golpe que su hermano le dio en la cara.

A este respecto no debemos olvidar el acuerdo establecido por el Tribunal Supremo a este respecto. Así en Reunión de 19-04- 2002 se acordó que "La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el art.150 CP . Este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso, dicho resultado comportará valoración como delito, y no como falta. "

De forma y manera que dicho golpe supuso la extracción de una pieza dentaria que perdió el perjudicado. A esto hay que añadir que necesitó tratamiento de rehabilitación con fisioterapia para tratar la distensión o esguince cervical. Consta en autos, al folio 282, certificado del centro de salud en el que trataban a Basilio que el servicio de Fisioterapia del Centro le estaba tratando, lo había sido derivado por su médico de familia por una lesión consistente en fuerte contractura a nivel suboccipital, zona escapular y dorsal baja con movilidad reducida y contractura en paravertebrales y musculatura interescapular. Manifiesta el informe que el paciente está recibiendo tratamiento desde el 15/10/2007. Así mismo consta al folio 39 que Basilio estuvo recibiendo tratamiento en otro fisioterapeuta por la misma lesión, habiendo acudido al Centro el 24 de septiembre de 2007.

La cuestión clave para la resolución del presente recurso, estribará en considerar si el tratamiento mediante rehabilitación o fisioterapia constituye o no tratamiento médico a los efectos previstos en el artículo 147 del C. Penal . A este respecto la sentencia de esta misma sección de 1-6-2011, nº 359/2011, rec. 186/2011 . Pte: Francisco David Cubero Flores ya establecía que " Lo que caracteriza el tratamiento médico no es tanto que los cuidados dispensados lo sean efectivamente por licenciado en Medicina (no es frecuente que los médicos por sí mismos efectúen curaciones sólo "prescriben" las mismas), sino que la decisión de la terapia a adoptar sea competencia exclusiva, por su dificultad de diagnóstico, a personal sanitario con al menos licenciatura en medicina, colegiación, y cualificación profesional . Obviamente todas las heridas, salvo la que te mata, curan solas y la intervención del médico lo que hace es acortar la duración de la dolencia, que no se complique con algo peor, que cure con menor dolor o molestias o con las menores secuelas posibles.

En la medida en que dicha curación mediante rehabilitación fisioterapéutica ha sido acordada por facultativo, con una planificación específica y que era necesaria para la paliación del mal del enfermo, consideramos que existe tratamiento médico y en tal sentido es clara la jurisprudencia del Tribunal Supremo que en supuestos de rehabilitación mediante fisioterapia ha declarado la existencia de tratamiento médico a los efectos legales que nos ocupa. Veanse Sentencias de dicho Alto Tribunal de fecha 21.3.06 EDJ2006/37289 ; 15.12.04 EDJ2004/229469 ; 26.9.01 EDJ2001/31207 ; 10.4.02 EDJ2002/9886 ; 14.1.00 EDJ2000/445 ."

Como ya hemos expuesto dicho tratamiento fue realizado por prescripción y derivación del médico de familia por lo que, según el criterio de esta Sala, dicho tratamiento trasformaría la mera falta de lesiones en delito, al ser considera tal como uno de los tratamientos propios del delito del art. 147 del CP . Entendemos por todo lo expuesto que el juzgador de instancia ha calificado correctamente los hechos por los que fue acusado Elias .

b) Alega el apelante que no se le debió poner la pena accesoria de alejamiento puesto que no estamos en presencia de un delito del art. 153 y por lo tanto la misma no es preceptiva.

En efecto, el art. 57.1 del CP . establece que los jueces podrán imponer la pena de alejamiento, al no ser el presente caso uno de los establecidos en el punto 2 de dicho artículo, la imposición no es obligatoria. Ambos apelantes manifiestan en sus

recursos que no es necesaria tal medida, que ambas familias viven y trabajan en la misma zona, y que desde los hechos que se enjuician a pesar de que han seguido viviendo cerca no ha habido ningún problema entre ellos. Por lo tanto, entendemos que imponer esta pena accesoria, conllevaría una consecuencia no deseada, que perjudicaría a todo el núcleo familiar, pues el acusado tendría que abandonar su vivienda y trabajo. Por lo que, dado que ambos entiende que esta medida no es necesaria, este Tribunal de apelación considera que no debe ser impuesta y que lo único que conseguiría sería dificultar aún más las relaciones entre ambos hermanos, al parecer ya bastante complejas. Criminalizando sus conductas,

sin que exista una real necesidad, al haber sido los hechos enjuiciados un problema puntual entre ambos. Debemos estimar este motivo de apelación.

c) En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas solicitada, si bien es cierto que los hechos acaecieron en septiembre de 2007 y que se han enjuiciado en abril de 2011, lo que ha supuesto una espera considerable para los acusados, este tiempo entendemos que no tiene la entidad que el Tribunal Supremo exige para la aplicación de la atenuante solicitada. El motivo debe ser desestimado.

QUINTO .- Recurso de apelación de Basilio en cuanto a su escrito de acusación:

a) Mantiene el apelante que: se debió condenar a Elias por una falta de amenazas ya que le manifestó que iba a acabar con él. Pues bien, entendemos que cuando en el transcurso de una unidad natural de acción y con carácter inmediatamente previo o concomitante a la agresión final, se profieren sin solución de continuidad expresiones vejatorias o amenazantes, nos encontramos ante un supuesto de progresión delictiva, que obliga a sancionar sólo la infracción final de resultado, ya que el resto, en este caso la injuria y amenaza " voy a acabar contigo hijo deputa" proferida por Elias a su hermano Basilio , queda absorbida en la infracción final, las lesiones. A este respecto hay que citar la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 23 de mayo de 2006 , que en un supuesto similar al que nos ocupa, refería como "el ánimo de lesionar absorbe las amenazas proferidas en el momento de la agresión, en virtud de las reglas de especialidad y absorción del Artículo 8-3 del C. Penal , y no por el concurso de delitos, ofensas aquellas que habrán de regularse por tanto en una sola infracción a medir por la total acción efectuada.

La expresión " te voy a matar hijo deputa", fue pronunciada en unidad de acto con las agresión inmediatamente posterior, por lo que las acciones no pueden fragmentarse para constituir infracciones distintas, como pretende el recurrente, sino queda absorbida en las lesiones, ya que sería un exceso punitivo sancionar de forma independiente, las frases vejatorias proferidas durante la agresión, en unidad espacio-temporal, realizadas conforme a una única resolución, que es lo que se viene considerando jurisprudencialmente como una unidad natural de acción, que puede reconocerse objetivamente y que permite una unidad de valoración jurídica, en la que el resultado lesivo más grave producido consume las posibles injurias y frases vejatorias o amenazas leves que comúnmente suelen acompañar a un acto agresivo.

La estrecha relación espacio temporal entre el acto agresivo y las frases proferidas hace que éstas deban considerarse en su valoración jurídica consumidas en el falta de resultado lesivo, por lo que procede revocar la sentencia de instancia en este único aspecto. (En este mismo sentido se expresa SAP, Penal sección 4 de 22 de marzo de 2010 (ROJ: SAP T 473/2010) Recurso: 34/2010 Ponente: Francisco José Revuelta Muñoz Audiencia Provincial de Tarragona ).

Por lo que llegamos a la misma conclusión que el juzgador a quo a este respecto.

b) En cuanto a que fue indemnizado por sus lesiones en menos cantidad de la solicitada por él, el juzgador rebajó la indemnización relativa al diente al entender que, según dijo el médico forense, debía existir una patología previa. No compartimos este criterio, en primer lugar porque el médico forense no dijo de manera categórica que le constase que el informado tuviera algún problema previo en dicha pieza dentaria, sino que en la generalidad de los casos, así es. Sin embargo, también declaró la odontóloga que le trató manifestando que no le constaba que hubiese tenido un problema previo en dicha pieza. Lo cierto es que a consecuencias del golpe perdió la pieza y tuvieron que hacerle un implante y funda, por lo que no existe razón para reducir esta partida, que en consecuencia quedará de la siguiente manera: por la extracción 100€ y por la sustitución de la pieza dentaria 1.800 (según consta en las facturas que fueron aportadas a la causa F. 34 y 108). Dejando invariadas el resto de indemnizaciones por las lesiones por ser ajustadas a derecho.

c) Indemnización por las joyas: Deja el juzgador para ejecución de sentencia la tasación de las joyas perdidas. Entendemos que existe en la causa suficiente prueba del valor del cordón y el crucifijo perdidos. Así en efecto, testificó el dueño de la joyería y reconoció la factura obrante al folio 282 con otros documentos que se presentaron en el momento del juicio oral. Manifestó que la factura era propia y que la letra de toda ella era de su mujer, excepto el nombre del cliente, que pudo dejarse en blanco. Por lo tanto no dijo que la factura la hiciese el Sr. Basilio . Entendemos que la factura con numeración y sello de la tienda es el dato más fiable relativo al valor de las piezas, que al desaparecer no van a poder ser tasadas de ninguna otra forma. Ese fue el precio de compra pocos meses antes de los hechos, por lo que entendemos que se puede fijar en 300€ la indemnización por la pérdida del cordón y el crucifijo.

d) Indemnización por la pérdida del teléfono, como decía el juzgador a quo no ha quedado suficientemente acreditada la pérdida del teléfono ya que en su primera declaración en Comisaría nada dijo del mismo. Es más, lo manifestado respecto al teléfono es que se le rompió, desconociendo en que consistió la rotura, si esta tenía arreglo, o no. No habiendo presentado nunca dicho aparto para su tasación, a pesar de que tenía que tenerlo, por lo que debemos dejar fuera de la indemnización esta partida por falta de prueba.

SEXTO .- Por último en cuanto a la deducción de testimonio solicitada, este Tribunal entiende que ante la inconcreción de los hechos manifestada por la testigo Encarnacion , esposa de uno de los causados, quien llegó a decir en contradicción con lo mantenido por su propio esposo, que ninguno de los dos hermanos tuvo lesión alguna, no apreciamos indicios suficientes de la existencia de un delito de falso testimonio. Y en cuanto Juan Ignacio lo que vino a decir es que en el gimnasio del acusado vio en un ocasión a un policía, sin llegar a concretar quien era esa persona, dejando al oyente la asociación de ideas que cada uno tuviera por conveniente, por lo que no existe forma de saber si en efecto, dicha persona pudo ver en alguna ocasión en dicho establecimiento público a una persona que se sabía que era policía, policía que no tenía por tener nada que ver con esta causa. En consecuencia tampoco encontramos indicio alguno de que dicho testigo estuviese cometiendo actos que pudieran encuadrarse en el delito de falso testimonio. No ha lugar por lo tanto a la deducción de testimonio solicitada.

SÉPTIMO .- A tenor del art. 240. LECr . Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar parcialmente los recursos de Apelación interpuestos por la Procuradora Sra. Fernández Castán en representación de Basilio , y por el Procurador Sr. Rego Rodríguez en representación de Elias contra la sentencia de 8 de abril de 2011 del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid en el PA. núm. 191/09 , resolución que se revoca parcialmente.

Debemos ABSOLVER a Basilio , tanto del delito de malos tratos por el que venía acusado como de la falta lesiones por la que finalmente fue condenado, con todos los pronunciamientos favorables. La mitad de las costas de la primera instancia se declaran de oficio.

Debemos mantener la condena Elias como autor de un delito de lesiones del art. 147 del CP , pero suprimiendo la pena accesoria de prohibición de aproximarse a Basilio . En cuanto a las indemnizaciones que deberá pagar a Basilio , se sustituye la de: extracción de pieza dentaria de 50 a 100€, y la de sustitución de pieza dentaria de 900 a 1800€. Así mismo deberá indemnizarle en 300€ por la cadena y crucifijo perdidos. Dejando invariada el resto de la condena.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-