Sentencia Penal Nº 32/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 75/2011 de 06 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE :

Dª PILAR PAREJO PABLOS (Ponente)

MAGISTRADOS:

D. NICOLÁS ACOSTA GONZÁLEZ

Dª PILAR VERÁSTEGUI HERNÁNDEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a seis de mayo dos mil trece.

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Puerto del Rosario, seguido por un delito de lesiones, contra Melchor con DNI NUM000 , hijo de José Vicente y de Petra, nacido en Puerto del Rosario el NUM001 de 1985, sin antecedentes penales, solvente y en libertad por esta causa; contra Victorino , con DNI nº NUM002 , hijo de José Vicente y de Petra, nacido en Puerto del Rosario el NUM003 de 1980, sin antecedentes penales, solvente y en libertad por esta causa; contra Alberto , con DNI nº NUM004 , hijo de Juan Carmelo y de Lucía, nacido en Las Palmas de G.C. el NUM005 de 1987, sin antecedentes penales, solvente y en libertad por esta causa; y contra Demetrio , solvente, con DNI nº NUM006 , hijo de Servando y de Mª del Pino, nacido en Las Palmas de G.C., el NUM007 de 1982, con antecedentes penales y en libertad por esta causa, en la que son partes el Ministerio Fiscal y dichos acusados defendidos respectivamente los dos primeros por el Letrado D. Fernando Javier Díaz Santana, el tercero por el Letrado D. Arturo Monsalve Díaz y el cuarto por la Letrada Dª Araceli Espino Morillas y representados los dos primeros por la procuradora Dª Inmaculada García Santana, el tercero por el Procurador Don Antonio Enríquez Sánchez y el cuarto por la Procuradora Dª Gemma Rosa Marrero Santana, y Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR PAREJO PABLOS.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas, calificó los hechos en relación con Victorino y Melchor como constitutivos: A) un delito de LESIONES, del artículo 150 del Código Penal y B) Un delito de LESIONES del art. 147.1º del C. Penal .

Los hechos cometidos por Alberto y Demetrio constituyen: A) Una falta de lesiones del art. 617.1º C.P . y B) Un delito de lesiones del artículo 147.1º C.P . Son coautores los acusados conforme a los artículos 28, párrafo primero, del Código Penal . Concurre en el acusado Demetrio la agravante prevista en el art. 22.8 del C. Penal : ser reincidente, sin que concurra en el resto de los acusados circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal. Procede imponer a los acusados, las siguientes penas: A Melchor y Victorino , por el delito previsto en el apartado A) la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y por el delito previsto en el apartado b) la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, a cada uno de ellos. A Demetrio , la pena de CUARENTA Y CINCO DÍAS con una cuota diaria de 10 euros por la falta prevista en el apartado a) con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de la misma conforme a lo dispuesto en el art. 53 C.P .y DOS AÑOS Y SEIS MESES por el delito previsto en el apartado b). A Alberto la pena de TREINTA DÍAS MULTA con una cuota diaria de 10 euros por la falta prevista en el apartado a) y UN AÑO DE PRISIÓN por el delito previsto en el apartado b).Accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, conforme al artículo 56 del Código Penal y al Abono de las costas por cuartas partes.

RESPONSABILIDAD CIVIL.- Los acusados Melchor y Victorino deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Alberto en la cantidad de 900 euros por las lesiones y 5.600 euros por las secuelas producidas; A Demetrio en la cantidad de 300 euros por las lesiones y 700 por las secuelas producidas. Y los acusados, Demetrio y Alberto indemnizaran, conjunta y solidariamente a Melchor en la cantidad de 120 euros por las lesiones sufridas y a Victorino en la cantidad de 240 euros por las lesiones, con aplicación en su caso de los intereses de demora prevenidos en el artículo 576 LEC . Procediendo, en su caso, a compensarse la cantidades hasta el límite coincidente de las indemnizaciones.

SEGUNDO: La defensa de Demetrio subsidiariamente a la absolución solicitó la aplicación de las dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , eximente completa de legítima defensa y subsidiariamente que la condena de su defendido lo sea por una falta de lesiones del artículo 617 con la eximente completa o incompleta de legítima defensa.

La defensa de Alberto , solicitó la absolución de su defendido y a la vez formuló acusación calificando los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal y de un delito de lesiones del artículo 148.1 del Código Penal . Son coautores los acusados conforme al artículo 28.1º del Código Penal , y procede imponer las siguientes penas: A) A Melchor y Victorino por el delito previsto en el apartado A) la pena de seis años de prisión y por el delito B) a la pena de tres años de prisión a cada uno de ellos. Los acusados Alberto y Victorino deberán indemnizar a Alberto en la cantidad de 24.000 euros por las lesiones y secuelas padecidas y a Demetrio en la cantidad de 6000 euros por las lesiones y secuelas producidas, con los intereses del artículo 576 LEC .

La defensa de Melchor y Victorino , solicitó la absolución de sus defendidos y a la vez formuló acusación calificando los hechos como constitutivos A) de una falta de lesiones del artículo 617.1 y B) de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal ; son autores los acusados Demetrio y Alberto conforme al artículo 28.1 del Código Penal , concurre en el acusado Demetrio la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal . Procede imponer a Demetrio la pena de dos meses con una cuota diaria de 20 euros por la falta y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal y tres años de prisión por el delito, accesorias legales y costas. A Alberto la pena de treinta días de multa con una cuota diaria de 20 euros por a falta y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del a misma conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal y dos años y seis meses de prisión por el delito, accesorias legales y costas. En concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar a Melchor y Victorino conjunta y solidariamente en la cantidad de 226,08 euros al primero y 113,04 al segundo por las lesiones con aplicación de los intereses de demora del articulo 576 de LEC .

UNICO: Probado y así se declara que los acusados Melchor , Victorino , Alberto ,Y Demetrio , mayores de edad, con D.N.I. NUM000 , NUM002 , NUM004 , y NUM006 , respectivamente, sin antecedentes penales los tres primeros y, ejecutoriamente condenado el último por sentencia firme de 11/07/08 dictada por el Juzgado de lo Penal 2 de Arrecife por un delito de lesiones a la pena de 18 meses de prisión, a las 6:00 horas del día 17 de mayo de 2008 cuando se encontraban en las inmediaciones de la discoteca Mafasca de Jandía - Pájara y con intención de causar un menoscabo en la integridad física, el acusado Melchor se dirigió al acusado Alberto , y tras pedirle explicaciones por las miradas provocadoras que, según él, le estaba dirigiendo le golpeó, Alberto para repeler la agresión se agarró a Melchor cayendo los dos al suelo donde éste golpeó reiteradamente a Alberto dándole un golpe brutal en la boca. Como consecuencia de todo ello Alberto , sufrió: herida suturada con puntos de papel en la zona temporal ciliar derecha, hematoma periorbitario, erosiones en ambas mejilla, inflamación nasal, pérdida de tres piezas dentarias superiores que precisan reposición quirúrgica y fractura de cuatro piezas inferiores -incisivos- que precisan reparación, erosiones en zona dorsal y dorso lumbar erosiones de la cara interna del antebrazo derecho y erosión leve de codo izquierdo, precisando para su curación 20 días de ellos, 10 impeditivos y 10 no impeditivos y como secuelas: cicatriz visible en zonas suturadas, pérdida de tres dientes que necesitan reparación quirúrgica y reparación de cuatro piezas dentarias inferiores.

Alberto para evitar ser golpeado dio un golpe a Melchor en la boca, como consecuencia del cual le provocó una herida en labio superior que precisa puntos de sutura, presentando además Melchor , contusión en mano y codo derechos y herida en primer dedo de la mano, precisando tratamiento quirúrgico consistente en sutura en labio superior y 8 días de tipo no impeditivo a su curación, sin secuelas.

El acusado Victorino al ver que el otro acusado Demetrio se acercaba a Melchor y a Alberto le golpeó causándole herida suturada con cuatro puntos en la zona interparietal, transversal a la línea interparietal, abrasión adyacente, hematoma periorbitario derecho con dos puntos de sutura en zona ciliar, inflamación occipital izquierdat eritema y erosiones en la cara externa del hombro izquierdo, cara externa del brazo derecho, erosiones múltiples leves en zona torácica, hematoma con dolor a la palpación en la cara anterior anterior de la muñeca izquierda, inflamación en zona lumbar, abrasión rodilla derecha, dolor a la palpación en zona torácica derecha, precisando para su curación 10 días de tipo no impeditivo y como secuelas una cicatriz levemente visible en las zonas suturadas.

Demetrio al repeler la agresión de la que era objeto le propinó a Victorino un golpe que le ocasionó, contusión en pómulo izquierdo, contusión en dos codos y dolor en articulación mandibular, con hematoma leve en zona mejilla izquierda, dolor referido en cara interna de codo derecho y eritema en zona media de antebrazo derecho, precisando para su curación una primera asistencia y 4 días no impeditivos, sin secuelas.

Como consecuencia de la evolución de las lesiones sufridas por Alberto , será necesario realizar intervención quirúrgica a fin de retirar de la boca los implantes colocados en sustitución de sus dientes y volver a colocar otros implantes previo injerto de hueso de la cadera en la encía para conseguir su fijación.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal del que es autor Melchor ;; de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal del que es autor Alberto ; de otro delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal del que es autor Victorino ; y de una falta de lesiones del artículo 617. 1 del Código penal de la que es autor Demetrio .

Los hechos declarados probados han quedado acreditados a través de la prueba realizada en el acto del juicio, especialmente de la prueba pericial realizada por el Médico Forense que no sólo ratificó en el acto del juicio sus informes sino que también manifestó, previa exhibición de la documental aportada por la defensa de Alberto al inicio del juicio, que es perfectamente compatible con las lesiones que presentaba Alberto que se hayan producido esas complicaciones y que se le tenga que volver a intervenir para ponerle nuevos implantes porque hay veces que se produce rechazo del hueso que es preciso poner para colocar los implantes. El Médico Forense manifiesta que el golpe que debió recibir Alberto para que se le provocara la perdida de tres piezas dentarias y la rotura de otras cuatro tuvo que ser bastante violento y compatible con que se le causara con una piedra, como sostiene Alberto . También manifiesta el Médico Forense que si hubiera observado la existencia de algún problema previo en la dentadura del lesionado que pudiera incidir en la evolución de las lesiones, como pudiera ser la existencia de caries lo hubiera hecho constar en su informe.

Con relación a las lesiones de los demás acusados el Médico Forense se ratificó en sus informes, manifestando que algunas de las lesiones pueden ser de defensa, otras de ataque y todos presentaban lesiones compatibles con haber sido golpeados.

Las propias declaraciones de los acusados nos llevan a determinar que no se trató de una riña en la que intervinieron los cuatro acusados sino que se golpearon de dos en dos; Melchor y Alberto por un lado y Victorino y Demetrio por otro.

Con relación a las lesiones que presentaba Alberto los hechos son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal .

El Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 9 de abril de 2012 analiza la Jurisprudencia de dicho Tribunal con relación a la deformidad y el artículo 150 del Código Penal y en concreto de los supuestos de perdida de piezas dentarias y manifiesta: 'En relación al concepto de deformidad esta Sala celebró un primer Pleno no jurisdiccional el 29 de enero de 1996 en el que estimó que por deformidad debía entenderse '....toda irregularidad física permanente que conlleve una modificación corporal de la que pueda derivarse efectos sociales o convivencialmente negativos....'.

Con posterioridad, y ya centrándose en el tema de las piezas dentarias, el Pleno de 19 de abril de 2002 estableció que 'La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el artículo 150 del Código Penal EDL1995/16398 . Este criterio admite modulaciones en supuestos de menos entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso, dicho resultado comportará valoración como delito, y no como falta'.

A partir de este Pleno la Sala ha venido dictando diferentes resoluciones en las que matiza y singulariza esa doctrina partiendo siempre de que ha de atenderse al caso concreto y evitarse, en la medida de lo posible, los automatismos y las generalizaciones a la hora de resolver los distintos supuestos que puedan suscitarse.

Y así, en la sentencia 830/2007, de 19 de octubre , que a su vez se remite a la 1036/2006, de 24 de octubre , se argumenta que a falta de una interpretación auténtica, la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista. También como toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos ( STS núm. 35/2001, de 22 de enero , y 1517/2002, de 16 de septiembre ).

No obstante también se ha precisado, que no toda alteración física puede considerarse como deformidad. Dejando a un lado la grave deformidad sancionada en el artículo 149, la previsión del artículo 150 requiere de una interpretación que reduzca su aplicación a aquellos casos en que así resulte de la gravedad del resultado, de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan una alteración en el aspecto físico de la persona, queden cobijados bajo las previsiones correspondientes al tipo básico. A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 396/2002, de 1 de marzo ), ha venido exigiendo que la alteración física tenga una cierta entidad y relevancia, excluyéndose las alteraciones o secuelas que aun siendo físicas, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significación antiestética, siendo por ello necesario que la secuela tenga suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado.

La pérdida de piezas dentales, especialmente los incisivos, por su trascendencia estética, han sido tradicionalmente valoradas como causantes de deformidad, argumentando básicamente que comporta la presencia de un estigma visible y permanente que, por más que pueda ser reparado mediante cirugía, no dejaría de subsistir, por lo que tiene de alteración de la forma original de una parte de la anatomía del afectado. Tras el pertinente debate, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 19 de abril de 2002 señaló que son tres los aspectos a los que es preciso atender. De un lado, la relevancia de la afectación, pues debe examinarse en cada caso la importancia de la secuela y su trascendencia estética, así como su repercusión funcional, en su caso; de otro lado, las circunstancias de la víctima, entre ellas su aspecto anterior relacionado con el estado de las partes afectadas y la trascendencia que la modificación pueda suponer; y en tercer lugar, las posibilidades de reparación accesible con carácter general, sin que en el caso concreto suponga un riesgo especial para el lesionado.

Para la valoración de estas circunstancias, 'ha de tomarse en consideración que la pena establecida para estos supuestos por el legislador, un mínimo de tres años de privación de libertad, indica claramente que se pretenden sancionar conductas especialmente graves, lo que aconseja excluir aquellos supuestos de menor entidad, en los que la pena legalmente predeterminada resulta desproporcionada' ( STS núm. 437/2002, de 17 de junio ).

En la sentencia 652/2007, de 12 de julio , se subraya la posibilidad de modular el criterio en atención a las circunstancias concurrentes que en el caso se expresan permitiendo incorporar a la función de subsunción criterios de proporcionalidad entre los resultados típicos previstos en el art. 150 del Código Penal EDL1995/16398 . Y se matiza que debe valorarse el número de piezas dentarias afectadas, su localización y visibilidad, las características de su imitación artificial por vía de intervención facultativa, de su consistencia y morfología, las lesiones que padezca con anterioridad la víctima, etc., lo que impide toda interpretación con vocación de universalidad, sino la resolución del caso planteado'. En la subsunción a realizar han de tenerse en cuenta no sólo los aspectos objetivos derivados de la pérdida de la sustancia, sino también los referidos a las circunstancias concurrentes, como la brutalidad en la acción, sin olvidar la necesaria proporcionalidad con los resultados típicos contemplados en el art. 150 del Código Penal EDL1995/16398 . Y también han de sopesarse los avances médicos en la materia como razones de proporcionalidad entre la pérdida de una pieza dentaria y los otros presupuestos de la agravación del art. 150 como la pérdida o inutilización de un miembro no principal, entre las que esta Sala ha incluido la vesícula, el bazo y la perdida de una falange ( STS 13.2.2001 , 231 y 32 de 2004 ). Son razones de proporcionalidad las que justifican que la aplicación del tipo agravado por la deformidad leve deba relacionarse con los otros supuestos de agravación para acabar aplicando el tipo penal a supuestos sustancialmente iguales.

Y en la sentencia 482/2006, de 5 de mayo , se hace un expurgo de las sentencias de esta Sala advirtiendo cómo en ellas, si no hay alguna circunstancia especial que acompañe a la pérdida de la pieza, como pudiera ser alguna dificultad concreta para su reparación odontológica, se aplica al caso el delito básico del art. 147, no así cuando se trata de pérdida de dos o más piezas, salvo que éstas se encontraran anteriormente deterioradas. Y cita al respecto las sentencias de esta Sala 1079/2002 , 20/2003 , 524/2003 , 1022/2003 , 1270/2003 y 838/2005 .'

Pues bien, centrándonos ya en el caso objeto de enjuiciamiento y trasladando al mismo los criterios precedentes, debemos decir que la perdida de tres piezas dentarias y la rotura de otras cuatro, que precisó no solo una intervención para poner los implantes, sino que va a precisar de una nueva intervención por el rechazo que le ha producido el primer implante, demuestra que los riesgos propios de las intervenciones odontológicos, no son mínimos. A ello hay que unir las circunstancias que rodean el caso concreto, especialmente la brutalidad de la agresión, el golpe que tuvo que recibir Alberto para que se le ocasionara la perdida y rotura de tantas piezas dentarias tuvo que ser necesariamente muy violento, 'bastante violento' dijo el Médico forense en el acto del juicio, y además compatible con que se le golpeara con una piedra y si bien este Tribunal no está seguro de que se empleara una piedra, más que nada porque no sabemos cuando Melchor pudo coger la piedra y de donde, de lo que no nos cabe la más mínima duda es de que el golpe que recibió Alberto fue brutal. La zona a la que iba dirigido el golpe en la cara y en concreto en la boca indica que el acusado Melchor sabía perfectamente, como cualquier ciudadano medio, que la agresión podría ocasionar importantes perjuicios estéticos en la cara de la víctima y por tanto debe asumir los resultados de su conducta.

En definitiva la gravedad de la agresión y el resultado producido (perdida de tres piezas dentarias y rotura de otras cuatro), hacen que entendamos que conforme a la Jurisprudencia citada, lo hechos constituyan el delito del artículo 150 del Código Penal , aunque el perjuicio estético final no resulte muy relevante debido a las intervenciones a las que ha sido y tendrá que ser sometido el perjudicado para reparar la falta de estos dientes.

Los hechos con relación a las lesiones sufridas por el acusado Melchor , constituyen un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , puesto que para su curación precisó puntos de sutura, lo que conforme a reiterada Jurisprudencia supone el tratamiento quirúrgico que exige el tipo penal. De acuerdo con la doctrina de la Sala Segunda, prescindiendo de la mera asistencia, el tratamiento de que habla el legislador en el artículo 147 del CP es médico o quirúrgico. Si el primero es la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en Medicina con finalidad curativa, el tratamiento quirúrgico significa cualquier acto de tal naturaleza, cirugía mayor o menor, que fuere necesario para curar en su más amplio sentido, bien entendido que la curación, si se realiza con lex artis, requiere distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post, etc.) inmersas todas en las consecuencias penales del acto lesivo, lo que la Sentencia de 28 de febrero de 1992 denomina 'tratamiento reparador del cuerpo'.

La sutura de la herida, los puntos que se aplican a la misma y su posterior restauración dan lugar al delito (ver la Sentencia de 28 de febrero de 1992 ). Siempre que sea necesario reparar el cuerpo humano, restaurar o corregir cualquier alteración funcional u orgánica producida por las lesiones, se estará en presencia del tratamiento quirúrgico.

Por la misma razón las lesiones que Victorino causó a Demetrio constituyen un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , pues precisaron para su curación puntos de sutura.

Por último las lesiones que Demetrio causó a Victorino constituyen una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , pues no precisaron para su curación tratamiento médico o quirúrgico.

SEGUNDO: Del delito de lesiones del artículo 150 del Cödigo Penal es autor el acusado Melchor , puesto que no existe la más mínima duda para este Tribunal que el golpe que causó las importantes lesiones que presentaba Alberto con perdida de tres piezas dentarias y rotura de otras cuatro, se lo propinó Melchor . El propio acusado reconoce que se estuvieron peleando aunque niega que le diera el golpe manifestando que cuando se fue del lugar Alberto estaba bien, sin embargo no existe la más mínima constancia de que otras personas agredieran a Alberto , los testigos, ex novia y amigo de los hermanos Melchor Victorino , no han merecido para este Tribunal la más mínima credibilidad. El propio acusado Victorino cuando se le preguntó que si no había sido su hermano el causante de las lesiones quién podría haber sido contestó que Alberto sabría quién le había golpeado en la boca, y efectivamente lo sabe y es que como dijo con total claridad fue Melchor el que le causó el golpe que le provocó la perdida de las piezas dentarias.

Los acusados Melchor y Victorino son del lugar donde sucedieron los hechos y según sus propias manifestaciones conocían a muchas de las personas que estaban en la discoteca, ante una acusación grave con es la la imputación de un delito del artículo 150 del Código Penal , tuvieron tiempo más que suficiente, hasta el mismo acto del juicio oral, para proponer testigos que identificaran a las personas que según ellos habían seguido peleando con Alberto y Demetrio y que les podrían haber causado las lesiones que presentaban.

Los cuatro acusados coinciden en que Melchor y Alberto estaban agarrados en el suelo y que tanto Demetrio como Victorino fueron a separar si bien Victorino golpeó a Demetrio antes de que pudiera llegar hasta los otros dos acusados. Con lo cual queda descartado que las lesiones de Alberto se las pudiera ocasionar otra persona distinta a Melchor .

Por las mismas razones consideramos que las lesiones que presentaba Melchor las ocasionó Alberto y por tanto es autor de un delito de lesiones del artículo 147.1 del CP .

Victorino es el causante de las lesiones que presentaba Demetrio y éste de las que presentaba Victorino . El propio Victorino declara en el acto del juicio que vio a su hermano en el suelo con Alberto y que su intervención fue con Demetrio para que no pegara a su hermano. En consecuencia Victorino es autor de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal y Demetrio de la una falta de lesiones del arítuclo 617.1 del Código Penal.

TERCERO: Concurre en los acusados Alberto y Demetrio la causa eximente de la responsabilidad criminal del artículo 20.4 del Código Penal de legítima defensa.

Con relación a la eximente de legítima defensa en supuestos de peleas, el Tribunal Supremo, viene considerando que, no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada «porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada» ( STS núm. 149/2003 de 4 febrero EDJ2003/2078 )'. En sentido similar, la STS 64/2005, de 26 de enero EDJ2005/11841 , según se recoge en la Sentencia num. 1180/2009 de 18 de noviembre EDJ2009/283173 .

Los tres requisitos de la exención constituidos por: a) la agresión ilegítima, que debe ser actual o inminente y en todo caso previa respecto del acto cometido por el acusado; b) la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que implica, subjetivamente, que quien actúa lo hace precisamente con el designio de defensa y, objetivamente, la funcionalidad del acto a esa finalidad, examinada desde las circunstancias del caso, entre las que se atenderá al medio utilizado; lo que también implica que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible ( STS. 1766/88 de 9.12 ); y c) la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor (doctrina fijada, entre otras en la Sentencia de este Tribunal num. 1180/2009 de 18 de noviembre EDJ2009/283173 recordando las num. 527/2007 de 5 de junio EDJ2007/70158 y la num. 1131/2006 de 20 de noviembre EDJ2006/319077 .

De esos requisitos algunos tiene tal trascendencia que su ausencia obsta la consideración incluso de la exención incompleta. según reiterada Jurisprudencia, por ejemplo la Sentencia de este Tribunal num. 1515/2004 de 23 de diciembre EDJ2004/234862 , el único que puede justificar la eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren. Y puede decirse que equivale a su concurrencia la hipótesis de la denominada 'legítima defensa putativa' que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, ni se ha producido ni es inminente, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye

Así cuando la finalidad de defensa está ausente, subjetivamente, y se debe hablar de un mero pretexto de defensa, u objetivamente, por no existir la necesidad de defenderse ( SSTS num. 98/2009 de 10 de febrero EDJ2009/22860 num. 972/1993, 26 de abril , num. 74/2001, 22 de enero EDJ2001/2110 y num. 794/2003, 3 de junio EDJ2003/35176 ).

Es cierto que se ha admitido por la Jurisprudencia, la concurrencia del requisito de la agresión ilegítima en tal caso de alteración cualitativa de la situación de enfrentamiento, como cuando hacen 'acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no se contaba' ( STS. 1253/2005 EDJ2005/180410 ).

Pero no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada «porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada» ( STS núm. 149/2003, de 4 febrero EDJ2003/2078 )'. En sentido similar, la num. 64/2005 de 26 de enero EDJ2005/11841 .

También en la Sentencia de este Tribunal num. 351/2009 de 27 de marzo EDJ2009/56266 , se excluye el presupuesto legitimador de la agresión ilegítima, en otro caso de disputa de doble secuencia.

Y en la Sentencia num. 932/2007 de 21 de noviembre EDJ2007/222972 , se recuerda una vez más, que la ausencia de ese presupuesto excluye también la exención incompleta. Se razona que tal deficiencia supone también la ausencia del segundo de los requisitos ya que los que se agreden mutuamente no actúan con finalidad defensiva que se sustituye por un predominante y compartido propósito agresivo de cada cual hacia su antagonista.

Y por ello también se ha destacado que en tales supuestos es irrelevante la prioridad en la agresión ( SSTS de 31 de octubre de 1988 EDJ1988/8561 , y 14 de septiembre de 1991 ).

Sin embargo el TS en su sentencia de fecha 19 de diciembre de 2011 del TS, se refiere a que la Jurisprudencia ha precisado que la existencia de una riña no exonera a los Jueces a averiguar ' la génesis de la agresión y determinar, si es posible, quien o quienes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión' ( SSTS. º1265/93 de 22.5 EDJ1993/4851 , 312/2001 de 1.3 EDJ2001/6676 , 399/2003 de 13.3 EDJ2003/6595 ). Y a tal supuesto en que se admite la legitima defensa, se añade el caso en que la acción de uno sobrepasa los limites de la aceptación expresa o tácita, en cuanto a modos o medios 'haciendo acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no se contaba' ( STS. 1253/2003 de 13.3 EDJ2003/130297 ), a tal supuesto, en que se admite la legitima defensa, se añade el caso en que la acción de uno sobrepasa los limites de la aceptación expresa o tácita, en cuanto a modos o medios 'haciendo acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no contaba' ( STS. 1253/2005 de 26.10 ), produciéndose un cambio cualitativo en la situación de los contendientes ( SSTS. 521/95 de 5.4 EDJ1995/1756 , 20.9.91 EDJ1991/8788 ).'

En el presente caso, consideramos acreditado que fue Melchor el que agredió primero y de forma ilegítima a Alberto , el mismo reconoce que a la salida de la discoteca se acercó a Alberto para pedirle explicaciones sobre la forma en que le estaba mirando en la discoteca, por su parte Victorino manifiesta que mientras estaban en el interior de la discoteca su hermano estaba casi llorando de impotencia por lo que según ellos eran provocaciones de Alberto . Aquí debemos hacer referencia a la declaración de la ex novia de Melchor , que no mereció la mas mínima credibilidad para este Tribunal ya que incluso contradijo lo que había reconocido Melchor , manifestando que fue Alberto el que se dirigió a ellos cuando Melchor admite que fue él el que se dirigió a Alberto . Este Tribunal cree a Alberto cuando dice que estaba fuera de la discoteca con un ligue de esa noche, a la que no pudo localizar porque la acababa de conocer y no tenía datos de ella, y que sin mediar palabra le agredieron. No tiene sentido que Alberto empezara una pelea sin motivo alguno en un lugar en el que sabía que no tenía ningún apoyo, pues solo conocía a Demetrio , que había ido a pasar unos días a Fuerteventura con su amigo Alberto , y a otro amigo con el que según declaró perdió la amistad precisamente porque no le ayudó cuando le estaban agrediendo.

El medio empleado por Alberto para repeler la agresión es proporcionado le da un golpe en el labio con las manos, no hay más que comparar las lesiones que presentaban uno y otro para deducir quien se defendía y quién agredía, son tan desproporcionadas que no se puede creer que fuera Alberto el que se estaba defendiendo.

Por último no existe provocación suficiente por parte de Alberto , no niega el Tribunal que en la discoteca molestara a Alberto y a la novia de éste e incluso que le diera algún empujón, pero una vez que salieron de la discoteca no había ninguna razón para que Alberto se acercara a Alberto para pedirle explicaciones. Además los propios hermanos Victorino Melchor se refirieron a que los de Las Palmas iban en actitud prepotente y provocadora a Morro Jable, luego si ello es así mucho menos motivo existía para que Melchor pidiera explicaciones a Alberto ; lo que considera este Tribunal es que como consecuencia de esa rivalidad entre los de la Isla de Gran Canaria y los de la Isla de Fuerteventura, Melchor quería darle un escarmiento a Alberto y por eso le agredió.

Por lo que se refiere a Demetrio su participación iba dirigida a defender a su amigo Alberto , sin embargo Victorino le atacó antes de que pudiera intervenir, aquí también existe desproporción entre las lesiones de uno y otro, el propio Victorino admite que se fue hacía Demetrio porque pensaba que iba a pegar a su hermano, pero en realidad lo que pretendía Demetrio era defender a su amigo.

En consecuencia con lo anterior procede la absolución de Demetrio y Alberto .

Por lo que se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas, debemos reconocer que desde que suceden los hechos el 17 de mayo de 2008 hasta la celebración del juicio 29 de abril de 2013, han pasado prácticamente cinco años en un procedimiento, cuya tramitación no tiene ninguna complejidad. Desde el 9 de julio de 2008, hasta el 19 de marzo de 2009 no se hace absolutamente nada, desde el 29 de octubre de 2009, hasta el 9 de marzo de 2010 no se califican los hechos por el Ministerio Fiscal, con posterioridad recibido el exhorto en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Las Palmas, el 21 de julio de 2010 no se devuelve el mismo al Juzgado de procedencia hasta el 21 de septiembre de 2011. La causa llega a la Audiencia para su enjuiciamiento el 19 de diciembre de 2011, el 31 de enero de 2012 se dicta auto de admisión de prueba y ese mismo día se señala la vista del juicio oral para el 8 de mayo de 2012, pero el 25 de abril se presenta escrito por el abogado de los acusados Victorino Melchor , renunciando a su defensa, como consecuencia de ello el señalamiento previsto para el 8 de mayo tuvo que ser supendido, volviéndose a señalar para el 13 de noviembre de 2012, en dicha fecha se tiene que volver a suspender el juicio porque uno de los acusados Demetrio había tenido un accidente de moto el viernes anterior al juicio y no pudo desplazarse a la Isla de Fuerteventura donde se iba a celebrar el juicio. Se vuelve a señalar el juicio el 29 de abril de 2013 y se celebra ese día.

De todo ello resulta que si bien algunos retrasos se deben a las partes aunque no fuera intencionadamente, renuncia del abogado pocos días antes del juicio, y accidente de uno de los acusados, también hay largos periodos de tiempo en el que procedimiento ha estado paralizado sin motivo alguno (desde el 9 de julio de 2008, hasta el 19 de marzo de 2009 no se hace absolutamente nada, desde el 29 de octubre de 2009, hasta el 9 de marzo de 2010 no se califican los hechos por el Ministerio Fiscal, con posterioridad recibido el exhorto en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Las Palmas el 21 de julio de 2010, no se devuelve el mismo al Juzgado de procedencia hasta el 21 de septiembre de 2011). Por todo ello se considera que concurre la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .

Como consecuencia de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , imponemos al acusado Melchor , la pena de tres años de prisión que es la pena mínima legalmente prevista para este delito de lesiones del artículo 150 del CP . Al acusado Victorino se le impone la pena de seis meses de prisión que es tamibén la pena mínima legalmente prevista para el delito de lesiones del artículo 147.1, no solo porque concurra una atenuante sino también porque si bien agredió a Demetrio de forma desproporcinada, no es menos cierto que éste reconoció que Victorino le agredió porque se dirigía a ayudar a Alberto que estaba en el suelo agarrado al hermano de Victorino .

CUARTO: Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente con la extensión determinada y carácter expresado en los artículos 109 al 122 ambos inclusive del Código Penal y las costas procesales se entienden impuestas a los mismos por la Ley, ya totalmente, ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fuere responsable de todas las infracciones criminales objeto de enjuiciamiento , conforme establecen los artículos 123 y 124 del mismo Código y número 2? del art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Con relación a la cantidad en la que se debe fijar la responsabilidad civil dimanente del delito del artículo 150 del Código Penal y de la que debe responder Melchor , entendemos que a la cantidad solicitada por la acusación particular, de 24.000 euros no está plenamente justificada pues no existe ninguna prueba de que Alberto llevara un cordón de oro y que lo perdiera en la pelea.

Se fija la cantidad total de 15.000 euros teniendo en cuenta los gastos presupuestados 8480 euros para la colocación de los nuevos implantes, 3200 la intervención quirúrgica, a la que debe someterse de nuevo el lesionado y también el perjuicio que supone someterse dos veces a un proceso doloroso y molesto como es la colocación de los implantes.

Por lo que se refiere a la responsabilidad civil de la que responde Victorino con relación a las lesiones que le causó a Demetrio se fija en la solicitada por el Ministerio Fiscal, mil euros, 300 euros por las lesiones y 700 euros por las secuelas, cantidades que se consideran proporcionadas a las lesiones y secuelas causadas.

Por lo que se refiere a las costas, cada uno de los acusados condenados deberá pagar un cuarto de las costas procesales causadas, declarándose de oficio los otros dos cuertos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1. Que debemos condenar y condenamos al acusado Melchor , como autor responsable de un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de un cuarto de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar por los daños y perjuicios causados a D. Alberto en la cantidad de quince mil euros, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC . Se declara la solvencia del acusado ratificándose el auto de solvencia dictado por el Juzgado de Instrucción.

2. Debemos condenar y condenamos al acusado Victorino , como autor de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , con la concurrencia de la cisrcunstancia modificatia de la responsabildiad criminal atenuante de dilgacioes indebidas a la pena de seis meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de un cuarto de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar por los daños y perjuicios causados a D. Demetrio en la cantidad de mil euros, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC . Se declara la solvencia del acusado ratificándose el auto de solvencia dictado por el Juzgado de Instrucción.

3. Debemos absolver y absolvemos al acusado Alberto , del delito de lesiones del que es autor por concurrir la causa eximente de la responsabilidad criminal de legítima defensa,declarando de oficio un cuarto de las costas procesales.

4. Debemos absolver y absolvemos al acusado Demetrio , de la falta de lesiones de la que es autor por concurrir la causa eximente de la responsabilidad criminal de legítima defensa,declarando de oficio un cuarto de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. anotados al margen, doy fe.