Sentencia Penal Nº 32/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 52/2012 de 09 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE :

Dª PILAR PAREJO PABLOS (Ponente)

MAGISTRADOS:

Dª YOLANDA ALCÁZAR MONTERO

D. NICOLÁS ACOSTA GONZÁLEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a nueve de abril de dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Telde, seguido por un delito de estafa, contra Esteban , hijo de Felicisimo y de Marisa , nacido en Las Palmas de GC el NUM000 de 1948, con DNI nº NUM001 , con antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª María Trinidad Leyva Jiménez y asistido por el Letrado D. José Antonio Rodríguez Peregrina; como responsable civil CONSTRUCCIONES ARMICHE S.L. y sus administradores mancomunados Esteban , Isidro y Manuel , respresentada por la Procuradora Dª María Trinidad Leyva Jiménez y asistida por Letrado D. José Antonio Rodríguez Peregrina, en la que son también partes el Ministerio Fiscal, la acusación particular formulada por Victoria , Oscar , María Consuelo , Alexander , Ángela , Severiano , representados por la Procuradora María Jesús Rivero Herrera y asistidos por la Letrada Dª Dolores Betancor Ramos, y Ponente la Ilma. Sra. Doña PILAR PAREJO PABLOS.

Antecedentes

PRIMERO:La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de cuatro delitos de estafa previsto y penado en el artículo 251.2 del Código Penal . Son autores Don Esteban y Construcciones Armiche SL, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 , 28 , 31 y 31 bis del CP . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de ocho años de prisión, conforme establece el artículo 251.2 en relación con el artículo 74 del CP , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y a la entidad Construcciones Armiche SL, multa de 500000 euros por cada uno de los delitos, conforme al artículo 251 bis del CP . En concepto de responsabilidad civil los acusados indemnizarán a Don Oscar , y D María Consuelo en la cantidad de 282.966,86 euros; a Don Alexander en la cantidad de 256.782,7 euros; Dª Ángela en la cantidad de 282.298,77 euros; Don Severiano y Dª Victoria en la cantidad de 282.288,77 euros. Cantidades que devengarán, desde la fecha de suscripción de la escritura en cada caso, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, conforme al artículo 576 LEC . Vendrán obligados al abono de la indemnización de daños y perjuicios y que se calcula en 120.000 euros para cada uno de los querellantes. Como personas civilmente responsables Don Esteban ; Manuel y Don Isidro , administradores mancomunados de la entidad Construcciones Armiche SL. Condenándoles asimismo al pago de las costas procesales, incluidas las ocasionadas por la acusación particular.

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones también definitivas, solicitó que se dictara una sentencia absolutoria.

SEGUNDO:La defensa del acusado y de la responsable civil, en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la absolución de sus defendidos.

ÚNICO:Probado y así se declara que los acusados Don Esteban , mayor de edad, DNI NUM001 , con antecedentes penales no computables, actuando como apoderado de la entidad Construcciones Armiche, SL, CIF B- 35332410, con domicilio social en la calle Cuesta Ramón nº 105-C, Marzagán, dedicada a la construcción de viviendas, vendieron a los querellantes las viviendas, plazas de garaje y trasteros que se relacionan, donde en la actualidad tienen fijada su residencia habitual. Las citadas compraventas se verificaron ante Notario, y en las fechas y precios siguientes;

Don Oscar y Dª María Consuelo , ante Notario Don Manuel Emilio Romero Fernández, protocolo nº 1854, compraventa en fecha 19 de julio de 2007, de la vivienda urbana NUM002 finca registral NUM003 , urbana NUM004 cuarto trastero número NUM004 finca registral NUM005 , por importe en escritura pública de 235.619,81 euros, más los gastos e interesés, asciende a un total de 282.966,86 euros.

Don Alexander , suscribió escritura pública de compraventa en fecha 31 de agosto de 2007, ante el Notario Don Lesmes Gutiérrez Rodríguez-Moldes, protocolo 3.035 de la vivienda Urbana- NUM006 - finca registral NUM007 . Urbana NUM008 plaza de garaje número NUM009 . Finca registral NUM010 urbana- NUM011 cuarto trastero número NUM011 -Finca registral NUM012 por importe en escritura pública de 234.825,80 euros, más los gastos e interesés, asciende a un total de 256.782,7 euros.

Dª Ángela suscribió la escritura de compraventa en fecha 15 de junio de 2007, ante la Notaria Dª María Nieves Cabrera Umpiérrez, protocolo nº 1016 de la vivienda urbana NUM013 finca registral NUM014 urbana NUM015 plaza de garaje número NUM016 . Finca registral NUM017 urbana NUM018 cuarto trastero número NUM004 . Finca registral NUM019 por importe en escritura pública de 201.759,19 euros, más los gastos e interés, asciende a un total de 282.298, 77 euros.

Don Severiano y Dª Victoria , efectuaron la compraventa ante el Notario Don Lesmes Gutiérrez Rodríguez Moldes, protocolo 3.038 en fecha 31 de agosto de 2007 del a vivienda Urbana NUM020 finca registral urbana NUM021 plaza de garaje número NUM022 finca registral NUM023 urbana NUM024 cuarto trastero número NUM004 fnca registral. Por importe en escritura pública de 205.508 eruos, más los gastos e interés, asciende a un total de 282.288,77 euros.

Los acusados recibieron el total precio de los compradores, según las condiciones particulares establecidas y pactadas con los mismos, efectuando la entrega de llaves a la firma de las escrituras.

Esteban , ocultó a los compradores el fallo de la sentencia de fecha 30 de octubre de 2006 dictada en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Telde, juicio verbal nº 399/06 en la que se condena a Contratas y Servicios Urbatel S.L. y Construcciones Armiche SL a que reintegre en la posesión del solar de 61 metros cuadrados descrito en el fundamento primero de la citada sentencia propiedad de Doña Ofelia que fue despojada del uso pleno, quieto y pacífico de dicho patio y para ello que repongan dicho solar al ser y estado en que se encontraba con anterioridad al momento en que lo desmontaron y vaciaron, apercibiendo a dichas entidades mercantiles que deben respetar el uso pacífico que doña Ofelia viene haciendo como propietaria y poseedora del solar litigioso. Mediante auto de fecha 21 de junio de 2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Telse se acordó la ejecución provisional de la sentencia, que posteriormente fue confirmada mediante la sentencia de fecha 14 de julio de 2008 dictada en la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo 1084/07 .

Debajo del patio mencionado se encuentran las plazas de garaje de alguno de los querellantes de forma que la ejecución de la sentencia civil afecta a las mismas.

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa del articulo 251.2 del Código Penal que castiga al que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma.

La conducta que se deja descrita en los hechos probados de esta sentencia se subsume, sin duda, en el delito continuado de estafa. El acusado ocultó deliberadamente a los compradores la existencia de un procedimiento civil que por mucho que se intente hacer creer al Tribunal que no afectaba a las viviendas, plazas de garaje y trasteros adquiridos por los querellantes, sí que les afecta.

Los compradores se enteraron del litigio que Construcciones Armiche tenía con Dª Ofelia , después de que se hubiera dictado la sentencia en segunda instancia y por los comentarios que les hizo un familiar de Dª Ofelia

De las lecturas de las sentencias referidas en los hechos probados de esta resolución, así como del auto de ejecución provisional (folios 111 a 115, 186 a 190 y 195 y 196) se desprende que cuando el acusado vendió a los querellantes las viviendas, las plazas de garajes y los trasteros era pleno conocedor de que Dª Ofelia estaba reclamando la posesión del patio basándose para ello en documentos que pudieran incluso acreditar que ésta es propietaria de dicho patio, bajo el cual se encuentran al menos tres de la plazas de garaje de los querellantes y otra se podría ver afectada. No puede ampararse el acusado en que en el procedimiento civil Construcciones Arniche SL estaba en situación procesal de rebeldía, puesto que queda acreditado a través del documento obrante en el folio 93 de las actuaciones que el acusado era también apoderado de Contratas y Servicios Urbatel SL, que sí que estaba personada en el procedimiento civil y además este extremo no ha sido negado por el acusado, que manifiesta que el hecho de que fuera declarada en rebeldía Construcciones Arniche SL se debió a un fallo del abogado pero no a que no tuviera conocimiento de la existencia del procedimiento.

Tampoco afecta al delito cometido el hecho de que el acusado se reservara el derecho de vuelo sobre el patio cuya posesión le era reclamada, pues ha quedado acreditado, a través del informe pericial de la acusación particular que dejar el patio tal y como estaba con anterioridad a construir las viviendas y las plazas de garaje, afecta a éstas e incluso a alguna terraza de las viviendas. El perito de la defensa mantiene que la ejecución de la sentencia civil no afecta para nada a la estructura del edificio, pues existen métodos mucho menos nocivos e invasivos para demoler parte de la edificación y que ni siquiera haya vibraciones, y mantiene que la ejecución de la sentencia civil no afecta a la vivienda, ni a la terraza, ni al subsuelo pues solo hay que delimitar el solar. Sin embargo no ha podido rebatir que debajo del patio se encuentran varias plazas de garaje y lo cierto es que la sentencia civil condena a que se reponga el solar (es decir el patio) al ser y estado en que se encontraba con anterioridad al momento en que lo desmontaron y vaciaron, es decir al estado que tenía antes de acometerse la obra del edificio; luego resulta difícil creer que en nada afecte al edificio el cumplimiento de la sentencia, como sostitene el perito de la defensa. Es por ello por lo que se considera que el peritaje de la acusación particular es más real, sin negar que puedan existir métodos pocos invasivos que no lleguen a afectar a la estructura del edificio.

En cualquier caso, el acusado debería haber comunicado a los querellantes la existencia de la sentencia de 1ª Instancia, así como que se había dictado auto de ejecución provisional. Los querellantes que declararon en el acto del juicio manifiestan que se enteraron de todo ello por el yerno de Dª Ofelia y cuando fueron al Ayuntamiento a enterarse de lo sucedido ven un documento que dice que el acusado se encargara personalmente del derribo, y en efecto en folio 93 consta una reiteración de solicitud al Ayuntamiento de Telde, formulada por el acusado, de autorización administrativa para dar cumplimiento a la tan citada sentencia civil. Es indiferente a juicio de esta Sala que a los querellantes no les haya llegado una orden de derribo, pues lo cierto es que el patio debajo del cual se encuentran las plazas de garaje tiene una carga, que de haber sido conocida por los querellantes no hubieran procedido a la compra de las viviendas, lo cual resulta de lo más lógico pues nadie quiere comprar viviendas, ni plazas de garajes, ni trasteros en una edificio con problemas. Los querellantes no compraron ninguna 'ganga', por el contrario los precios que pagaron por los inmuebles que adquirieron son elevados.

Existe por tanto engaño, existe ánimo de lucro pues si el acusado no hubiera ocultado la existencia de una sentencia de primera instancia y un auto de ejecución provisional, no hubiera vendido los inmuebles a los querellantes, tal y como éstos declararon en el acto del juicio.

Como luego veremos al referirnos a la responsabilidad civil, lo procedente hubiera sido que la acusación particular hubiera solicitado la nulidad de las compraventas de los inmuebles adquiridos por los querellantes; pero esto es una cuestión que solo afecta a la responsabilidad civil y no a los elementos del delito de estafa del artículo 251.2 del CP , engaño, se oculta una carga del edificio; acto de disposición de los querellantes que pagaron el precio estipulado en los contratos de compraventa; y el correlativo enriquecimiento por parte de la sociedad de la que es apoderado el acusado, que no hubiera vendido los inmuebles si no hubiera ocultado la existencia de la carga en el patio del edificio debajo del cual se encuentran al menos cuatro plazas de garaje.

Se trata de un delito continuado de estafa y no de cuatro delitos de estafa, pues aunque fueron cuatro los contratos de compraventa lo cierto es que se hicieron todos aprovechando idéntica ocasión con lo cual es de aplicación el artículo 74 del Código Penal .

Por último no es de aplicación el artículo 251 bis del Código Penal , pues el mismo fue introducido por la modificación del Código Penal operada mediante LO 5/2010, es decir con posterioridad al año 2007 que es cuando se comete el delito.

SEGUNDO:Del delito continuado de estafa es autor el acusado Esteban por la participación material y directa que tuvo en su ejecución. Estamos ante un delito continuado puesto que este acusado actua en ejecución de un plan preconcebido y realiza una pluralidad de acciones hasta cuatro, que infringen el mismo precepto penal.

La autoría de este acusado ha quedado acreditado a través de la prueba practicada en el acto del juicio oral, especialmente de la declaración de los querellantes que manifiestan que las ventas las hizo el acusado y la prueba documental.

El acusado ha negado hasta haber firmado la declaración en el Juzgado de Instrucción e incluso manifestó no recordar haber declarado en la sede del Juzgado, su defensa dice en el informe final que era un ignorante técnicamente hablando, sin embargo es perfectamente capaz de distinguir entre la propiedad y la posesión, manifestando en el acto del juicio que la sentencia civil afectaba a la posesión y no a la propiedad y mantenía que la ejecución de la sentencia no afectaba a los inmuebles de los querellantes. Pero, como ya hemos explicado, esto no afecta a la comisión del delito que consiste en ocultar la existencia de cargas, además de que según se desprende de las sentencias civiles la demandante aportó documentos que podrían incluso indicar que no solo tenía la posesión del solar sino incluso la propiedad.

TERCERO:En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por ello y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 74.2 y 66 del Código Penal procede imponer al acusado Esteban la pena de dos años y seis meses de prisión que está justo en el límite entre la mitad inferior y superior de la pena, y ello porque se trata de cuatro acciones, cuatro contratos de compraventa, y además afecta a la vivienda habitual de los querellantes, lo que ha juicio de esta Sala le hace merecedor de esta pena.

CUARTO:Por lo que respecta a la responsabilidad civil debemos empezar recordando que conforme a los artículos 109 y siguientes del CP la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados.

La responsabilidad civil comprende: La restitución; la reparación del daño; la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Deberá restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien, con abono de los deterioros y menoscabos que el Juez o Tribunal determinen. La restitución tendrá lugar aunque el bien se halle en poder de tercero y éste lo haya adquirido legalmente y de buena fe, dejando a salvo su derecho de repetición contra quien corresponda y, en su caso, el de ser indemnizado por el responsable civil del delito o falta.

En el presente caso, tiene razón la defensa cuando alega que no es posible pedir una indemnización consistente en el precio que pagaron los querrellantes por sus plazas de garaje, viviendas y trasteros y no solicitar la nulidad de los contratos de compraventa. En efecto si se fijara la indemnización tal y como sostiene la acusación particular se produciría un enriquecimiento injusto. Es por ello por lo que consideramos que la cuantía de la indemnización se debe fijar en ejecución de sentencia, siendo la misma el desvalor que para las viviendas, plazas de garajes y trasteros de los querellantes suponga la ejecución de la sentencia civil dictada en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Telde en el juicio verbal nº 399/2006 . Más los intereses que las cantidades resultantes devenguen desde la fecha en la que se adquiriendo las viviendas, trasteros y plazas de garaje.

Se solicita también por la acusación particular una indemnización para cada uno de los querellantes de 120.000 euros, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, sin embargo no se específica en que han consistido esos daños y perjuicios, entiende este Tribunal que si se solicita la indemnización del total del precio pagado por las viviendas , plazas de garaje y trasteros no cabe ninguna otra indemnización, luego no procede fijar más indemnización que la antes referida a determinar en ejecución de sentencia.

En la fase de informe la acusación particular solicitó que se anulara la clausula nº 2 de la constitución de la propiedad horizontal en donde la empresa promotora se reserva el derecho de vuelo del patio litigioso durante 100 años, como bien dice la defensa esta cuestión se planteó de forma sorpresiva en la fase de informe y por tanto ningún pronunciamiento cabe hacer al respecto, pues la otra parte no ha podido defenderse de dicha solicitud inesperada.

Son civilmente responsables el acusado y Construcciones Armiche SL de la que el acusado era apoderado.

QUINTO:Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los responsables criminalmente de un delito o falta, ya totalmente, ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fuere responsable de todas las infracciones criminales objeto de enjuiciamiento, conforme establecen los artículos 123 y 124 del mismo Código y número 2 del art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Las costas incluyen las de la acusación particular, pues no hay que olvidar que en este caso su intervención ha sido decisiva, ya que el Ministerio Fiscal solicitaba la absolución del acusado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Esteban , como autor responsable de un delito CONTINUADO DE ESTAFA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años y seis meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice junto con CONSTRUCCIONES ARMICHE S.L. a los querellantes en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, siendo la misma el desvalor que para las viviendas, plazas de garajes y trasteros de los querellantes suponga la ejecución de la sentencia civil dictada en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Telde en el juicio verbal nº 399/2006 , más los intereses que las cantidades resultantes devenguen desde la fecha en la que se adquirieron las viviendas, trasteros y plazas de garaje. Así como al pago de las costas procesales que incluyen las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. anotados al margen, doy fe.