Sentencia Penal Nº 32/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 2201/2014 de 25 de Abril de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 2201/2014 (Proc. abreviado).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA.

SECCION SEPTIMA.

SENTENCIA Nº 32/2014.

Rollo nº 2201/2014.

Procedimiento abreviado nº 107/2011.

Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcalá de Guadaira.

Magistrados :

Javier González Fernández, ponente.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Carmen Barrero Rodríguez.

En Sevilla, a 25 de abril de 2014.

Este Tribunal ha visto la causa referenciada, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

1.Han sido partes:

1. El Ministerio Fiscal, representado por Dª María Ángeles Prieto Pascual.

2. La acusación particular de la entidad 'Tinmar Sport, S.L.', representada por el procurador D. Ángel Manuel Ruiz Torres y defendida por el letrado D. Rafael Hidalgo Romero.

3. La acusada Dª Eva María , con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad, nacida el NUM001 de 1980, hija de Rosendo y de Lorena , natural de Sevilla y vecina de Utrera (Sevilla), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, declarada insolvente, representada por el procurador D. Antonio Ruiz Gutiérrez y defendida por el letrado D. Carlos Ferrazzano Esteban.

4. El acusadoD. Dionisio , con D.N.I. nº NUM002 , mayor de edad, nacido el NUM003 de 1953, hijo de Leonardo y de Antonia , natural de Sevilla y vecino de Utrera (Sevilla), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, declarado insolvente, representado por el procurador D. Antonio Ruiz Gutiérrez y defendido por el letrado D. Carlos Ferrazzano Esteban.

2.El juicio oral tuvo lugar en sesión celebrada en audiencia pública el día 22 de abril del año en curso. Se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados; declaración testifical de D. Jose Francisco y Dª Margarita ; la pericial de D. Belarmino , y la documental, que se dio por reproducida. Todo lo anterior dio el resultado que consta en acta.

3.El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas en el sentido de estimar que los hechos constituían un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con sus artículos 248 y 250.5 y 74, y un delito de receptación del artículo 298.1 del referido código . Del primer delito cvonsideró autora a la acsuada, y dels egundo al acusado. Apreciando en ambos acusados la atenuante de reparaciónd el daño del artículo 21.5 de aquel texto legal, solicitó: 1) por el delito de apropiación indebida las penas de 1 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 2) por el delito de receptación la pena de 1 año de prisión, con igual accesoria. Asimismo pidió que se condenara a ambos acusados a indemnizar a la entidad 'Tinmar Sport, S.L.' en la cantidad de 45.992,02 euros y al pago de las costas.

4.La acusación particular formuló conclusiones definitivas en el sentido de estimar que los hechos constituían un delito continuado de apropiación indebida en grado de consumación, tipificado en el artículo 252 del Código Penal en concurso con un delito de receptación penado en el artículo 301 del mismo Código con respecto a la imputada Dª Eva María , y de un delito de receptación del artículo 298 del Código Penal en relación con el 301 del mismo Código respecto a D. Dionisio . Apreció en Dª Eva María la que llamó agravante contenida en el artículo 250.1.7º, en relación con el delito de apropiación indebida, y la agravante genérica de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal respecto al delito de receptación. A la hora de determinar las penas pidió que se impusiera: 1) a la acusada las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, y 2) al acusado la pena de seis meses a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. No incluyó petición de condena al pago de responsabilidades civiles, ni de las costas proceales

5.Por su parte, la defensa de los acusados formuló conclusiones definitivas interesando la absolución de sus patrocinados.

Primero.- El día 21 de junio de 2007 la acusada Dª Eva María , cuyas circunstancias personales ya se han reseñado, comenzó a trabajar para la entidad 'Tinmar Sport SL' como dependienta de uno de sus establecimientos de la franquicia 'Décimas', haciéndolo desde el 25 de agosto de 2008 como encargada de la tienda abierta en el centro comercial 'Los Alcores' de la localidad de Alcalá de Guadaira, condición que le atribuía entre otras la función de recuento de los ingresos por ventas diarias en efectivo y su posterior ingreso en la cuenta bancaria abierta al efecto por la empresa.

Segundo.- Aprovechando las facilidades que su condición de encargada le proporcionaba, la sra. Eva María hizo suyas en ilegal beneficio el importe de las recaudaciones por ventas en efectivo realizadas entre los días 6 de febrero de 2010 a 20 de marzo del mismo año, lo que supuso un total de 64.227,52 euros.

Tercero.- Aunque sin tener constancia de todo lo anterior, detectando irregularidades en su comportamiento laboral la empresa despidió a la acusada el día 23 de marzo de 2010 alegando disminución continuada y voluntaria de su rendimiento laboral. Ese mismo día Dª Eva María ingresó en la cuenta de 'Tinmar Sport SL' la cantidad de 18.235,50 euros.

Cuarto.- El día 25 de marzo siguiente se interpuso denuncia contra la encargada al descubrirse el verdadero alcance de su conducta.

Quinto.- Las cantidades de que se fue apropiando la acusada las iba dando a su padre, el también acusado D. Dionisio , cuyas circunstancias personales se han hecho igualmente constar, quien a sabiendas de su origen aceptó la entrega aplicando su importe a la satisfacción de sus intereses particulares.

Sexto.- El primer despido, reconocido como improcedente por 'Tinmar Sport', fue declarado como tal en sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla de 14 de julio de 2010 .

Ante la tesitura de tener que indemnizar a la trabajadora o readmitirla, sabiendo el dinero que se había quedado, 'Tinmar Sport' optó por readmitirla, lo que tuvo lugar el día 26 de dicho mes y año, para al día siguiente entregarle carta de despido disciplinario basado en los hechos aquí enjuiciados.

Séptimo.- Tras ello la sra. Eva María formuló demanda de despido contra la empresa el día 22 de septiembre de 2010, lo que determinó la incoación del Juicio por despido nº 1025/2010 en el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Sevilla, en el que con fecha 3 de febrero de 2011 se dictó sentencia desestimando su demanda y declarando procedente el despido.

Recurrida en suplicación, esta sentencia fue confirmada por la del Tribunal Superior de Justicia de 8 de marzo de 2012.

Fundamentos

Primero.- Los hechos reflejados en el relato fáctico de esta sentencia los considera plenamente probados este tribunal merced a las pruebas de cargo practicadas en el plenario:

1) el informe pericial del economista y auditor de cuentas sr. Belarmino acreditó el importe total apropiado por la acusada Dª Eva María .

En efecto, este perito, bajo juramento, confirmó que llegó a la determinación de la cantidad señalada en el informe aportado por la acusación particular (45.992,02 euros) tras examinar los libros contables de la empresa acusadora correspondientes al ejercicio del año 2010 y cotejarlos con los documentos bancarios correspondientes a la cuenta en la que se efectuaban los ingresos de los pagos en efectivos del local en el que la acusada trabajaba. De esta manera comprobó que no habían sido ingresados en esa cuenta las cajas correspondientes a los días 16 febrero de ese año a 20 marzo siguiente.

A esta cantidad hay que sumar la de 18.235,50 euros indicada en dicho informe como correspondiente a las cajas de los ingresos de los días 6 a 15 febrero del citado año 2010 que fueron devueltas a la entidad 'Tinmar Sport' a través del ingreso en su cuenta por la acusada.

Todo ello supone, pues, que la cantidad total apropiada por la acusada ascienda a 64.227.52 euros.

2) como ella misma reconoció y confirmó el testigo sr. Jose Francisco , administrador y socio de 'Tinmar Sport, S.L.', la acusada sra. Eva María era la única empleada de aquel establecimiento de la entidad acusadora con la función de recoger los sobres con el dinero de las recaudaciones diarias guardados en la caja de seguridad diariamente -con los pagos recibidos en efectivo en la tienda- para el ingreso del dinero en la correspondiente entidad bancaria.

3) ninguna constancia hay de que terceras personas distintas a la acusada pudieran haber abierto la caja de seguridad en la que cada jornada se guardaban en sobres el dinero de las recaudaciones diarias. Ningún principio de prueba hay de ello. Ni siquiera la acusada se decidió a afirmarlo, limitándose tan solo a decir que si bien esa caja se cerraba con llave, ésta se guardaba en lugar al que podían acceder terceras personas (todas las demás empleadas terminó por decir).

4) aunque en el plenario con escasa convicción cambiaron sus anteriores declaraciones sin dar de ello una explicación razonable, ambos acusados reconocieron en su declaración sumarial, prestada con intervención de abogado, tanto que la apropiación por la acusada comprendió las recaudaciones correspondientes a las fechas expresadas en el relato fáctico de esta sentencia como que sus importes fueron entregados al acusado, padre de Dª Eva María , quien los destino a fines particulares, que llegaron, incluso, a concretar en, por ejemplo, el pago de la hipoteca de la casa.

Como hemos dicho, sin dar razonable justificación de ello, pretendieron en el plenario que lo único apropiado y recibido, respectivamente, correspondía a la cantidad entregada de más de 18.000 euros. Frente a ello se alza, aparte de sus propios reconocimientos, la realidad contable de la empresa acreditada por la pericia practicada. Aunque con la excusa inadmisible (nunca excusaría la apreciación de un delito de apropiación indebida, al igual que no impidió la declaración de su final despido como procedente sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación) de que el dinero se lo quedó Eva María a modo de compensación por su despido, los propios acusados incurrieron en contradicciones pretextando en el plenario que esa 'autocompensación' alcanzó solo a los 18.235,50 euros devueltos a 'Tinamar Sport', pese a haber reconocido en fase sumarial que la supuesta compensación alcanzaba a mayor cantidad (lo devuelto y el resto entonces sí admitido como apropiado y no reintegrado).

5) aunque los hechos que en otras sedes jurisdiccionales sean declarados probados no vinculan en principio a los tribunales penales, no podemos pasar por alto las vicisitudes de la demanda por despido improcedente presentada en la jurisidicción laboral por la acusada, tal como se refleja en el relato fáctico de nuestra sentencia. En particular, son de destacar los siguientes datos: 1) en su demanda Dª Eva María reconoció la realidad de la apropiación de las recaudaciones relativas los periodos de tiempo que constituyen el objeto de esta causa y que eran los reflejados en el acta de despido (cuarto Fundamento de la sentencia del Juzgado), y 2) la volvió a admirir en su recurso de suplicación (Fundamento segundo de la del Trribunal Superior).

6) ningún valor probatorio que enerve las anteriores conclusiones cabe dar al conjunto de sobres presentados en este tribunal por la defensa de los acusados señalado ya el juicio sin indicación alguna de su relación con los hechos o de la finalidad probatoria de la propuesta de prueba documental.

Se pretendió en el juicio que habían sido entregados por la testigo sra. Margarita a la acusada como supuestamente correspondientes a las recaudaciones de caja de las fechas en los sobres estampadas. No obstante, no entiende este tribunal que constituyan prueba suficiente de tal correspondencia. De hecho, en alguno de los sobres testigo y acusada reconocieron que había sido ella quien lo había confeccionado, lo que merma sobremanera la capacidad de convicción de sus manifestaciones. En todo caso, de admitirse, lo que se dice a los solos efectos dialécticos, que tales sobres correspondían a esas recaudaciones, aun así quedaría por demostrar que las correlativas cantidades llegaron a ingresarse en la cuenta de la entidad 'Tinmar Sport, S.L.', de lo que la mentada testigo alegó que nada sabía.

Segundo.- Los hechos así probados son constitutivos de los siguientes delitos:

1) un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con sus artículos 248 y 250.5 y 74.

Es indiscutible que en ejecución de un plan preconcebido la acusada se aprovechó de su calidad profesional de encargada de esa tienda con función -que ostentaba con exclusividad- de ingresar en el banco las recaudaciones del establecimiento, para hacer suyas tales cantidades y dedicarlas a fines distintos, en concreto, su entrega a su padre para que este fuera quien con ellas se lucrara.

Al superar la totalidad de lo apropiado el tope de 50.000 euros, es indiscutible encaje de los hechos en la figura agravada del artículo 250.1.5º del Código Penal (antiguo apartado 6º antes de la reforma de la ley orgánica 5/2010), al que se remite el 252, tal como acusa el Fiscal.

Fue confusa la acusación particular al invocar como agravante (más bien subtipo agravado) el número 7 del primer apartado del artículo 250 del Código Penal , ya que ni menciono si se refería a la redacción de vigencia anterior o posterior a la fecha de comisión de los hechos, ni nada aclaró en su informe. En todo caso, sería inapreciable, puesto que no hay estafa procesal, si es que se refería a la redacción vigente, ni, de invocarse la redacción anterior a la ley orgánica cinco/2010, cabría apreciar el subtipo agravado de abuso de relaciones personales (nunca el de abuso de credibilidad empresarial o profesional) ya que la previa relación laboral existente entre acusada y empresa perjudicada forma parte del núcleo básico o esencial del tipo penal de apropiación indebida en cuanto soporte del título habilitante de la posesión del dinero luego ilícitamente apropiado.

2) un delito de receptación del artículo 298.1 del referido código punitivo dado el aprovechamiento consciente o lucro por tercero del dinero apropiado a sabiendas de su ilícito origen.

Pese a los términos de la acusación formulada por la acusación particular no es jurídicamente correcto imputar a quien es autora de la apropiación indebida un segundo delito de receptación en relación concursal por aprovecharse de lo apropiado dándoselo a su padre, lo que habría de incardinarse en la fase de agotamiento del delito contra el patrimonio. Así, no cabe apreciar la figura típica del artículo 301.1 del Código Penal (planteada en aparente forma alternativa en el caso de D. Dionisio ) por cuanto exige un plus que no concurre en el caso enjuiciado en ninguno de los dos acusados, esto es, el de ocultar o encubrir el origen ilícito de lo apropiado o el de ayudar al autor a eludir las consecuencias legales de sus actos.

Tercero.- Del delito de apropiación indebida es responsable penalmente la acusada Dª Eva María como autora material con arreglo a los artículos 27 y 28.1 del Código Penal , por la participación material y dolosa que en su comisión tuvo conforme a lo expuesto en los Fundamentos precedentes.

Con igual base probatoria afirmamos que del delito de receptación es responsable penalmente el acusado D. Dionisio .

Cuarto.- Tal como solicita el Ministerio Público, es de apreciar en ambos acusados la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño contemplada en el artículo 21.5 del Código Penal con base en la restitución de los 18.235,80 euros.

La eliminación de la posibilidad de condena por el delito de receptación de la sra. Eva María haría inaplicable la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal reclamada para ese delito por la acusación pública, de discutible invocación por cuanto la relación de confianza derivada de la relación laboral, su aporvechamiento, ya estaría ímplicito en la acción de apoderamiento.

A la hora de fijar en concreto las penas apreciamos, de un lado, que la acusación particular se limita a la referencia genérica del marco punitivo de cada norma y, de otro lado, el error del Fiscal a la hora de concretar la pena por el delito de apropiación indebida, ya que en sus conclusiones definitivas mantuvo la pena inicialmente pedida sin tener en cuenta la apreciación del subtipo agravado luego invocado en el Juzgado de lo Penal. Consideramos, no obstante, que lo primero no impide a este tribunal fijar una pena en concreto en aplicación de las reglas del artículo 66 del Código Penal , a la par que ayuda a subsanar la deficiencia estimada en la acusación pública en cuanto que la particular fijó un marco punitivo propio del subtipo agravado, aunque lo fuera por equivocada referencia al 'artículo 250.1.7º'.

Dicho esto, en aplicación del artículo 66 del Código Penal consideramos razonable imponer a Dª Eva María las penas de prisión y multa en las extensiones de dos años y ocho meses, respectivamente.

En cuanto al importe de la cuota diaria de la multa, se estima proporcionada la cuantía de 18 euros, habida cuenta de que se desprende de la correspondiente pieza separada de responsabilidades pecuniarias que a nombre de la acusada consta la titularidad registral al 100% de un inmueble con un valor catastral superior a los 90.000 euros. Por esa razón el pago de la multa se hará efectivo de una sola vez en los términos que se dirán en el fallo de esta sentencia. En todo caso, cabe recordar que a la hora de interpretar el artículo 50.5 del Código Penal la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo refleja un consolidado criterio conforme al cual -para una cuota de 18 euros como la que se impone- la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva. Jurisprudencia que asimismo proclama que nivel mínimo de la cuota de la pena de multa debe quedar reservado a supuestos como los de que el acusado viva en situación de miseria, indigencia o similar, que obviamente no es el caso (por todas, sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19-5-2010, nº 463/2010 , y autos de 21-9-2010, nº 1519/2010, y de 13-10-2011, nº 1455/2011).

La actitud de la acusada a la hora de abonar la multa, y, en especial, las responsabilidades civiles a las que ahora se aludirá, será tenida en cuenta en fase de ejecución de las penas privativas de libertad.

Respecto del acsuado D. Dionisio se estima proporcionada la pena pedida por el Fiscal, la de un año de prisión, más cercana al mínimo que al máximo de la pena típica.

Quinto.- Conforme al artículo 109 y concordantes del Código Penal , los acusados deberán indemnizar solidariamente y por mitad a la entidad perjudicada por la cantidad apropiada aun por restituir, es decir, 45.992,02 euros.

Aunque en sus conclusiones definitivas la acusación particular nada solicitó sobre las responsabilidades civiles, esa falta de petición no enerva la formulada por el Ministerio Público.

Por agotar el debate, respecto de las alegaciones de dicha acusación particular en su informe (reiteramos que en sus conclusiones no reclamó formalmente indemnización) sobre un perjuicio derivado para 'Tinmar Sport, S.L.' al verse obligada, no obstante perder lo ingresado en caja, A afrontar los pagos de IVA e Impuesto de Sociedades, cabe decir que de añadirse esos otros importes (no reclamados por el Fiscal) en las responsabilidades civiles, en caso de abonarse la totalidad podría incurrise, como adujo la defensa, en un doble cobro (por ejemplo, en el caso del IVA se cobraría tanto el soportado como el repercutido).

Sexto.- Según el artículo 123 del Código Penal , los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también de las costas que su enjuiciamiento ocasione. Procede, así, imponer al procesado el pago de las costas de este proceso, incluidas las corerspondientes a la acusación particular, si bien solamente se incluirán 2/3 partes, excluyéndose el resto visto el defectusoso ejercicio de la acción penal (que no la civil) contra la acusada al atribuirle un delito de receptación sobre el producto del mismo delito de apropiación indebida de que también se le acusaba.

Séptimo.- Finalmente, como fundamentos jurídicos de esta sentencia han sido también tenidos en cuenta los artículos 24 y 120 de la Constitución ; los artículos 1 , 16 , 27 , 28 , 58 y concordantes del Código Penal , y los artículos 142 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por cuanto antecede, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Condenamos a Dª Eva María como autorade un delito continuado de apropiación indebida agravadaya definido, concurriendo la atenuante de reparación del daño, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE OCHO MESES, con una cuota diaria de dieciocho euros (18 €), así como al pago de la mitad de las costasque puedan devengarse por la tramitación de esta instancia, incluidas 2/3 partes de las devengadas por la acusación particular.

La pena de multa deberá abonarse de una vez dentro de los diez días siguientes a aquél en que la reo sea requerida de pago en ejecución de sentencia. De no satisfacerse voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Condenamos a D. Dionisio como autorde un delito de receptaciónya definido, concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costasque puedan devengarse por la tramitación de esta instancia, incluidas 2/3 partes de las devengadas por la acusación particular.

En pago de responsabilidades civiles, condenamos a Dª Eva María y a D. Dionisio a indemnizar solidariamente y por mitad a la entidad 'Tinmar Sport, S.L.' en la cantidad de 45.992,02 euros, que devengará los intereses señalados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de la fecha de esta sentencia.

Se ratificael auto de insolvenciade D. Dionisio dictado en la correspondiente pieza separada de responsabilidades pecuniarias.

No se ratificael auto de insolvenciade Dª Eva María dictado en la pieza separada ya que le consta la titularidad de un inmueble. Sin esperar a la firmeza de esta sentencia tramítese lo oportuno para embargar a la misma la finca que como de su titularidad registral consta en la pieza separada de responsabildiades pecuniarias abierta a su nombre.

Notifíqueseesta sentencia al Ministerio Fiscal, personalmente a los acusados y a su representante procesal, así como a las demás partes personadas, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.