Sentencia Penal Nº 32/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 11/2014 de 10 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00032/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION TERCERA
-
CALLE GALO PONTE S/N
Teléfono: 976208376-77-79-81
N85850
N.I.G.: 50297 39 2 2014 0309009
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000011 /2014
Delito/falta: TRÁFICO DE INFLUENCIAS
Denunciante/querellante: Benedicto , Carmelo , FELIX E HIJOS SOCIEDAD CIVIL
Procurador/a: D/Dª ISAAC GIMENEZ NAVARRO, ISAAC GIMENEZ NAVARRO , ISAAC GIMENEZ
NAVARRO
Abogado/a: D/Dª MIGUEL LANASPA CUELLO, MIGUEL LANASPA CUELLO , MIGUEL LANASPA
CUELLO
Contra: Eliseo , Felipe , Gustavo
Procurador/a: D/Dª NATIVIDAD ISABEL BONILLA PARICIO, NATIVIDAD ISABEL BONILLA PARICIO ,
ANA MARIA JUBERIAS HERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª SANTIAGO PALAZON VALENTIN, JULIAN CARMONA FERNANDEZ , JOSE-
MANUEL MARRACO ESPINOS
SENTENCIA NÚM. 32/14
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
MAGISTRADOS
D.MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
D. JOSÉ ALBERTO NICOLÁS BERNAD

En Zaragoza, a diez de junio de dos mil catorce.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado
número 522/2009, Rollo número 11/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción Número Uno de Daroca de
Zaragoza por delitos de PREVARICACIÓN, TRÁFICO DE INFLUENCIAS Y FALSEDAD EN DOCUMENTO
OFICIAL, contra los acusado Don Eliseo , nacido en Manchones (Zaragoza) el NUM000 de 1950, con
D.N.I. nº NUM001 , hijo de Modesto y Amanda , domiciliado en CALLE000 nº NUM002 de Manchones
(Zaragoza, de estado civil no consta, de profesión Alcalde de Manchones (Zaragoza), con instrucción, sin
antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa de la que no
aparece privado, representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Natividad Isabel Bonilla Paricio y
defendido por el Letrado D. Santiago Palazón Valentín; y contra el acusado Don Felipe , nacido en Villafeliche
(Zaragoza) el día NUM003 de 1940, con D.N.I. nº NUM004 , hijo de Teodoro y de Dulce , con domicilio
en CALLE001 nº NUM005 , NUM006 NUM007 . de Zaragoza, de estado civil casado, pensionista, sin
instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa
de la que no aparece privado, representado por la Procuradora de los tribunales Dª Natividad Isabel Bonilla
Paricio y defendida por el Letrado Sr. Carmona Fernández y contra el acusado Don Gustavo , nacido en
Epila (Zaragoza) el día NUM008 de 1966, con D.N.I. nº NUM009 , hija de Pedro Enrique y de Marta ,
domiciliado en CALLE002 nº NUM010 de Murero (Zaragoza), de estado civil no consta, con instrucción,
sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa de la que
no aparece privado, representado por la Procuradora de los tribunales Dª Ana María Juberías Hernández y
defendido por el Letrado D. José Manuel Marraco Espinos. Son partes acusadoras el MINISTERIO FISCAL
y ejerce la Acusación Particular Don Benedicto Y Don Carmelo en nombre y representación de y FELIX
BADULES E HIJOS SOCIEDAD CIVIL, representados por el Procurador de los Tribunales Don Isaac Jiménez
Navarro y defendido por la el Letrado D. Miguel Lanaspa Cuello.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ ALBERTO NICOLÁS BERNAD, quien expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En virtud de querella criminal, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número 1 de Daroca las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado, habida cuenta la pena señalada a los delitos.



SEGUNDO. - Formulados escritos de acusación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular personada en las actuaciones contra los mencionados acusados, cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados, y tras presentar éstos los correspondientes escritos de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO. - Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar los días 28 y 29 de mayo de 2014, practicándose en ella las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.



CUARTO. - El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, entendió que: Los hechos descritos son legalmente constitutivos de las siguientes infracciones penales: a) En cuanto a los hechos imputados a Eliseo , un delito de prevaricación, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal ; un delito de tráfico de influencias, previsto y penado en el artículo 428 del Código Penal ; y un delito de falsedad en documento oficial, previsto y penado en el art. 390.1.3º del C.P . b) En cuanto a los hechos imputados a Felipe , un delito de prevaricación, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal . c) En cuanto a los hechos imputados a Gustavo , un delito de falsedad en documento oficial, previsto y penado en el art. 390.1.3º del Código Penal .

De los hechos relatados son legalmente responsables los acusados en concepto de autores, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Sin que concurra en los acusados, circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

Procediendo a cada uno de los acusados, la imposición de las penas siguientes: a) Al acusado Eliseo : a.1.-por el delito del artículo 404 del Código Penal , inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 10 años.

a.2.- por el delito del artículo 428 del Código Penal , dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de cincuenta mil euros; e inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier empleo o cargo público por tiempo de cuatro años.

a.3.- por el delito del artículo 390.1.3º del Código Penal , cuatro años de prisión, sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 18 meses de multa, a razón de cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53.1 del Código Penal ; e inhabilitación especial por tiempo de cuatro años.

b) Al acusado Felipe , inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete años.

c) Al acusado Gustavo , 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 18 meses de multa, a razón de cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53.1 del Código Penal ; e inhabilitación especial por tiempo de cuatro años.

Así como pago de costas de conformidad con el artículo 123 del Código Penal .

En la vista oral, matizo su solicitud en cuanto a responsabilidad civil en lo que se determine en ejecución de sentencia y en modificar los hechos que entendía concurrentes en el sentido de que Antonieta era esposa de un hijo de un primo hermano del alcalde, Sr. Eliseo .



QUINTO .- La Acusación Particular, en el mismo trámite, entendió que los hechos eran constitutivos de los siguientes delitos: 1.- Respecto a Eliseo : de un delito continuado de Prevaricación del artículo 404 del Código Penal ; un delito continuado de tráfico de influencias del artículo 428 del Código Penal ; en relación ambos con el art. 74 del Código Penal y, de un delito coninuado de falsedad en documento oficial del artículo 390.1 , 3º del mismo cuerpo legal .

2.- Respecto a Felipe : de un delito continuado de Prevaricación del artículo 404 y 74 del Código Penal .

3.- Respecto del acusado Gustavo : de un delito continuado de prevaricación del artículo 404 del Código Penal y, de un delito continuado de falsedad en documento oficial del artículo 390.1 , 3º del Código Penal .

De los hechos relatados son responsables por su participación directa y material en concepto de autores los acusados, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados.

Procedía imponer a los acusados las siguientes penas: 1.- A Eliseo : -Por el delito continuado de prevaricación del art. 404 del CP , la pena de DIEZ AÑOS de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

-Por el delito continuado de tráfico de influencias del artículo 428 del CP , la pena DOS AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de CINCUENTA MIL euros e inhabilitación especial para el ejercicio de cargo o empleo público por tiempo de SEIS AÑOS, y, -Por el delito continuado de falsedad en documento oficial del art. 390.1 , 3º del CP la pena de SEIS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; VEINTICUATRO MESES MULTA con una cuota diaria de TREINTA Y SEIS euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que prevé el artículo 53 del CP e inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por tiempo de SEIS AÑOS.

2.- A Felipe : -Por el delito continuado de prevaricación del art. 404 del CP , la pena de OCHO AÑOS Y SEIS MESES de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público.

3.- A Gustavo : -Por el delito continuado de prevaricación del art. 404 del CP , la pena de DIEZ AÑOS de inhabilitación especial para empleo o cargo público -Por el delito continuado de falsedad en documento oficial del art. 390.1 , 3º del CP la pena de SEIS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; VEINTICUATRO MESES MULTA con una cuota diaria de TREINTA Y SEIS euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que prevé el artículo 53 del CP e inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por tiempo de SEIS AÑOS Con expresa imposición de las costas procesales, incluidas las de esta acusación particular.

RESPONSABILIDAD CIVIL: Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a mis representados en las cantidades determinadas en el informe pericial emitido por el perito Sr. Luis Pablo (F. 1.248 y ss.) que ascienden a DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS NO VENTA Y DOS euros con TREINTA céntimos (218.392,30 #) en concepto de daño emergente y lucro cesante.



SEXTO .- La Defensas de los acusados se mostraron disconformes con las acusaciones formuladas solicitando la libre absolución de sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO. - El día 18 de febrero de 2008 la sociedad 'Félix Badules e hijos S. Cv', integrada por los querellantes, Benedicto y Carmelo , promovió ante el Instituto Aragonés de Gestión Ambiental (INAGA) una solicitud de Autorización Ambiental Integrada, para un proyecto de ampliación de Explotación Aviar para cría y recría de pollitas, a ubicar en el polígono NUM011 , parcelas NUM012 y NUM013 del Término Municipal de Manchones (Zaragoza), bajo la dirección facultativa del Ingeniero Técnico Agrícola en Explotaciones Agropecuarias Luis Pablo .

Como la capacidad final de la instalación prevista en el proyecto superaba el umbral establecido para ese tipo de instalaciones en los anexos de la Ley 7/06 de 22 de junio, de Protección ambiental de Aragón, se tramitaron de forma previa a la autorización sustantiva de la actividad, tanto la Autorización Ambiental Integrada como el procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental de acuerdo al procedimiento establecido.

Durante la tramitación del Expediente administrativo NUM014 se realizó un periodo de información pública, sin que se registrara alegación alguna.



SEGUNDO. - Al Ayuntamiento de Manchones, a quienes los querellantes habían solicitado licencia de obras y actividad, aspectos estos de su competencia, el 12 de marzo de 2008, se le notificó el inicio del expediente del INAGA el 3 de marzo de 2008, sin que se realizara alegación alguna.

Con fecha 8 de septiembre de 2008 se solicitó por parte del Gobierno de Aragón al Ayuntamiento de Manchones informe sobre la adecuación de la instalación, respecto de todo aquello que estuviera dentro de su ámbito competencial, conforme al Art. 47 de la Ley 7/06 de 22 de junio, de Protección Ambiental de Aragón , así como, de conformidad con el artículo 9.4 de la Ley 7/2006, de 22 de junio, de Protección Ambiental de Aragón .

En fecha 16 de octubre de 2008 tuvo entrada en el INAGA el informe municipal realizado por el acusado Eliseo , Alcalde de Manchones, quien, desde antiguo, mantenía una enconada conflictividad con los querellantes y que tuvo su punto álgido en la condena, a dicho Regidor, por una falta de coacciones, infligida al ahora querellante, Benedicto , en Sentencia de 23 de octubre 2003, dictada por el Juzgado de Instrucción de Daroca, en el juicio de faltas 85/2003, posteriormente confirmada por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, en Sentencia de 4 de junio de 2004, en el rollo de apelación 387/2003.

En dicho informe se realizaron una serie de consideraciones interesadas con el propósito de que a la sociedad Civil Félix Badules e hijos, compuesta por los querellantes, no se le otorgara la autorización solicitada al INAGA.

Concretamente, se manifestó: 1).- Que la nave estercolero, de unas dimensiones de 16,60 metros por 29,61 metros, estaba destinada a almacén agrícola.

2).- Que la nave no estaba ubicada donde se indicaba en el proyecto.

3).- Que la distancia entre la nave de ampliación con otra explotación de distinta especie era de 94 metros y que la distancia existente desde la nave de ampliación con los depósitos de purín y zona de vestuarios se reducía a 80 metros.

4).- Que la distancia entre la nave de ampliación y el cauce del río Jiloca era de 69 metros.

5).- La inadecuada ubicación de la actividad que se presumía condicionaba negativamente el desarrollo futuro urbanístico del municipio, indicando que el Ayuntamiento iba a llevar a cabo la redacción del Plan General de Ordenación Urbana y, el suelo anexo al punto donde se iba a ubicar la actividad tenía gran probabilidad de desarrollo urbanístico, indicando que tal actividad suponía un lastre para el futuro.

A la vista de dicho informe, el INAGA solicitó a 'Félix Badules e hijos, S. Cv' una aclaración a los aspectos indicados en el mismo, el cual se realizó por el Ingeniero Sr. Luis Pablo , que había realizado el proyecto, y en el escrito presentado el 26 de noviembre de 2008 se puso de manifiesto que, contrariamente a lo indicado por el acusado Sr. Eliseo : -La nave estercolero se encontraba suficientemente dimensionada, con capacidad sobrada para el alojamiento del estiércol.

-No se había manipulado la ubicación de la nave estercolero (aportando ortofoto) -La distancia entre edificaciones era de 102 metros -La distancia de la nave a la oficina y la zona del taller será como mínimo de 87 metros.

-La distancia a las balsas de purines a la futura nave ganadera sería de 93 metros como mínimo.

-La distancia al Río Jiloca de la nueva edificación sería de 107 metros.

-La actividad se emplaza en el medio rural en terreno alejado del casco urbano y que se habían tenido en cuenta tanto la normativa urbanística en vigor, como todos los condicionantes que pudieran verse afectados por la instalación de la actividad, concluyendo que el proyecto respetaba la normativa urbanística.

No obstante, a la vista de las aclaraciones realizadas por el ingeniero técnico agrícola Sr. Luis Pablo , el INAGA dio nuevo traslado al Ayuntamiento del Manchones, el día 20 de febrero de 2009, enviándole la última documentación aportada por los promotores, así como el informe de la Dirección General de Alimentación para que volviera a manifestar cualquier aspecto de su competencia, sin que aquél realizada pronunciamiento alguno.

Culminados todos los trámites medioambientales pertinentes, el INAGA dictó, en fecha 13 de abril de 2009 Resolución por la que se otorgaba la Autorización solicitada, constando en la citada resolución, que el borrador de la misma, otorgando la autorización, fue notificado con antelación al Ayuntamiento de Manchones.



TERCERO.- El acusado Eliseo a pesar de no realizar ninguna alegación en el expediente administrativo seguido ante el INAGA, nuevamente, y al objeto de impedir la ampliación de la explotación de los querellantes, con fecha 28 de marzo de 2009, y ante la ausencia de normativa municipal que supusiera un impedimento para tal ampliación, convocó un pleno municipal, en el que , ocultando aquél a los concejales la licencia de obras y actividad que los querellantes habían solicitado al Ayuntamiento el día 12 de marzo de 2008 : se adoptó el acuerdo siguiente: 'APROBACIÓN SI PROCEDE DE LA SUSPENSIÓN DEL OTORGAMIENTO DE LICENCIAS DE OBRAS EN SUELO NO URBANIZABLE'.

Visto que actualmente se están iniciando los trabajos de redacción y elaboración del Plan General de Ordenación Urbana que afecta a todo el término de la localidad, de acuerdo con la subvención otorgada por Sr. Consejero de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes del Gobierno de Aragón, de fecha 12 de agosto de 2008, solicitada por el Ayuntamiento de Manchones mediante Decreto de Alcaldía de 06/05/2008, y con la finalidad de evitar usos y actividades que se consoliden, y que posteriormente, tras la aprobación del planeamiento, sea preciso demoler o extinguir, con la consiguiente indemnización, el pleno del Ayuntamiento de Manchones, por la unanimidad de los concejales asistentes (4 de 4), que supone la mayoría absoluta legal acuerda: la suspensión del otorgamiento de licencias en suelo no urbanizable en cuanto a las prescripciones señaladas sobre distancias mínimas exigidas para las actividades y explotaciones ganaderas, señaladas en la normativa sectorial correspondiente, no autorizándose la ubicación de este tipo de uso en una distancia mínima al núcleo urbano de mil metros. La suspensión de licencias no afectará al casco urbano, ni al resto de solicitudes de parcelación, edificación y demolición de edificios no señalados expresamente en este acuerdo.' El día 16 de abril de 2009 dicho acuerdo fue publicado en el tablón de anuncios del Ayuntamiento de Manchones y puesto en exposición pública hasta el día 21 de mayo de 2009.

Ante la resolución dictada por el Ayuntamiento de Manchones en fecha 28 de marzo de 2009, los hermanos Benedicto Carmelo interpusieron recurso de reposición en el que pusieron de manifiesto la irregular actuación del Alcalde de Manchones, cuya actuación iba destinada a suspender la tramitación de una licencia solicitada 'Félix Badules e Hijos, S.Cv', única empresa afectada por el acuerdo adoptado.

Según tuvieron conocimiento los hermanos Benedicto Carmelo , por contacto con dos de los concejales del Ayuntamiento de Manchones, que votaron a favor de dicho acuerdo en el pleno celebrado, en concreto con Socorro y Modesto Leopoldo , el Alcalde de Manchones, el acusado Eliseo , negó que hubiera alguna licencia de obras solicitada y que pudiera verse afectada por el acuerdo del Pleno, cuando le constaba perfectamente aquélla presentación.

El día 3 de mayo de 2009, en la sede del Ayuntamiento, los concejales Leopoldo y Socorro , volvieron a interpelar al Alcalde insistiendo éste en negarles la existencia de la licencia presentada por los querellantes.

Convocada una nueva sesión ordinaria del Ayuntamiento de Manchones el día 7 de junio de 2009 y antes de la aprobación del acta de la sesión anterior, los concejales Sr. Leopoldo y Sra. Socorro manifestaron que aprobaron la suspensión del otorgamiento de licencias desconociendo que existía una solicitud de licencia de obra instada por 'Félix Badules e Hijos, S.C', y que no tenían constancia de la información remitida al Ayuntamiento de Manchones por el INAGA. Ante ello, el Alcalde, Eliseo manifestó que 'se rumoreaba que se pretendía ejecutar una granja' cuando, en la sesión anterior, no realizó manifestación alguna al respecto, además de que la licencia se había solicitado en forma y se contaba ya con la resolución del INAGA que permitía la ampliación de la granja.

En ese mismo pleno de 7 de junio de 2009 se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo del pleno de 28 de marzo de 2009, desestimándose el mismo por el voto favorable del Concejal de Urbanismo, el también acusado Felipe , quien también había votado a favor del Acuerdo de suspensión de 28 de marzo de 2009, amparado por el voto de calidad del Alcalde, votando, a favor de su estimación, don Leopoldo y doña Socorro , presentando ésta, seguidamente, su dimisión como concejal del Ayuntamiento de Manchones.

Para garantizar la desestimación del recurso de reposición, el acusado Eliseo convocó, primero, el Pleno para su resolución, posponiendo la incorporación de un nuevo concejal (el quinto), Artemio , en otro pleno inmediatamente posterior, para así asegurarse que el recurso fuera desestimado con su voto de calidad (dos frente a dos), previendo que los señores Leopoldo y Socorro iban a votar a favor de la estimación del recurso de reposición, como así aconteció, conocedores ahora de la existencia de una solicitud de licencia de obras y actividad previa al acuerdo plenario ahora recurrido.

Contra dicho acuerdo desestimatorio del recurso de reposición se interpuso recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Zaragoza, tramitándose el mismo como procedimiento ordinario n° 371/2009, habiéndose dictado sentencia en fecha 21 de octubre de 2010 , estimando en su totalidad el recurso contencioso interpuesto por los hermanos Benedicto Carmelo , Sentencia confirmada el 18 de febrero de 2014 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJA, en el recurso de apelación 10/2011 Dicha sentencia declaró no ser conforme a derecho la actuación recurrida, anulándola, con expresa imposición de las costas del recurso al Ayuntamiento de Manchones puesto que se consideró, en su Fundamento de Derecho quinto, que había desviación de poder, 'lo que implica de por si una actuación dictada groseramente fuera del ordenamiento jurídico han de imponerse las costas del recurso a la Administración demandada en cuantía total por todo concepto de 3.000 euros'

CUARTO. - Los hermanos Benedicto Carmelo formularon el día 25 de septiembre de 2009 queja formal de carácter colectivo ante el Justicia de Aragón contra el Ayuntamiento de Manchones y todo ello en aras de la protección del orden jurídico-urbanístico conculcado y en defensa de sus intereses.

El Justicia de Aragón, en fecha 5 de febrero de 2010, atendiendo a las reclamaciones efectuadas en la citada queja y a la documentación aportada a la misma, formuló Recomendación Formal al Ayuntamiento de Manchones, de que revisara de oficio las actuaciones realizadas y los acuerdos adoptados.

Dicha recomendación fue desoída por el acusado Pardillos

QUINTO. - Por Orden de 30 de abril de 2010, dictada en el Expediente núm. NUM015 , el Departamento de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes del Gobierno de Aragón acordó que el Ayuntamiento de Manchones reintegrara el importe de la subvención concedida para el planeamiento urbanístico puesto que, el Ayuntamiento no aportó la documentación requerida para justificar el cumplimiento de la finalidad para la que había sido concedida, que no era otro que realizar el planeamiento urbanístico que no se había realizado.

Consta que en el citado expediente incoado, que el acusado, el alcalde de Manchones Eliseo , remitió escrito de alegaciones fechado el día 2 de abril de 2010 en que se en su alegación tercera indicó textualmente: 'Tercera: Suspensión facultativa de licencias y Plan General de Ordenación Urbana.

El pleno del Ayuntamiento en sesión ordinaria celebrada el día 28 de marzo de 2009 adoptó el Acuerdo de suspender potestativamente el otorgamiento de licencias durante el periodo señalado en el artículo 66 punto 1, actualmente derogado. El alcance de la suspensión afecta al suelo no urbanizable en cuanto a las prescripciones señaladas sobre distancias mínimas exigidas para las actividades y explotaciones ganaderas señaladas en la normativa sectorial correspondiente, no autorizándose la ubicación de este tipo de uso en una distancia mínima al núcleo urbano de mil metros. La finalidad de dicha suspensión era evitar la implantación de una granja de cerdos en la misma entrada del pueblo, granja porcina esta que hipotecaba el desarrollo residencial del municipio, debido a los severos condicionantes medioambientales con los que contaba, que hipotecaban el futuro del municipio (Documento 6). De llevar a cabo el reintegro de la cantidad que se señala no se podría continuar con los trabajos del Plan General, y esto originaría que decayera la suspensión de licencias, corriendo el municipio el riesgo de ver como se instala una industria nociva, peligrosa y altamente contaminante siendo pues vital para el municipio la continuación de la redacción del Plan General'.



SEXTO. - El acusado Eliseo , en su condición de Alcalde de Manchones, concedió licencia de actividad a Antonieta , que era pareja sentimental entonces, y ahora esposa, del hijo de un primo hermano de aquél, respondiendo a la solicitud formulada el 19 de octubre de 2009 para la apertura de una actividad de Paintball SEPTIMO .- Como desde el 12 de marzo de 2008 fecha en la que se había solicitado la licencia por parte de Felix Badules e hijos, Sociedad Civil el Ayuntamiento de Manchones no había resuelto expresamente la misma, el día 17 de noviembre de 2010, los querellantes presentaron ante el Ayuntamiento de Manchones un escrito solicitando: 1.- Adoptar acuerdo expreso de otorgamiento al compareciente de licencia de obras y actividad para la ampliación y tramitación de la Autorización Ambiental Integrada de una explotación de cría y recría de pollitas, en los términos que se tenían interesados.

2.- Subsidiariamente, adoptar acuerdo en el que se comunique al abajo firmante que esa Corporación entiende que la licencia en cuestión ya fue obtenida por silencio administrativo positivo.

El Alcalde de Manchones, el acusado Eliseo , consciente de su proceder antijurídico y con el propósito de obstaculizar, una vez más, los legítimos propósitos empresariales de los querellados, resolvió por Decreto de fecha 24 de enero de 2011 en los siguientes términos: '
PRIMERO. - Que no procede la concesión de la licencia solicitada por FELIX BADULES E HIJOS, S.C., para la ampliación de explotación aviar, por incumplimiento de las condiciones establecidas en la legislación sectorial avícola

SEGUNDO. - Que la licencia solicitada no puede entenderse concedida por silencio administrativo en virtud de lo establecido en el artículo 243.2 de la Ley 3/2009, de 17 de junio, Urbanística de Aragón , que establece: 'En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico'.

Los motivos ahora esgrimidos en la resolución del acusado Eliseo no se habían alegado antes en ningún momento, ni ante la solicitud de la licencia efectuada el 12 de marzo de 2008, ni cuando se decretó, por el Pleno Municipal, la suspensión del otorgamiento de licencias de obras de suelo no urbanizable, ni en el Procedimiento Ordinario 371/2009 tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 1 de Zaragoza.

Contra dicha resolución se interpuso el correspondiente Recurso contencioso- Administrativo que recayó en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 1 de Zaragoza, motivando los autos de procedimiento abreviado 76/11. Dicho procedimiento concluyó con la sentencia estimatoria, de fecha 25 de abril de 2012, pendiente de la sustanciación contra la misma del recurso apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJA, interpuesto por el Ayuntamiento de Manchones.

En el fallo de dicha Sentencia se declara que los querellantes han obtenido por silencio administrativo positivo la licencia de obra y actividad para la ampliación de explotación aviar de cría y recría de pollitas en el término municipal de Manchones, y se declara no conforme a derecho el mencionado acuerdo de alcaldía de 24 de enero del 2011 por el que se deniega la concesión de la licencia de obras y actividad, condenando en costas al Ayuntamiento Los querellantes solicitaron en el curso de dicho procedimiento contencioso, y con carácter previo a la vista y posterior sentencia antes aludida, la medida cautelar de suspensión inmediata de la efectividad del Decreto de Alcaldía entonces recurrido, y mediante Auto dictado, por aquel Juzgado, en fecha 19 de abril de 2011 se accedió a la medida cautelar solicitada y se suspendió el acto administrativo recurrido, resolución judicial que fue firme, al no haberse interpuesto contra dicho Auto recurso alguno.

En concreto, en el segundo de sus fundamentos de derecho se indica que los motivos por los que se deniega la licencia no son admisibles por las siguientes causas: 'A) La licencia fue solicitada en el año 2008, por lo que no puede ser denegada en el año 2011, por motivos que pudieron perfectamente ser alegados y objeto de defensa en el año 2009, cuando se suspendió la concesión de la misma por motivos que se consideraron contrarios a derecho por este Juzgado.

B) No es posible alegar que la concesión de la licencia sea contraria a la normativa sectorial cuando el órgano competente para ese control ha concedido en su día la autorización ambiental integrada.

C) El hecho de que atravesara una carretera por entre las dos fincas que constituyen la explotación, no fue considerado motivo suficiente para no entender que estamos en presencia de una ampliación de la actividad'.

OCTAVO. - En fecha 11 de mayo de 2011, es decir, dos semanas después de la notificación por parte del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de la resolución de la Pieza Separada de suspensión del acto recurrido accediendo a la suspensión de la resolución denegatoria de la licencia, el arquitecto de la Comarca, Eugenio , acompañado de un aparejador, se personó en la granja de los hermanos Benedicto Carmelo . La razón de dicha visita no era otra que la de realizar una inspección a los efectos de comprobar si los querellantes disponían de la correspondiente licencia urbanística para los trabajos que se están llevando a cabo en su finca.

El Sr. Eugenio informó a mis representados que su presencia había sido solicitada allí por el Ayuntamiento de Manchones como consecuencia de una denuncia interpuesta ante dicha Corporación por doña Serafina Propietaria como propietaria de una finca rústica colindante con la de los querellantes y familiar del Alcalde y a quien tenía arrendada sus fincas.

La razón de la denuncia era la realización de obras en la finca de los hermanos Benedicto Carmelo sin licencia urbanística. Para formalizar la denuncia acudió al Ayuntamiento de Manchones, en donde expuso al Secretario del Ayuntamiento, el también acusado Gustavo , las razones que le motivaban a interponerla.

Tratándose de una mujer octogenaria y sin instrucción, le ofreció aquél la posibilidad de redactarla, como hacía en otras ocasiones, cuando los vecinos del municipio tienen que expresar sus manifestaciones al Ayuntamiento por escrito. Una vez verificado el documento de denuncia, se lo leyó, y la señora Serafina lo firmó.

Fue el Alcalde querellado quien ordenó al arquitecto comarcal que fuera a la propiedad de los hermanos Benedicto Carmelo al objeto de inspeccionar la obra y comprobar la existencia de licencia urbanística, cuando el Alcalde conocía, desde su notificación, la resolución judicial que había suspendido la resolución de la Alcadía, y lo hizo sin informar al Arquitecto de los antecedentes.

Ante dicha situación, el querellante Benedicto procedió a informar oportunamente al Arquitecto comarcal, Sr. Eugenio , de la existencia del Auto de 19 de abril de 2011 que otorga la suspensión de la resolución de Alcaldía que denegaba la licencia de obras, entregándole: - Copia del auto dictado por el Juzgado Contencioso Administrativo, en fecha 19 de abril de 2011 , en la pieza separada de medidas cautelares 76/2011.

- Copia de la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo en fecha 21 de octubre de 2010 en P.O. 371/2009.

Como consecuencia de dicha inspección el Sr. Eugenio emitió su informe, en donde no se pudo precisar si dicha actuación era o no ajustada a derecho.

NOVENO. - Con fecha 30 de mayo de 2011, el alcalde querellado, a pesar de que era consciente de la orden judicial de revocación cautelar de la negativa de aquel a otorgar licencia de obras y actividad, formalizada en su propia resolución de 24 de enero de 2011, y con el ánimo de perjudicar nuevamente a los querellados, resolvió lo siguiente: '
PRIMERO. - Ordenar la paralización inmediata de las obras de excavaciones de tierras y el correspondiente movimiento de las mismas que se están realizando en las parcelas NUM016 y NUM012 deI polígono NUM011 del término municipal de Manchones por parte de Félix Badules e Hijos S. C.'

SEGUNDO - Adoptar las siguientes medidas cautelares: Notificar la presente resolución a los posibles suministradores» A mayor abundamiento, y en el punto cuarto de dicha resolución se ordena la suspensión del suministro de energía, agua, gas y telefonía, comunicando, la orden de suspensión, paralización o demolición a las empresas suministradoras a los efectos oportunos, teniendo constancia el querellado, de que tal expeditiva orden no sólo afectaría a la ampliación de la granja, sino también a la explotación aviar existente y con ello, la calamidad económica de sus contrincantes, los ahora querellantes DÉCIMO. - Consciente el querellado, señor Eliseo , de la contravención de la orden judicial de revocación cautelar de la negativa de aquel a otorgar licencia de obras y actividad, formalizada en su propia resolución de 24 de enero de 2011, y de que su actuación iba a ser contraria a derecho, el mismo día 30 de mayo de 2011 llamó, desde su teléfono móvil, a Eduardo , a quien los querellantes habían contratado para dar inicio a las obras de construcción de la ampliación de la granja, ordenándole, en su condición de alcalde de Manchones, que no fuese a realizar las indicadas obras, con conocimiento de que dicha instrucción se realizaba en claro perjuicio de los intereses de los querellantes, a los que se encontraba enfrentado.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 404 castiga, con la pena de inhabilitación especial, «a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo».

Se sancionan penalmente, por lo tanto, conductas realizadas por quienes forman parte de los órganos administrativos, con capacidad resolutoria, y dentro del ámbito propio de funcionamiento de la Administración Pública.

Como recuerda esta Sección Tercera, en su sentencia de 12 de noviembre 2012 (Ponente Ilmo Sr Murillo García-Atance), en lo que afecta al delito de prevaricación el bien jurídico protegido es el buen funcionamiento de la Administración y se define como la adopción de una resolución injusta a sabiendas. Y sobre esta premisa, se califican como injustas las resoluciones flagrantemente ilegales, que pueden ser caracterizadas como irracionales, lo que puede proceder de la falta absoluta de competencia, de la inobservancia de esenciales normas de procedimiento o porque el contenido de la resolución suponga una contradicción objetiva con el Ordenamiento Jurídico.

Sobre el delito de prevaricación es preciso hacer mención también a la STS núm. 1015/2002, de 31 de mayo , en el sentido de que dicho delito tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001 , entre otras).

Es por ello, que no se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.

La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ), caso, este último, que es el que nos ocupa o, en palabras de otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales ( STS núm.

2340/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 76/2002, de 25 de enero ).

Pero no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden Contencioso-Administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última «ratio». El principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo, para las que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger.

No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente.

Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así de una contradicción patente y grosera ( STS de 1 de abril de 1996 ), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso ( SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1995 ) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal ( STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo ).

Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución , en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS de 23-5-1998 ; 4-12-1998 ; STS núm. 766/1999, de 18 mayo y STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre ), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis ( STS núm.

727/2000, de 23 de octubre ).

Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes se ha dicho, deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

Será necesario, en definitiva, tal y como se requiere en la STS de 4 de diciembre de 2003 , en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.



SEGUNDO. - Pues bien, los presupuestos aludidos se cumplen para entender que la conducta del acusado Eliseo , no quedó en una mera infracción administrativa, sino que se pasó la frontera hasta el punto de entender que nos encontramos con un conjunto de actuaciones que revisten carácter penal.

Así, el primer hito temporal que conviene analizar es el Acuerdo municipal de 28 de marzo de 2009 por el que se acuerda la suspensión del otorgamiento de licencias de obras en suelo no urbanizare y que afectaba únicamente a la actividad ganadera de los querellados.

En primer lugar, es necesario analizar si dicho acuerdo plenario encaja en el término resolución, al que hace referencia el artículo 404 del Código Penal , lo que debe responderse afirmativamente, a tenor de lo declarado por la STS de 22 de septiembre de 1993 , en el sentido de que por resolución ha de entenderse todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general. Comprende tanto la realización del derecho objetivo a situaciones concretas o generales, lo que supone que abarca tanto los actos de contenido singular, nombramientos, decisiones, resoluciones de recursos, como los generales, órdenes y reglamentos con un objeto administrativo. La resolución es la especie respecto del acto administrativo y su sentido técnico aparece en el art. 89 de la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , definido como «acto que pone fin al procedimiento administrativo, decidiendo todas las cuestiones planteadas por los administrados y aquéllas otras derivadas del mismo». Desde la perspectiva expuesta, los acuerdos del pleno son verdaderas resoluciones, a los efectos del mencionado artículo 404 del Código Penal , véase sino, en este sentido, la STS de 28 de diciembre de 1995 .

Dicha resolución, como segundo de los requisitos apuntados por la jurisprudencia, es contraria a derecho, lo cual queda patente porque contra dicho acuerdo desestimatorio del recurso de reposición se interpuso recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Zaragoza, tramitándose el mismo como procedimiento ordinario n° 371/2009, habiéndose dictado sentencia en fecha 21 de octubre de 2010 , estimando en su totalidad el recurso contencioso interpuesto por los hermanos Benedicto Carmelo , Sentencia confirmada el 18 de febrero de 2014 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJA, en el recurso de apelación 10/2011 .

Dicha sentencia declaró no ser conforme a derecho la actuación recurrida, anulándola, con expresa imposición de las costas del recurso al Ayuntamiento de Manchones puesto que se consideró, en su Fundamento de Derecho quinto, que había desviación de poder, 'lo que implica de por si una actuación dictada groseramente fuera del ordenamiento jurídico han de imponerse las costas del recurso a la Administración demandada en cuantía total por todo concepto de 3.000 euros'.

En tercer lugar, dicho acuerdo plenario es de tal contradicción con el derecho que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable.

Así, los querellantes habían solicitado licencia de obras y actividad al ayuntamiento el 12 de marzo al 2008, fecha en la que no había impedimento legal alguno para que dicha concesión se hubiera otorgado, tan pronto como contaran con la autorización autonómica, de carácter medioambiental del INAGA, lo que así aconteció el 13 de abril de 2009.

Sin embargo, las reglas del juego, absolutamente observadas en aquella fecha, fueron alteradas deliberadamente por el querellado señor Eliseo , sirviéndose del acuerdo municipal de 28 de marzo de 2009, que consiguió ocultando a dos de los concejales (de los cuatro que votaban en dicho pleno), que un tercero con el que se encontraba enfrentado, los ahora querellantes, habían solicitado, a través de su sociedad civil, un año antes, licencia de obra y actividad, cuyo derecho de estimación, por ocurrir entonces los requisitos legales para ello, podía ser afectado con carácter retroactivo con el acuerdo que se sometía a votación en esta última fecha, pues imponía a las actividades ganaderas una distancia mínima al núcleo urbano de 1000 m, consciente el querellado Eliseo , que dicha distancia no la cumplía la granja de los querellantes, frente a la distancia mínima exigida, que si cumplía, cuando aquella solicitud se presentó en el ayuntamiento en el año 2008.

Se pretendía adoptar, además, una suspensión del otorgamiento de licencias de obra futuras en suelo no urbanizable, que no alcanzaba a cualquiera, sino sólo y exclusivamente a los querellantes, dado que dicha prohibición se circunscribió, sólo y exclusivamente, a las actividades ganaderas, lo que suponía un trato discriminatorio en relación a otras actividades, igualmente molestas e insalubres, que pudieran instalarse en el futuro y sobre las que no pesaba prohibición de distancia de tipo alguno, lo que demuestra que la intención del querellado, señor Eliseo , era la de discriminar y perjudicar exclusivamente a sus contendientes, pudiendo suponer, incluso, un ataque a su derecho fundamental a no ser discriminados, consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española .

Además de ello, el alcalde Eliseo , manejando en todo momento el dominio funcional del hecho delictivo que pretendía materializar, no dudó en sacar adelante una resolución, igualmente prohibida en el orden constitucional, que es la de la interdicción de la retroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables o restrictivas de derechos individuales, como el derecho de los querellantes a obtener la licencia con los requisitos vigentes en la fecha de su solicitud y no con los que, de forma artera, pretendía imponerles ahora el querellado Eliseo , un año después de aquella solicitud, lo que suponía una contravención directa al artículo 9.3 de la Constitución Española que también proscribe la arbitrariedad de los poderes públicos.

Respecto a los demás requisitos jurisprudenciales, necesariamente concurrentes para la estimación del delito de prevaricación, es claro que se ocasiona un resultado materialmente injusto, pues pretende suspenderse una licencia de obras solicitada al tiempo de concurrir unos requisitos legales, fabricando, para impedir su concesión, unos nuevos, consciente el señor Eliseo , de forma deliberada, de que no podían ser cumplidos . Por último, la resolución plenaria es interesada y urdida por aquel con la finalidad de hacer efectiva su voluntad particular de perjudicar a los querellantes, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho, no sólo por su actuar antijurídico, que requiere un análisis mínimo del derecho aplicable, sino de la lógica y del sentido común, valores estos que impiden despojar a cualquier administrado del ejercicio de un derecho, mediante la alteración unilateral de unas reglas que no regían cuando aquél pretendió ejercitarse.

De nada sirvieron las recomendaciones del justicia de Aragón para detener el injusto actuar del acusado Eliseo , que deben ser tenidas en cuenta para reparar, en todo caso, si la actitud del funcionario o autoridad que resuelve, puede ser antijurídica (como se señaló en la SAP de Palencia de 12 de marzo de 2001 en un supuesto de prevaricación en donde se desoyeron las reclamaciones y quejas del Procurador del Común de Castilla y León), como tampoco el voto a favor de la estimación del recurso de reposición que contra dicho acuerdo plenario, emitieron los dos concejales de su propio partido (PAR) a los que se había negado en todo momento la existencia de solicitudes de licencia de obra previas a la adopción de aquél, conscientes ahora de que se les había faltado a la verdad, ni de la dimisión de uno de ellos, ante tales hechos, la concejal señora matrona.

También resultó baldía la resolución favorable del INAGA, con todas las bendiciones medioambientales, para la ampliación de la actividad aviar interesada por los querellantes.

Lo importante, fue en aquella ocasión preservar la voluntad del querellado, señor Eliseo , de proceder arbitrariamente contra los intereses de sus adversarios, y para ello no dudó en asegurarse la mayoría suficiente, de los cuatro concejales, con su voto de calidad, impidiendo, de forma deliberada, la presencia de un quinto concejal, que pudiera inclinar la balanza de la votación, en contra suya, el día del debate del recurso de reposición contra el acuerdo plenario de suspensión de licencias de obras para actividades ganaderas, resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesta con la que también se prevarica, por segunda vez, por las mismas razones expuestas con respecto a la resolución primitiva, de 28 de marzo de 2009, que era objeto de recurso.



TERCERO.- El tercer hito temporal que jalona el recorrido prevaricador del Alcalde, Sr. Eliseo , es la resolución de la alcaldía de fecha 24 de enero de 2011, por la que se deniega la licencia de obras y actividad para la ampliación y tramitación de la Autorización Ambiental Integrada de la explotación de cría y recría de pollitas, en los términos que se tenían interesados en la solicitud de 12 de marzo de 2008. Denegación que se produce frente a la solicitud de los querellados, entendiendo estos que la misma había sido obtenido por silencio administrativo positivo, dado el tiempo transcurrido desde aquella fecha sin resolución expresa.

En dicha resolución de 24 enero de 2011 se acuerda: '
PRIMERO. - Que no procede la concesión de la licencia solicitada por FELIX BADULES E HIJOS, S.C., para la ampliación de explotación aviar, por incumplimiento de las condiciones establecidas en la legislación sectorial avícola

SEGUNDO. - Que la licencia solicitada no puede entenderse concedida por silencio administrativo en virtud de lo establecido en el artículo 243.2 de la Ley 3/2009, de 17 de junio, Urbanística de Aragón , que establece: 'En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico'.

Nuevamente se cumplen los requisitos jurisprudenciales antes reseñados para entender que con esta nueva resolución adoptada por el acusado Eliseo prevaricó nuevamente.

En efecto, no hay duda que este nuevo acto administrativo es una resolución, a los efectos del artículo 404 del Código Penal . Tampoco hay duda de que dicha resolución es contraria a derecho, como así lo demuestra el auto judicial que suspendió su efectividad cautelarmente (folio 1040), resolución judicial que es firme, como también la sentencia del mismo juzgado (folio 1462), que declara la anulación de la resolución recurrida de 24 de enero de 2011, sentencia esta última que está pendiente de confirmación, en su caso, por el TSJA, en el recurso de apelación interpuesto contra ella, cuyo resultado ni prejuzga la presente resolución judicial, ni ésta a aquélla, si bien esta Sala , hace suyas las razones esgrimidas en el fundamento de Derecho Tercero (folio 1461), para entender que la licencia de obras y actividad solicitada el 12 de marzo de 2008 se había obtenido por silencio administrativo positivo del Ayuntamiento.

En cualquier caso, el auto de suspensión cautelar primitivo es firme, pues nunca fue recurrido, de tal modo que la suspensión cautelar de la denegación de una licencia no tiene otra lectura que su implícita concesión, cuando menos igualmente cautelar (la suspensión cautelar de una denegación equivale, por lógica, a una concesión cautelar, pues es de perogrullo que la negación cautelar de otra negación equivale a una afirmación cautelar, ya que negar (por resolución judicial cautelar) una negación (de licencia solicitada) equivale a una afirmación (de licencia solicitada), de tal modo que dicha medida provisional de concesión cautelar se encuentra vigente mientras no recaiga resolución firme en contra, en los autos principales, es decir, se encontraba vigente dicha concesión cautelar en el momento en el que se adoptaron las resoluciones a las que se han hecho referencia en los antecedentes de hecho noveno y décimo, y a las que luego se harán referencia.

En tercer lugar, esta resolución denegatoria de licencia de 24 de enero de 2011 se sustenta en una falta de competencia, y en que la misma no pueda ser explicada con la argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable.

En efecto, es evidente la incompetencia de un ayuntamiento para denegar una licencia en base a criterios relativos al ámbito sectorial agrícola, ya que la fiscalización de estos corresponde a la comunidad autónoma y, en concreto, al INAGA, quien ya había resuelto favorablemente en relación a estas cuestiones de su exclusiva competencia, y el acusado, señor Eliseo , conocía sobradamente dicha resolución, al margen de no haberlos alegado nunca.

Respecto a que no pueda concederse por silencio administrativo positivo la licencia, se alega contravenciones a la legalidad (sin especificar cuáles, lo que supone un motivo de indefensión) y al planeamiento urbanístico, sin tampoco concretar el punto del Plan General que se incumple, precisiones ambas, que el Alcalde no puede realizar en su nueva resolución, porque tales contravenciones, a la ley y al Plan General, son inexistentes.

También se cumplen los requisitos de resultado materialmente injusto, ya que no sólo se les niega a los señores Benedicto Carmelo el derecho a la seguridad jurídica, sino que, además, se deja a los querellantes en una absoluta incertidumbre respecto de su situación urbanística, a la hora de acometer las obras necesarias para atender los requerimientos del INAGA en materia medioambiental., todo ello con la finalidad de perjudicar a los querellantes, imponiendo su designio particular, a sabiendas de que dicha decisión era antijurídica

CUARTO .- El movimiento de tierras realizado en la granja de los querellantes, para dar cumplimiento a las obras requeridas por el INAGA, para la ampliación de su granja aviar, actuación amparada en el revisitado Auto cautelar firme de 19 de abril de 2011 del juzgado de lo Contencioso Administrativo 1 de Zaragoza , tuvo su contestación en otra resolución arbitraria adoptada por el alcalde, esta vez de fecha 30 de mayo del 2011, por la que se ordena la paralización inmediata de las obras de excavación, notificándose dicha orden a los posibles suministradores, paralización de obras contenida en el antecedente de hecho noveno, y a las que nos hemos referido en el fundamento del derecho anterior.

Pues bien, no hay duda de que la nueva resolución constituye otro acto de prevaricación, el cuarto, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal , al tratarse de una resolución, ser la misma contraria a derecho, porque ataca directamente una resolución judicial de suspensión de la efectividad de la denegación de licencia, lo que equivale, como se ha razonado en el fundamento derecho anterior, a la concesión cautelar de aquélla, en tercer lugar, esa contradicción con el derecho o ilegalidad es de tal entidad que no puede ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable, pues es irracional subvertir una resolución judicial que, lejos de amparar la paralización de las obras, las autoriza cautelarmente; en cuarto lugar, se ocasiona un resultado materialmente injusto, cual es la de la imposibilidad del cumplimiento de los requerimientos de obras exigidos por el órgano medioambiental INAGA, con el consiguiente retraso para el inicio de la actividad en la explotación objeto de ampliación y, en quinto lugar, la resolución de paralización fue dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular del alcalde de forma autoritaria, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho, plasmado éste último en la resolución judicial provisional que revocaba cautelarmente la denegación de la licencia de obra, por ser acto administrativo ilegal.

Además de ello, en el punto cuarto de dicha resolución, se ordenaba la suspensión del suministro de energía, agua, gas y telefonía, comunicando, la orden de suspensión, paralización o demolición a las empresas suministradoras a los efectos oportunos, teniendo constancia el querellado, de que tal orden dictada, en contravención con la resolución judicial que autorizaba cautelarmente la obras, no sólo afectaría a las obras de ampliación de la granja, sino también a la explotación aviar existente y con ello, el perjuicio económico a los querellantes sería más que patente.



QUINTO. - La quinta resolución, que es objeto de análisis, desde el punto de vista de la trascendencia criminal que puede tener para las presentes actuaciones, es la orden telefónica que el querellado, señor Eliseo , da a Eduardo , el 30 de mayo de 2011 a quien los querellados habían contratado para dar inicio a las obras de construcción de la ampliación de la granja, ordenándole, en su condición de alcalde de Manchones, que no fuese a realizar las indicadas obras, con conocimiento de que dicha instrucción se realizaba en claro perjuicio de los intereses de los querellantes, ( hecho probado décimo), resolución que constituye también un acto de prevaricación administrativa, por las mismas razones expuestas en el fundamento derecho precedente, en relación a la orden de paralización de obras, también de fecha 30 de mayo de 2011.

En cuanto a la naturaleza jurídica de las órdenes verbales, emanadas de las autoridades y funcionarios, a los efectos del artículo 404 del Código Penal , constituyen verdadera resolución administrativa, y no pierden dicha consideración porque revistan forma oral.( STS de 7 de noviembre de 1986 , y 8 de febrero de 1996 , para sendos casos de órdenes verbales de demolición ejecutadas por alcaldes), cuando, además, es posible que la prevaricación se cometa por omisión ( SSTS de 18-11-00 , 29-10-94 y 25-6-95 ), con más razón, se puede cometer con una decisión como la que nos ocupa, dictada de manera verbal y prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y de la forma establecida para la adopción de acuerdos, pues de lo contrario se privilegiaría a quien no solo toma una decisión injusta sino que, además, lo hace sin cumplir los requisitos formales, frente a quien adoptó igual decisión, pero lo hace cumpliendo, al menos, con dichos requisitos

SEXTO. - Respecto al carácter continuado de la prevaricación administrativa cometida por el querellado Eliseo , tal y como solicita la acusación particular, debe ser acogido.

En efecto, el artículo 74 del Código Penal establece que 'no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado'.

La STS de 24 de febrero de 1995 , otorga el carácter de continuado al comportamiento que obedece a un único designio delictivo y se desarrolla en dos actuaciones diferentes, Ibidem la STS de 16 de octubre de 1999 , es decir, la unidad de acción basada en dos o más actos delictivos.

Por su parte, la STS 25 de junio de 1983 señaló como requisitos para afirmar la unidad de acción: a) desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva; b) como elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única; c) y, desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipología delictiva.

La STS 935/2006, 2 de octubre -con cita de la STS 777/2005, 15 de junio - recordaba que el concepto de unidad natural de acción parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyendo un objeto único de valoración jurídica.

Pues bien, es claro que el querellado Eliseo acomete sus decisiones injustas, en forma de resolución, cinco en total, obedeciendo a un único propósito preconcebido que no es otro que evitar, a toda costa, que los querellantes amplíen su finca aviar, aunque sea, en cada una de las cinco resoluciones, contraviniendo la legalidad vigente, lo que constituye una unidad natural de acción compuesta, a su vez, de cinco ocasiones en la que se dictó una resolución con conocimiento de su arbitrariedad, con el único objetivo de imponer su voluntad frente a los querellados.

SÉPTIMO. - Falta por concretar y, en su caso, dilucidar, si los acusados Felipe , en su calidad de concejal de urbanismo del Ayuntamiento de Manchones, y Gustavo , en su condición de secretario del mencionado Ayuntamiento, cometieron la prevaricación administrativa de la que se les acusa, a este último sólo por la acusación particular.

Pues bien, no hay duda de que para ambos acusados el pronunciamiento debe ser absolutorio.

En efecto, y en relación al acusado Felipe , debe repararse, únicamente, en su actuación como miembro de la corporación que, en su día, votó el acuerdo de suspensión de licencias de obras en suelo no urbanizable para actividades ganaderas, primera de las resoluciones en las que se prevaricó por parte del alcalde señor Eliseo , así como en el acuerdo por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra esta última resolución (segunda de ellas).

No hay duda de que con su voto coadyuvó en la formación de la mayoría suficiente para que ambas resoluciones prosperaran, pero ello no resulta suficiente, a juicio de la Sala, para entenderse materializado el delito de prevaricación administrativa por el señor Felipe .

Así, este carácter formal de la intención del sujeto concretado en la intención de arbitrariedad, con independencia de los móviles finales del acto, se recuerda, entre otras, en la STS de 21 diciembre de 1999 (sección segunda ), en la que se indica que el elemento subjetivo exigible para la punición de una cooperación necesaria en un delito de prevaricación no incluye el conocimiento de que la injusticia de la resolución está orientada a la obtención de un beneficio para el prevaricador, sino únicamente el conocimiento de que la aportación realizada resulta necesaria para posibilitar la adopción de resoluciones administrativas puramente arbitrarias, es decir, carentes de toda fundamentación razonable y fruto únicamente de la voluntad o el capricho de quien adopta la resolución.

Es este presupuesto, el que no concurre, a juicio del Tribunal. Así, se trata, en el caso del señor Felipe , de un hombre de avanzada edad, de escaso nivel formativo y con nula cultura jurídica, que se integra en un grupo político claramente dominado por el acusado Eliseo , en su condición de alcalde quien, a diferencia de aquél, presenta instrucción suficiente, y discierne, a priori, entre lo justo e injusto en su proceder cotidiano, como alcalde del pueblo, merced, entre otras cuestiones, a que ha regido el mismo durante la mayor parte de las legislaturas democráticas habidas.

Del conjunto del ingente número de testimonios verificados en el acto del juicio oral y, en especial, del propio interrogatorio del acusado Felipe , y del resto de interrogatorios, se concluye, de conformidad con el artículo 741 de la LECr , que dicho coacusado obedeció a la disciplina de voto de partido, auspiciada por el alcalde (aspecto éste tenido en cuenta, entre otras, en la SAP de Lugo (sección primera) de 6 de mayo de 2004 ). El señor Felipe es del PAR, como también lo es el Alcalde), más que a una intención de formular una resolución injusta, movido por satisfacer, únicamente, sus intereses personales, al margen de que no consta animadversión ni enfrentamiento, de tipo alguno, con los querellantes, sino sólo la impresión de que la ampliación de la granja aviar podría ir en detrimento de la calidad de vida del pueblo, sin pensar, en ningún momento, que la fundamentación jurídica de lo que se estaba votando no era mínimamente razonable, pues puede observarse, a tenor de su interrogatorio, que tanto las formas de su expresión como su contenido son tan rudimentarios como su capacidad cognoscitiva para comprender este último aspecto.

También se imputa prevaricación, sólo por parte de la acusación particular, al secretario del ayuntamiento Gustavo , lo cual, tampoco es sostenible, pues falta lo esencial, que no es otra cosa que el dictado de una resolución, presupuesto imprescindible para entenderse materializado el artículo 404 del Código Penal , habiendo dejado sentado la STS de 8 de junio de 2006 , que los informes técnicos de los secretarios de ayuntamiento no son resoluciones, a los efectos punitivos pretendidos.

Tampoco ha quedado acreditado que el señor Gustavo cooperará necesariamente en la adopción de las resoluciones injustas por parte del alcalde, sin que sea suficiente, para presumir dicho grado de participación, el hecho de que no haya informes que contradijeran la actitud del alcalde ni que aquellos fueran contrarios a los criterios judiciales que vendrían posteriormente.

OCTAVO.- Falta también por analizar la presunta comisión de un delito de tráfico de influencias, acusación que formulan tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, previsto y penado en el artículo 428 del Código Penal , a través del acusado Eliseo , en su condición de alcalde de manchones.

Pues bien, el hecho que motiva, a juicio de las acusaciones, que se esté en disposición de entender la materialización de dicho tipo delictivo es la concesión de licencia de actividad por el alcalde a Antonieta , que era pareja sentimental entonces, y ahora esposa, del hijo de un primo hermano de aquél, respondiendo a la solicitud formulada el 19 de octubre de 2009 para la apertura de una actividad de Paintball.

En primer lugar, el delito de Tráfico de Influencias previsto en el art. 428 CP , exige para su aplicación que la conducta del sujeto activo esté presidida por una actuación clara y contundente, en la que, prevaliéndose de su cargo, trate de condicionar la voluntad del sujeto pasivo para obtener una resolución favorable a los intereses económicos propios o de un tercero, prevalimiento que, en ningún caso, debe confundirse con la mera recomendación, insinuación, o sugerencia sutil o difusa, a la que la propia Jurisprudencia se refiere, entre otras en la STS de 10 de marzo de 1998 El elemento objetivo del delito consiste en influir, esto es, en la sugestión inclinación, invitación o instigación que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador de ésta, tal y como se razona, con acierto, en el Auto núm. 32/2009 de 9 diciembre, la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 23 .

También se ha sostenido la excepcionalidad de la comisión omisiva en el tráfico de influencias, en la STS de 7 de abril de 2004 En este contexto, es evidente que la concesión de la licencia de actividad indicada nada tiene que ver con el delito por el que se le acusa al señor Eliseo , pues falta el elemento esencial del tipo, que no es otro que influir en un tercero, para que este último adopte una resolución que favorezca los intereses de aquél, pues es igualmente patente que dicho acusado no influyó en nadie, sino que, directamente, y previas las sustanciaciones administrativas de rigor, otorgó la licencia de actividad solicitada, la cual contaba con los preceptivos permisos de los organismos públicos implicados en su concesión, y sin que se haya acreditado, mínimamente, que la resolución dictada entonces por el alcalde presentara visos de ilegalidad alguna.

La acusación carece, pues, de un mínimo soporte jurídico para su acogimiento y debe ser rechaza, absolviendo, por consiguiente, al señor Eliseo , del delito de tráfico de influencias por el que venía siendo acusado.

La misma suerte absolutoria debe correr tanto él, como el coacusado Gustavo , con respecto al delito de falsedad en documento oficial, previsto y penado, en el artículo 390. 1. 3º, documento que obra en el folio 1193, que trata de la denuncia que Doña Serafina interpone contra los querellantes, en relación a los movimientos de tierras que están realizando para la ampliación de su granja aviar, el día 13 de abril de 2011.

De entrada, y antes de analizar el fondo de la cuestión, conviene dilucidar si las denuncias que se escriben en una hoja de papel en blanco por particulares, tienen la condición de documento oficial o, por el contrario, son documentos privados, en cuyo caso debería proceder la absolución, sin entrar en aquel fondo, por fallar el principio acusatorio, por ser ambos delitos, el de falsedad en documento oficial y el de falsedad en documento privado heterogéneos ( STS de 18 de abril de 1989 , 21 de mayo de 1993 y 25 de febrero de 1997 ).

En efecto, los documentos privados confeccionados por particulares con el propósito de incorporarlos a un procedimiento administrativo se convierten en documentos oficiales (Ver si no STS 20 enero 1986 y STS 14 marzo 1984 , entre otras) en, por lo que la doctrina científica los denomina 'documento oficial por destino'.

No hay duda, por lo tanto, de que la denuncia formulada en una hoja de papel por la señora Serafina es un documento oficial, cuya falsedad puede ser perseguida penalmente.

No obstante, falla también la integración de la conducta, si es que la habido en algún momento, de los acusados, en el tipo penal del artículo 390.1.3º CP , que requiere la suposición en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

Así, la acusación sostiene que la denunciante firmó una hoja de papel en blanco, sin que autorizara su contenido final, en la forma en la que se encuentra en el folio 1193 de las actuaciones, y ello se desprende de sus propias declaraciones en fase de instrucción. Sin embargo, la mencionada testigo ha aclarado en el plenario, de forma contundente, que dicho documento fue firmada por ella tras haberle hecho el favor el acusado señor Gustavo , en su condición de secretario del ayuntamiento, de cumplimentarle por escrito dicha denuncia, daba la avanzada edad de la señora Serafina y de su escasa instrucción para verificar por escrito este tipo de trámites, lo que concuerda con la versión dada por el acusado señor Gustavo .

Es cierto, que esta última versión vertida por la señora Serafina en el plenario, se contrapone con la efectuada en las actuaciones previas al mismo, tal y como reseña el Ministerio Fiscal, que interesó su lectura para que fuera sometida a contradicción con su testimonio en el acto del juicio oral, lo que así ha quedado evidenciado, como también el hecho de que debe darse prevalencia a este último que fue claro, contundente y diáfano, a pesar de estar sometido a la contradicción de sus primeras declaraciones, y es al que deberá darse la oportuna credibilidad, en consonancia con lo dicho por el acusado señor Gustavo en su interrogatorio, al margen de la propia corroboración periférica que arroja el documento (al folio 1193) en el que puede observarse la imposibilidad de que la firma haya sido efectuada en blanco, por cuanto la misma encaja perfectamente en el hueco que, para la estampación de la misma, existe en el cuerpo del escrito, lo que resultaría incompatible con una confección a posteriori del mencionado documento.

No hay comisión, por tanto, del delito de falsedad en documento oficial por el que eran acusados Don Eliseo y Gustavo , debiendo ser absueltos.

NOVENO.- Del delito continuado de prevaricación administrativa es responsable en concepto de autor el acusado Eliseo , ex artículos 27 y 28 ambos del Código Penal , por ser el responsable material de las cinco resoluciones indicadas en los Fundamentos de Derecho segundo a sexto DÉCIMO.- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal por no alegadas ni probadas debiendo recordarse al respecto que la apreciación de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal es de carácter restrictivo, siendo condición sine qua non que las circunstancias atenuantes y/o eximentes estén tan acreditadas como el hecho mismo ( STS 892/2008, de 26 de Diciembre ).

La penalidad que deberá imponerse, atendidas las circunstancias, lo será en su mitad superior, al tratarse de un delito continuado, por lo que de conformidad con el artículo 404 y 74, ambos del Código Penal , procede imponer la pena de nueve años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, pues dicha condena, y no de 10 años, como solicitan las acusaciones, ya alcanza los fines de prevención general previstos en la norma.

UNDÉCIMO. - Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios ( art 116.1 CP ) El principio de congruencia obliga a Jueces y Tribunales, también en lo que respecta a la responsabilidad civil, a que han de atenerse para dictar su fallo a lo pedido en las conclusiones definitivas ( art. 742.2 LECrim ) sin dar más ni concederlo en base a acción o concepto diferente a los ejercitados y concretados; en este caso, así se interesa, por el Ministerio Fiscal, su determinación en ejecución de sentencia, mientras que la acusación particular pretende que se condene a los responsables a que paguen 51.005,09 euros, por daño emergente, y 167.387,21, por lucro cesante, de conformidad con el informe técnico que emite el propio perito de la acusación Sr Luis Pablo .

Pues bien, como recuerda la STS de 22 de marzo de 2013 (sección primera ), la sentencia penal que condena por un delito no presupone, sin más, la existencia de responsabilidad civil, dado que ésta nace de la producción de un daño y este daño unos delitos pueden producirlo y otros nos. No es cierto, por tanto, que toda responsabilidad criminal conlleve necesariamente la civil. Las únicas infracciones penales susceptibles de engendrar responsabilidad civil son aquéllas en las que el hecho además del daño criminal a ellas inherente, producen un daño civil, es decir cuando el hecho, además de ser constitutivo de delito por venir tipificado como tal en el Código Penal, constituye, a la vez, un ilícito civil, generador de un daño de esta naturaleza, a cuyo resarcimiento se encamina la acción civil correspondiente.

Los principios generales por los que se rige esta materia de responsabilidad civil derivada del delito son: 1) La sentencia debe contener una determinación del daño, en la medida de lo posible, como si de una acción civil se tratara, ejercida con independencia de lo penal; por cuanto la acción civil 'ex delicto' no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal.

2) La estimación de la concreta cuantía objeto de la condena ha de ser razonada en los supuestos en que la motivación sea posible, y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas.

3) Comprende también los intereses legales del artículo 576 L.E.Crim . porque la Ley ordena que si hay condena a una cantidad liquida, ésta devengará (el precepto está redactado en forma imperativa y se trata, por tanto de una obligación ex lege), desde que se dicta en primera instancia y hasta la ejecución el interés que el art. 576 fija, si la sentencia es mantenida por el Tribunal Superior. Se trata de una norma dictada, sin duda para favorecer al acreedor colocado en situación a veces comprometida y desestimar las impugnaciones sin base alguna, con un profundo sentido de búsqueda de equilibrio y armonía en todo tipo de relaciones jurídicas que tienen un soporte económico y que se someten a debate judicial, siendo injusto que la posible perdida del poder adquisitivo del dinero y su rentabilidad lo pierda quien ha visto satisfecha judicialmente su pretensión.

4) La fijación del 'quantum' es potestad del Tribunal de instancia. En casación solo son impugnables las bases sobre las que se asientan.

5) La cuantía solo es revisable cuando la cifra fijada por el Juez o Tribunal rebase, exceda o supere la reclamada o solicitada por las partes acusadoras y la sentencia sólo lo será cuando no fije, o lo haga defectuosamente, las bases correspondientes.

6) La indemnización comprende los perjuicios materiales (que han de estar probados), y los morales que no son susceptibles de prueba, cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos ( STS.

1281/2006 de 27.12 ).

Asimismo es cierto que la restauración del ordenamiento jurídico alterado por el delito en aspectos económicos o susceptibles de valoración económica ha de fundarse sobre realidades probadas por quien pretenda su declaración y nunca sobre perjuicios futuribles o meramente hipotéticos, que no pueden en modo alguno presumirse ( STS. 1217/2003 de 29.9 ). Por tanto, no se pueden admitir para el computo de daños y perjuicios datos que se refieran a cantidades dudosas, inseguras o hipotéticas, meros cálculos, hipótesis o suposiciones, o sea, carentes de certidumbre ( SSTS. 589/99 de 21.4 722/99 de 6.5 811/99 de 25.5 ).

Aplicando la anterior doctrina al caso presente, es la pericial elaborada por el perito judicial Carlos Antonio , en su condición de ingeniero agrónomo, la que más se ajusta a los parámetros jurisprudenciales que acaban de reseñarse, por cuanto no otorga valor alguno ni al daño emergente futuro, ni al lucro cesante futuro, ni al lucro cesante futuro condicionado, pues teniendo en cuenta aquellos propone una valoración final de 137.614,09 #, y que resultan de los daños y perjuicios ocasionados por el retraso en el inicio de la actividad por la negativa al otorgamiento de la licencia de obras a los querellantes, para la ampliación de su negocio aviar, durante dos años (abril de 2009 a abril del 2011), por el acusado señor Eliseo , en su calidad de alcalde de Manchones.

Dentro de dicha cantidad, se encuentran computados los llamados daños morales.

En relación al daño moral, constituye éste una figura que ha sido tratada por nuestro Alto Tribunal en la STS de 5 de Marzo de 1991 y en la STS 26 de Septiembre de 1994 , interpretando esta última el contenido y alcance de la doctrina nacida de la anterior. Así, la STS de 5 de Marzo de 1991 dispuso que el llamado 'pretium dolores', es decir, el precio del dolor, sufrimiento, pesar o amargura nace de la realidad sin necesidad de ser acreditado ni especificado en el relato de hechos probados por cuanto es consustancial al conjunto del relato histórico o hecho probado y susceptible de valoración económica sin que tal concepción del mismo pueda asociarse a la idea de hipótesis, conjeturas o suposiciones y por lo tanto desprovista de certidumbre o seguridad, exigiendo, como único presupuesto procesal indispensable para que el Tribunal pueda pronunciarse, que sea solicitado el resarcimiento de dicho daño, apreciable al amparo de lo previsto en el art. 113 CP (anterior art. 104 CP ), reinterpretándose en cierto modo la doctrina anteriormente expuesta en la STS de 26 de Septiembre de 1994 al señalar que la anterior Sentencia de fecha 5 de Marzo de 1991 ha venido a señalar que el daño moral no es susceptible de cuantificación como sí lo es el daño material, debiendo establecerse aquél mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del dolor producido por la ofensa delictiva.

En este contexto, el informe pericial judicial reconoce la difícil evaluación del daño moral, que equipara con una disminución de la actividad y 'del buen hacer de los granjeros', y lo evalúa en 10.000 # anuales x 2 años, total 20.000 euros.

Así, si bien es cierto que este último razonamiento que se realiza, para llegar a esta última cuantía final, resulta endeble, porque la disminución de actividad ya ha sido contemplada en las anteriores partidas de daño emergente y lucro cesante (sin detenernos en lo que ha de entenderse como 'buen hacer de los granjeros'), también lo es la cantidad de molestias que el presente asunto les ha supuesto desde marzo de 2008 cuando, por primera vez, solicitaron la licencia de obras al Ayuntamiento, y que se concreta en el sinfín de trámites, y acopios documentales, que han tenido que realizar para oponerse a las injustificadas actuaciones del querellado señor Eliseo , y que les absorbió una cantidad ingente de tiempo y dedicación, también traducible económicamente, por lo que dicha cifra merece ser acogida, sin que pueda detraerse a la cantidad global antes reseñada que merece ser estimada en su totalidad y a la que deben añadirse los intereses del artículo 576 LEC .

DUODÉCIMO. - Procede la imposición de las costas procesales al acusado Eliseo , en una sexta parte, en la proporción al delito por el que se le condena, y en proporción a los delitos por los que se les acusa a los tres querellados y por la de aquellos por los que quedan absueltos, todo ello de conformidad con el artículo 123 y 124 del Código Penal , incluidas las de la acusación particular, tal y como se solicita en su escrito de conclusiones elevadas a definitivas y porque su intervención se convierte en necesaria aunque sólo sea por el hecho de haberse iniciado estas actuaciones en virtud de querella criminal, declarando 5/6 partes de las costas procesales de oficio.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Don Felipe y a Don Gustavo , del delito de prevaricación administrativa por el que venían siendo acusados ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Don Gustavo y a Don Eliseo del delito de falsedad en documentooficial , ya definido, por el que venían siendo acusados.

ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Don Eliseo del delito de tráfico de influencias , por el que venía siendo acusado.

CONDENAMOS a Don Eliseo , cuyas demás circunstancias ya constan, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de prevaricaciónadministrativa , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO , y a que pague a FELIX BADULES E HIJOS S.C, en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de 137.614,09 # más los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al abono de 1/6 parte de las costas causadas en este juicio, incluidas las de la Acusación Particular.

Declaramos 5/6 partes de las costas procesales, de oficio.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.