Sentencia Penal Nº 32/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 153/2014 de 22 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 153/14.

PROC. ABREVIADO Nº 14/13 de Instrucción nº 1 de Orgiva.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 de Granada (Juicio oral Nº451/13).

La sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente:

- SENTENCIA Nº 32 -

ILTMOS. SRES:

DOÑA ROSA MARIA GINEL PRETEL

DOÑA MARAVILLAS BARRALES LEON

DON FRANCISCO JAVIER ZURITA MILLAN

En la ciudad de Granada a 22 de Enero de dos mil quince.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el procedimiento Abreviado nº 14/13, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Orgiva y fallado por el juzgado de lo Penal nº 2 de Granada, Juicio Oral nº 451/13, por un delito de impago de pensiones, siendo partes, como apelante Ángel Daniel representado por la Procuradora Sra. Molina Sollman y defendido por la Letrada Sra. Quiles Quero y como apelados el Ministerio Fiscal y Casilda representada por la Procuradora Sra. Flores Domínguez y defendida por el Letrado Sr. Aguilera Castilla, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSA MARIA GINEL PRETEL, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granada se dictó sentencia con fecha 8 de enero de 2.014 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Que Ángel Daniel , fue condenado en sentencia de fecha 15 de junio de 2005, dictada en el Procedimiento de Divorcio 46/05, por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Órgiva , a abonar a sus hijas menores en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 240 euros mensuales, siendo reducida posteriormente dicha cantidad de 200 euros por sentencia dictada en fecha de 26 de marzo de 2013 en el Procedimiento de Modificación de Medidas 74/12 de aquel mismo Juzgado. Sin embargo, aquel, con total desprecio y abandono de sus obligaciones para con sus familiares más cercanos, y con perfecto conocimiento del alcance de su acción, no abonó cantidad alguna desde noviembre de 2011 hasta la fecha actual. En la fecha de los hechos Ángel Daniel había sido condenado ejecutoariamernte como autor de un delito de abandono de familia por sentencia de 2 de noviembre de 2011 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada '.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ángel Daniel como autor criminalmente responsable de un Delito de Abandono de Familia del art. 227.1 º y 3 del CP , a la pena de nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena debiendo indemnizar a Casilda en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia en los términos previstos en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia, la cual devengará los intereses legales previstos en los arts. 576 y 580 de la Lec en y al abono de las costas procesales'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Ángel Daniel basándose en error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y del principio in dubio pro reo, interesando su absolución.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 15 del presente mes y año, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

QUINTO.-No se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada, debiendo de suprimirse el segundo párrafo donde dice 'Sin embargo aquel ... hasta la fecha actual.' y sustituirse por el siguiente 'El acusado dejo de pagar la pensión desde Noviembre de 2.011 hasta Marzo de 2.013. Durante este periodo, cobro el subsidio de desempleo 182 días, desde el 17 de Septiembre de 2.011 e ingreso 1.200 euros en una ejecutoria de otro juzgado también para pago de la pensión. Trabajo 23 días por cuenta ajena y 28 días como autónomo.'

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo a la resolución del recurso presentado debe precisarse que en la causa no consta acta del juicio oral levantada por el Sr. Secretario tal y como exigen los artículos 743 y 788.6 de la LECRIM y 146 de la LEC , ni certificación del Secretario haciendo constar que dicho acto ha quedado grabado en soporte apto para la reproducción de la imagen y sonido mediante un 'sistema que garantiza la autenticidad e integridad de lo grabado'. Sin embargo, ni se identifica que sistema se ha utilizado ni en qué consiste el mismo. Por ello debió aplicarse lo dispuesto en el artículo 743, nº 3 de la LECRIM que dispone que si los mecanismos de garantía previstos en el párrafo anterior no se pudiesen utilizar el Secretario judicial deberá consignar en el acta los siguientes extremos: número y clase de procedimiento, lugar y fecha de celebración, tiempo de duración, asistentes al acto, peticiones y propuestas de las partes, en caso de proposición de pruebas, declaración de pertinencia y orden en la práctica de las mismas, resoluciones que adopte el Juez o Tribunal, así como las circunstancias e incidencias que no pudieran constar en aquel soporte.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida condena al recurrente como autor de un delito de impago de pensiones, y frente a dicha condena se alza el condenado interesando su absolución y alegando para ello error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y del principio in dubio pro reo, interesando su absolución.

TERCERO.- Intentando la revocación de la sentencia condenatoria alega error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo. Al respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. (S.T.S. de 5-2- 1994). En este mismo sentido la Sentencia Tribunal Supremo núm. 908/2003, de 16 junio .

La figura delictiva tipificada en el Art. 227 CP constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto. Conforme nos recuerdan las SSTS, Sala 2ª, de 3 Abr. 2.001 y de 8 Jul. 2.002 , los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En principio, no requiere un dolo específico (de perjudicar), pero sí una conducta dolosa (no cabe la imprudencia), una voluntad rebelde, firme decidida, clara, renuente, bien mediante la voluntad definitiva de no pagar, bien mediante el retraso injustificado o maliciosos en el pago, pues lo que se castiga no es el mero 'impago' sino la 'elusión'. Hay que valorar también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta (capacidad económica para cumplir la obligación), toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

Las partes, denunciante y denunciado fueron matrimonio y tuvieron dos hijas, y se separaron legalmente en el año 2.000, estableciéndose a cargo del recurrente Ángel Daniel la obligación de pago de una pensión de 240 euros mensuales en concepto de alimentos para las hijas del matrimonio, cuya custodia quedaba a cargo de la madre Casilda . Desde Noviembre de 2.011 a Marzo de 2.013, el acusado no paga la pensión.

Durante este periodo de tiempo consta que el recurrente, que es encofrador, quedo desempleado en Septiembre de 2.011, y cobro el subsidio de desempleo 182 días, desde el 17 de Septiembre de 2.011. Durante el tiempo que cobro el subsidio de desempleo consta que los meses de Noviembre y Diciembre de 2.011 y Enero y Febrero de 2.012 estuvo ingresando mensualmente la cantidad de 300 euros en la causa nº 92/11 de Penal 4 de esta ciudad (en dicha causa fue condenado por incumplimiento del pago de la pensión a sus hijas, firme la sentencia el día 2 de Noviembre de 2.011.

En su hoja de vida laboral (ver folio 117 y 118), a cinco de Agosto de 2.013, la Tesorería General de la Seguridad Social informa que para Servicios Viriato Murcia S.L. cotizo en Abril de 2.012, catorce días, en Mayo de 2.012, seis días, en Junio de 2.012, 3 días y en Febrero de 2.013, como autónomo cotizó veintiocho días.

En juicio oral presto declaración la denunciante que manifestó que no ha tenido contacto con el desde que se separo. Y el acusado manifestó que no tiene trabajo y no percibe ninguna ayuda y vive de la caridad de unos amigos.

En consecuencia, constatada la falta de capacidad económica del acusado para hacer frente a la obligación alimenticia establecida judicialmente, no puede inferirse por meras elucubraciones, así esta Sala no puede compartir los argumentos dados por el juez a quo para inferir que tiene capacidad económica para hacer frente al pago de la pensión.

Sostiene la parte recurrente la existencia de imposibilidad material para hacer frente al pago de las pensiones establecidas, al no tener trabajo ni ingresos económicos.

La cuestión se centra en determinar la existencia de disponibilidad económica bastante para el pago de la pensión alimenticia o su carencia, circunstancia que terminará la concurrencia o no del elemento subjetivo de lo injusto o dolo necesario para el nacimiento del ilícito penal objeto de acusación, es decir el conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 13 de febrero de 2.001 hace dos precisiones respecto a la interpretación que debe de hacerse de los requisitos que deben de concurrir para apreciar la existencia de un delito de abandono de familia del artículo 227 del CP .

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta --y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica-- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

En esta concreta cuestión, la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de fecha 2 de octubre de 2.007 , indica que 'existe un consenso más o menos generalizado en la doctrina y la jurisprudencia con respecto a la necesidad de no imputar el delito de impago de pensiones en aquellos supuestos en que se ha probado en el juicio oral que el obligado a su pago carecía de medios económicos para sufragar la pensión impagada.

Así las cosas, esta Sala entiende que existen en la causa condiciones específicas como para entender que la conducta del acusado no entronca con el contenido de la antijuricidad y culpabilidad penal del delito de impago de pensiones, y ello, por las razones siguientes:

No consta acreditado que el acusado tuviera medios para hacer efectivo el pago de la pensión, pues durante los meses de Noviembre de 2.011 a Marzo de 2.013, pues cobro el subsidio de desempleo durante 182 días, desde el 17 de Septiembre de 2.011, consta que durante ese tiempo, los meses de Noviembre y Diciembre de 2.011 y Enero y Febrero de 2.012 ingreso mensualmente la cantidad de 300 euros en la causa nº 92/11 de Penal 4 de esta ciudad (en dicha causa fue condenado por incumplimiento del pago de la pensión a sus hijas, firme la sentencia el día 2 de Noviembre de 2.011), y después de esa fecha solo le constan de trabajo catorce días en Abril de 2.012, seis días en Mayo de 2.012, tres días en Junio de 2.012 para una empresa, y en Febrero de 2.013, como se dio de alta como autónomo y cotizó veintiocho días.

Por todo ello, sólo cabe estimar el recurso de apelación, con declaración de oficio de las costas de las dos instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ángel Daniel , contra la sentencia de fecha 8 de Enero de 2.014 , pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 2 de Granada en los autos de Juicio oral nº 451/13 debemos de revocar y revocamos la misma absolviendo a Ángel Daniel del delito de impago de pensiones por el que venia acusado, declarando de oficio las costas causadas en las dos instancias.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.