Sentencia Penal Nº 32/2015, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 13/2015 de 30 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00032/2015

-

GRAN VIA, 37-39

Teléfono: 923.12.67.20

N85850

N.I.G.: 37274 43 2 2013 0125572

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000013 /2015

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Braulio

Procurador/a: D/Dª TERESITA MARIA FERNANDEZ DE LA MELA MUÑOZ

Abogado/a: D/Dª ANGEL J. DOMINGUEZ DOMINGUEZ

Contra: Daniel , BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA S

Procurador/a: D/Dª MARIA JESUS HERNANDEZ GONZALEZ, MARIA PILAR HERNANDEZ SIMON

Abogado/a: D/Dª JOSE ANTONIO SANCHEZ-VILLARES VICENTE,

SENTENCIA NÚMERO 32/2015

ILMO. SR. PRESIDENTE /

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO /

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS /

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO /

DON FERNANDO CARBAJO CASCON/

En la ciudad de Salamanca a 30 de noviembre de dos mil quince.

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, Diligencias Previas número 3924/2013, Rollo de Sala número 13/2.015,procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Salamanca, y seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado por delito de Estafa continuada y falsedad en documento mercantil contra:

- Daniel , titular del Documento Nacional de Identidad número NUM000 , nacido el día NUM001 de 1992, en Salamanca, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 de Pelarrodriguez (Salamanca), con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa de la que no ha estado privado, representado por la Procuradora Doña María Jesús Hernández González y defendido por el Letrado Don José Antonio Sánchez-Villares Vicente.

Como responsable civil subsidiario el Banco de Caja España de Inversiones de Salamanca y Soria S.A., representado por la Procuradora Doña Pilar Hernández Simón bajo la dirección del letrado Don Miguel Villa Moran.

Han sido partes el Ministerio Fiscaly como acusación particular Braulio , representado por la Procuradora Doña Teresa Fernández de la Mela y bajo la dirección del letrado D. Ángel J. Domínguez Domínguez; siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO.

Antecedentes

Primero.-En virtud de escrito de querella presentada por la representación de D. Braulio ante el Decanato de los Juzgados de Instrucción de Salamanca y turnada al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Salamanca el mismo incoó la causa referida, practicando cuantas diligencias estimó precisas para el esclarecimiento de los hechos y determinación del autor o autores de los mismos; en ella por Auto de fecha 4 de enero de 2015 acordó que se siguiera el procedimiento del capítulo II, Título III del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que se diera traslado al Ministerio Fiscal y parte denunciante para que en el plazo de cinco días solicitaran lo que estimaran pertinente acerca del sobreseimiento o apertura del juicio oral; en dicho trámite tanto por la representación de la parte denunciante como por el Ministerio Fiscal se interesó la apertura del juicio oral, formulando conclusiones en las que acusaban al imputado Daniel ; el Juzgado Instructor por Auto de fecha siete de marzo de 2015 acordó la apertura del juicio oral contra dicho acusado, por cuya representación y defensa se evacuó el correspondiente escrito de conclusiones; verificado ello, se remitió la causa a esta Audiencia Provincial, en proveído de 4 de noviembre de 2015 se señaló el día 18 de noviembre de 2015 para la celebración del juicio oral, en cuya fecha tuvo lugar, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes de interrogatorio del acusado, testifical, y documental con el resultado que obra en la grabación correspondiente.

Segundo.-El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1 º, 2 º y 3 º, y 392 del Código Penal y de un delito de estafa continuado de los artículos 248 , 249 y 250.6º del mismo texto legal , de los expresadnos delitos es autor el acusado, no concurriendo circunstancias y solicita que procede imponer al acusado la pena de 2 años de prisión y multa de 9 meses con fijación de una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas por el delito de estafa y la de 1 año de prisión y multa de 9 meses con fijación de una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas por el delito de falsedad, accesorias legales y costas, el acusado deberá indemnizar a Braulio en la cantidad de 31.900,76 € euros por las cantidad defraudadas con la responsabilidad civil subsidiaria de a entidad bancaria Banco Ceiss a quien deberá darse traslado para la calificación en tal concepto; dichas cantidades se verán incrementadas con los intereses legales de demora previstos en la L.E.Civil.

Tercero.-La acusación particular en su escrito de conclusiones estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de falsedad del art. 392 1ª en relación con los Arts. 390.1-3 y 74 del Código Penal , en concurso ideal del art. 77 del C.P . con un delito continuado de estafa del art. 248 en la modalidad agravada de los Art. 250.4 y 250.6 del C.P ., siendo responsable en concepto de autor Daniel , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad y en consecuencia se le debe condenar a la pena de 3 años de prisión y multa de un año a razón de 6 euros día, por el delito de falsedad y a la pena de cinco años de prisión y multa de un año a razón de seis euros día por el delito de estafa agravada, teniendo la condición de responsable civil el autor Daniel , así como la entidad Banco Ceiss debiendo ser condenadas al pago de la cantidad sustraída por importe de 31.900,76 €, con aplicación del interés de mora del Art. 1108 del Código Civil desde la fecha de la querella y con aplicación del interés legal del dinero, según lo previsto en el Art. 576 de la Ley 1/2000 de enjuiciamiento Civil desde la Sentencia.

Cuarto.-La defensa del acusado mostró su disconformidad con el relato de los hechos referidos tanto por la acusación particular como por el Ministerio Fiscal de sus respectivos escritos de acusación y no procede imponer al acusado las penas de prisión solicitadas, tampoco hacer imposición de costas y no procede asimismo pronunciamiento alguno de responsabilidad civil con cargo al acusado .

Quinto.-Por la representación del Banco Ceis en su escrito calificó los hechos como un delito de falsedad del art. 392 1ª en relación con los art. 390.1- 1 º y 3º y de un delito continuado de estafa del Art. 248 en la modalidad agravada de los Arts, 250. 4 y 250.6 del Código Penal , siendo autor de los delitos expresados el acusado Daniel , no concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y que procedía imponer a Daniel la pena de prisión de tres años y multa de un año a razón de diez euros diarios por un delito de estafa y, de un año de prisión y multa de nueve meses a razón de diez euros diarios por el delito de falsedad, debiendo el acusado indemnizar a D. Braulio en la cantidad de 31.900,76 € por las cantidades defraudadas y no procede la condena de su representado como responsable civil subsidiario al no concurrir en esta culpa o negligencia en los hechos relatados.

Sexto.-El acto del juicio oral se celebró el día 18 de noviembre de 2015 en el que al inicio del mismo, todas las partes llegaron a la conformidad respecto a la responsabilidad penal respecto del acusado que los hechos son constitutivos del delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1 º, 2 º y 3 º, y 392 CP y de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.6º del mismo cuerpo legal , del que es autor el acusado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado Daniel y procede imponer al mismo la pena de 1 año de prisión y multa de seis meses, con fijación de una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas por el delito de estafa y la de un año de prisión y multa de seis meses con fijación de una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas por el delito de falsedad, accesorias legales y costas, continuando el acto del juicio centrándose únicamente en la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria.

Aparece probado y así se declara que Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de ilícito beneficio y aprovechándose de la confianza que en él había depositado Braulio , y de las circunstancias de este que carece de instrucción y no sabe leer ni escribir, efectuó entre los días 16 y 26 octubre 2013, 7 transferencias bancarias por valor global de 31.900,76 € desde la cuenta de la que era titular Braulio , con número NUM003 a la cuenta ES 2621040026109167389501 de la 'Asociación Cultural Círculo Taurino' sobre la que tenía poder de disposición. Para ello se valió del contrato de banca por Internet que él mismo concertó junto a su posterior anexo de ampliación de la cantidad de disposición (que finalmente fijó en su posterior en 30.000 €), con desconocimiento de Braulio y haciéndose pasar por familiar de este, sobrino del mismo, con la entidad bancaria, estampando una firma como si de Braulio se tratara, que el banco dio por buena. De modo que le entregó el PIN que a la postre permitiría la ejecución de la defraudación, una vez que Daniel se hizo también con la tarjeta de coordenadas que se llevó para su criminal propósito cuando llegó al domicilio de Braulio so pretexto de que la iba a romper toda vez que no servía para nada. Descubierta la defraudación el acusado intentó enmascarar la defraudación a través de un supuesto contrato de préstamo que fechado el 28 octubre 2013, cuando ya se habían hecho todas las disposiciones que Braulio se negó a firmar.

Fundamentos

Primero.-Los hechos anteriormente declarados probados son constitutivos del delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1 º, 2 º y 3 º, y 392 CP y de un delito de estafa continuada artículos 248 , 249 y 250.6º del mismo cuerpo legal . Delitos, los expresados de lo que es autor el acusado. Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Como así ha quedado acreditado en el presente juicio mediante la total conformidad de las partes en la responsabilidad penal y civil principal objeto del mismo, centrándose el debate únicamente en la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria, a la que posteriormente se hará referencia.

Segundo.-Procede, pues, imponer al acusado la pena de 1 año de prisión y multa de seis meses, con fijación de una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas por el delito de estafa y la de un año de prisión y multa de seis meses con fijación de una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas por el delito de falsedad, accesorias legales y costas.

Tercero.-Centrado el debate, como se ha dicho, exclusivamente en la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria Banco CEISS, conviene recordar con la STS, Penal sección 1 del 30 de junio de 2015 (ROJ: STS 3177/2015 - ECLI:ES: TS:2015:3177) Sentencia: 413/2015 | Recurso: 10829/2014 | Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE ' la doctrina jurisprudencial sobre la aplicación del art. 120.3 CP . Así este precepto, como hemos dicho en SSTS. 229/2007 de 27.3 , 768/2009 de 16.7 , 370/2010 de 29.4 , 357/2013 de 29.4 , 60/2014 de 11.2 , mucho más amplio que los artículos 21 y 22 del Código Penal de 1973 , y que, para lo que aquí se resuelve, distingue entre el número 4º que es la clásica concepción de dicha responsabilidad civil subsidiaria por los delitos cometidos por los empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus funciones o servicios, a cargo de sus -principales- (personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio), y que se fundamenta en la «culpa in vigilando», «culpa in eligendo», o la «culpa in operando», que había sido interpretada por esta Sala Casacional con gran amplitud y generalidad, al punto de llegar a una cuasi-objetivación basada en la teoría del riesgo, o bien del aprovechamiento de su actividad («cuius commoda eius incommoda»), y la responsabilidad civil subsidiaria que surge ahora del citado apartado 3º del art. 120 del Código Penal , que dispone: « las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción ». Los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad civil, son los siguientes: a) que se haya cometido un delito o falta; b) que tal delito o falta haya ocurrido en un determinado lugar, un establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, esto es, el sujeto pasivo de dicha pretensión; c) que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna 'infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad', debiendo entenderse estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros); d) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados. No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquél deber legal o reglamento. Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual; e) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria ( SSTS. 1140/2005 de 3.10 , 1546/2005 de 29.12 , 204/2006 de 24.2 , 229/2997 de 22.3).

Estas personas, naturales o jurídicas, han de ser conscientes del deber de velar por la observancia de las prescripciones reglamentarias o de consagrado uso que regulan las actividades que tienen lugar en el seno de los establecimientos o empresas de su pertenencia o titularidad. La omisión o desentendimiento, aparte de guardar relación con el lamentable suceso, tienen que ser de probada significación en la suscitación del 'hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción'. Relación causal que no debe alcanzar necesariamente un grado de exclusividad, bastando llegar a una conclusión de propiciación y razonabilidad en la originación del daño.

La responsabilidad civil subsidiaria a que atiende el art. 120.3 CP parte necesariamente del reconocimiento judicial de haberse perpetrado un delito o falta generador de un daño, ya sea a título de dolo o de culpa. La sentencia penal incorporará un dictado de condena indemnizatoria a cargo del acusado, primer y directo responsable civil ( art. 116 CP .). Comprobados cuantos requisitos condicionan la responsabilidad antedicha, subseguirá el pronunciamiento declarativo de la misma, condenando a la persona natural o jurídica considerada como titular del establecimiento en cuya sede tuvo lugar el hecho criminal. Condena cuya efectividad se halla subordinada a la insolvencia del autor material. Los responsables civiles subsidiarios son tales 'en defecto de los que lo sean criminalmente'. La expresión 'personas naturales o jurídicas' es eminentemente amplia y abarcadora: cualquier entidad pública o privada habrá de tener cabida en ella.

El art. 120 CP proclama una responsabilidad civil del tipo de la subsidiaria en contra de las personas naturales o jurídicas a que hace referencia, titulares de una actividad empañada en su dinámica por las infracciones a que se alude, sobre el presupuesto de que el hecho punible cometido 'no se hubiera producido sin dicha infracción'. Más debemos reparar que el binomio infracción- daño no se puede construir con semejante nitidez. La doctrina entiende que la infracción de los reglamentos ha de tener una relación simplemente adecuada, de manera que el resultado se vea propiciado por ella. Sobre la base de la infracción causal primera del responsable subsidiario, se incrusta o interfiere una intervención delictiva dolosa o imprudente de un tercero -autor material del hecho-. Con acierto se apunta que esta relación de ocasionalidad necesaria entre infracción y hecho punible no equivale, al menos en todo caso, a relación de causalidad entre infracción y daño, no hay que olvidar que en el supuesto contemplado por el art. 120.3, el proceso causal que media entre ambos elementos se ve interferido por un factor de singular trascendencia, como es la comisión de un hecho delictivo por parte de un tercero, es decir, un sujeto distinto del propio titular y ajeno, por hipótesis, al círculo de personas de cuya actuación ha de responder aquél. En todo caso ha de constatarse una conexión causal -más o menos directa- entre la actuación del titular o de sus dependientes y el resultado dañoso cuyo resarcimiento se postula. Ante la inexistencia o insuficiencia de las medidas de prevención adoptadas entre ellas, básicamente el despliegue de los deberes de vigilancia y de control exigibles, podrán acordarse las resoluciones oportunas para llegar a la efectivación de la responsabilidad civil subsidiaria. Aquella inhibición o descuido genera un riesgo que es base y sustento de la responsabilidad ( SSTS. 963/2010 de 21.10 , 768/2009 ).

La tendencia de la jurisprudencia de esta Sala ha sido objetivar en la medida de lo posible la responsabilidad civil subsidiaria de tales titulares de los establecimientos en donde se cometan los delitos o faltas, marcando dos ejes en su interpretación: el lugar de comisión de las infracciones penales (en tanto su control es mayor por producirse precisamente tales ilícitos en espacios físicos de su titularidad dominical) y la infracción de normas o disposiciones de autoridad que están relacionados causalmente con su misma condición ( SSTS. 140/2004 de 9.2 , 51/2008 de 6.2 ), y por lo demás continúan vigentes los tradicionales criterios empleados por esta Sala Casacional en materia de responsabilidad civil subsidiaria , que se fundamentan en la 'culpa in eligendo' y en la 'culpa in vigilando', como ejes sustanciales de dicha responsabilidad civil. No nos movemos, pues, en este ámbito en puro derecho penal, sino precisamente en derecho civil resarcitorio de la infracción penal cometida, como acción distinta, aunque acumulada, al proceso penal por razones de utilidad y economía procesal, con finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas, de modo que como precisa la STS. 1192/2006 de 28.11 , las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante la jurisdicción penal, por lo que es evidente que en la interpretación y aplicación de las correspondientes normas jurídicas está permitida la aplicación del principio de analogía (v. art. 4.1 C.C .), que, lógicamente, está vedado cuando de normas penales se trata (v. art. 4.2 C.C .).

De modo que la infracción reglamentaria debe ser enjuiciada con criterios civiles, y no propiamente extraídos de la dogmática penal estrictamente, por más que su regulación se aloje de ordinario en los códigos penales.

Siendo así, de una parte, la infracción podrá ser tanto por acción como por omisión y las normas que sean infringidas pueden haber adoptado tanto la forma general de reglamentos de policía, entendiendo por ello el orden y buen gobierno, como, la más especial y concreta, de simple disposición adoptada por quien sea autoridad -en sentido de jerarquía- y, evidentemente, obre en cumplimiento de sus funciones ( STS. 9.2.2004 ); y de otra, la expresión legal, referida a la infracción de reglamento, no puede entenderse en sentido tan estricto que excluya aquella vulneración o desentendimiento de una norma de rango legal.

En definitiva en la evolución progresista que ensancha este tipo de responsabilidad se ha aplicado la teoría del riesgo y aunque no puede hablarse en sentido estricto en que esta esfera impere su criterio de absoluta responsabilidad objetivo, lo que impera es el carácter denominado de un 'ponderado objetivismo' y si bien se ha dicho que la infracción de reglamento incluye incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros, ha de constar acreditada la vulneración de la norma reglamentaria aplicable al caso y si no es así no es posible decretar la responsabilidad civil subsidiaria .

En definitiva son requisitos de responsabilidad del art. 120.3 CP .

1) que se haya cometido un delito o falta;

2) que el delito o falta se haya cometido en un establecimiento dirigido por el sujeto pasivo de dicha pretensión indemnizatoria;

3) que se haya infringido un reglamento de policía o alguna disposición de la autoridad, entendidos estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate (abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros);

4) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados, bien entendido que no es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquel deber legal o reglamentario. Bastará con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual;

5) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cometido de modo que éstos no se hubieran cometido sin dicha infracción (nexo de causalidad, operativo, eficaz y eficiente), ( SSTS. 599/2005 de 10.5 , 1208/2005 de 28.10 , 1150/2006 de 22.11 , 228/2007 de 22.3 , 544/2008 de 15.9 , 180/2010 de 4.2 , 926/2013 de 2.12 .

Consecuentemente esta modalidad de responsabilidad civil subsidiaria se justifica por dos notas: una positiva y otra negativa: a) El escenario donde se comete el hecho delictivo, y b) Como nota negativa la ausencia de cualquier vínculo laboral administrativo entre el agente del hecho delictivo y el responsable civil subsidiario, esto es no ha de guardar el titular del establecimiento ninguna relación con el autor del delito para que se pueda declarar su responsabilidad civil, si se debe detentar con quien se haya infringido uno de los reglamentos de policía o disposiciones de autoridad, tratándose de una responsabilidad locativa: la conexión con el delito se circunscribe a que el responsable civil subsidiario es el titular del lugar en el que se cometió'.

Cuarto.-Pues bien en el caso que se analiza es clara la existencia de responsabilidad civil subsidiaria ex art. 120.4 CP por parte de la entidad acusada al respecto. Ya que concurre la infracción reglamentaria o de las disposiciones de la autoridad - interpretada como la omisión del deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros en relación a los derechos con los usuarios de banca en orden a la protección de intereses económicos establecidos por la legislación general sobre protección de consumidores y usuarios, en relación con la legislación específica relativa a productos bancarios, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera; así como la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, y la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito; Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible, sobre responsabilidad en el crédito y protección de los usuarios de servicios financieros; Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios; Circular del Banco de España 5/2012, de 27 de junio, sobre transparencia de servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos; Circular del Banco de España 8/1990; Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios; Circular del Banco de España 6/2010, sobre publicidad de servicios bancarios; Orden EHA/1608/2010, de 14 junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos aplicables a los servicios de pago (OSP); Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo (LCCC); Ley 22/2007, de 11 de julio, de comercialización a distancia de servicios financieros, de aplicación cuando el cliente sea un consumidor. Así, y en resumen, la transparencia de las operaciones de préstamo y crédito hipotecario con personas físicas se regula en la orden; la de los servicios de pago (cuentas a la vista, tarjetas, transferencias, domiciliaciones, etc.), en la OSP; la de los contratos de crédito al consumo (entre ellos, también las tarjetas de crédito, que deberán contemplar ambas normativas), por la LCCC; y el resto, por la Circular del Banco de España 5/2012, que, en suma, y aparte los preceptos que son aplicables a todo servicio bancario, establece todo lo relativo a la transparencia de los depósitos a plazo (incluidos los estructurados o híbri-dos) y de los créditos enteramente excluidos del ámbito de la LCCC y distintos también de los préstamos. Sin olvidar, en fin, la infracción de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, en su revisión vigente desde 06 de Marzo de 2011.

Asimismo, consta que la parte general del engaño, en relación al acusado, se realizó en el establecimiento dirigido por la empresa contra la que se solicita la declaración de responsabilidad civil subsidiaria, Banco Ceiss. Pues como reconoció en la vista oral la propia empleada de dicha entidad bancaria, el acusado Iván se presentó en la oficina solicitando la celebración de un contrato de cuenta corriente telefónica para Braulio - a la sazón, primo o tío, no carnal, sino simplemente segundo suyo-, la denominada banca 'on line', entregando dicho contrato al citado Daniel , el cual lo trajo firmado por Braulio unos días después. Asimismo si bien manifestó dicha empleada que comprobó la firma, sin embargo la simple visualización de la firma del DNI del citado Braulio permite concluir que no se parecen en nada, (vide documental unida a los folios 13 y 30, donde se observa cómo en un caso firma como ' Modesto ' con mientras que en el otro, el nombre aparece prácticamente entero y no en mayúsculas). Y, en fin, reconoció dicha empleada que no entregó el PIN al titular del contrato Braulio , sino a una persona distinta de dicho titular, el acusado Daniel , sin ningún tipo de apoderamiento especial para ello. Todo lo cual supuso un incumplimiento total tanto del protocolo de protección de datos, como de los deberes de información y transparencia con respecto al cliente de la entidad bancaria, Braulio , deberes que de haberse cumplido correctamente sin duda habrían permitido averiguar que dicha persona no tenía ni siquiera Internet, por lo que mal podría estar interesado en ninguna contratación bancaria 'on line'. Siendo, por lo demás, un hecho no discutido la relación laboral entre dicha empleada y la entidad financiera Banco Ceiss.

De modo que no cabe sino concluir que se dan los presupuestos para la apreciación de la solicitada responsabilidad civil subsidiaria por la vía del art. 120.4 CP .

Quinto.-Por aplicación de los artículos 123 y 124 CP , en relación con los artículos 239 y 240 LECr se imponen las costas de este juicio al condenado y al responsable civil subsidiario.

Fallo

Que condenamos al acusado Daniel como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1 º, 2 º y 3 º, y 392 CP y de un delito de estafa continuado los artículos 248 , 249 Y 250.6º del mismo cuerpo legal a la pena de 1 año de prisión y multa de seis meses, con fijación de una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada dos cuotas impagadas por el delito de estafa y la de un año de prisión y multa de seis meses con fijación de una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas por el delito de falsedad, accesorias legales. Asimismo el condenado deberá indemnizar a Braulio en la cantidad de 31.900,76 € por las cantidades defraudadas, con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria Banco Ceiss.

Todo ello con imposición de las costas de este juicio al condenado y al responsable civil subsidiario.

Notifíquese la presente legalmente al Ministerio Fiscal y a las partes y en forma personal a los acusados.

Así por nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.