Sentencia Penal Nº 32/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 8882/2013 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: . Fax:

NIG: 4102443P20090000476

Nº Procedimiento: Rollo 8882/2013

Asunto:

Procedimiento Abrev. 3/2012

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 2 de Carmona

Negociado: 2R

S E N T E N C I A Nº 32/15

PRESIDENTE ILMO. SR.

ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO.

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO.

LUIS GONZAGA ORO PULIDO SANZ.

En la ciudad de SEVILLA a veinte de enero de Dos Mil Quince

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto en juicio oral y público los autos de Procedimiento Abreviado nº 3/12 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Carmona por delitos de ESTAFA e INSOLVENCIA PUNIBLE , en el que viene como acusada María Angeles , DNI NUM000 nacida en 1967, vecina de El Viso del Alcor (Sevilla), con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa, y como acusado Juan Pablo , DNI NUM001 nacido el NUM002 de 1966, vecino de El Viso del Alcor (Sevilla), con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa, los cuales han estado representados por la Procuradora Sra. Saucedo Prada. Ha sido acusación particular Depósitos de Comercio Exterior, Decoexsa representado por la Procuradora Sra. Martínez Pérez, parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.-El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública el día 15 de diciembre de 2014, habiéndose practicado las siguientes pruebas: declaración de los acusados, testigos y documentales propuestas y admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal consideró, en conclusiones definitivas, que los hechos son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 del CP y un delito de insolvencia pubible penado en el art. 257.2 del C.P . Son autores los acusados conforme al art. 28 CP . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad. Procede imponer a los acusados las siguientes penas: la pena de 2 años de prisión por el delito de estafa con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. La pena de 3 años de prisión y multa de 20 meses a razón de 10 euros día con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. En vía de responsabilidad civil el acusado indemnizará a la entidad DECOEXSA en el importe de 54710.69 euros con los intereses que se devenguen conforme al art. 576 de la LEC . Alternativamente, la indemnización se efectuara a favor de Eloy .

TERCERO.-La acusación particular que ejercita Depósitos de Comercio Exterior S.A., Decoexsa, entendió que los hechos son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 y 250. 6º. del Código Penal. Y otro de alzamiento de bienes de 257.1º del Código Penal . De los expresados delitos son responsables en concepto de autores los querellados. No concurren circunstancias. Procede imponer a cada uno de los acusados las mismas penas que solicita el Fiscal. Costas de la acusación particular y que indemnicen a su representada en 41.760 euros.

CUARTO.-La defensa, en igual trámite, interesó la libre absolución de sus defendidos con declaración de oficio de las costas procesales.

El acusado Juan Pablo , en su condición de apoderado, ejercía funciones directivas en exclusiva en la empresa Truks Eucarmo S.L. con domicilio social en la carretera N IV a la altura del km. 521. En septiembre de 2005 la entidad Depósitos de Comercio Exterior S.A., DECOEXSA, era titular de las siguientes gabarras de transporte con nums. de bastidor NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 . Como le interesaba su venta, Pedro Francisco representante de DECOEXSA, encargó a Eloy , que con ellos colaboraba a nivel de transporte, la venta de las gabarras o plataformas de transporte. En virtud del encargo recibido Eloy contactó con Juan Pablo , apoderado de Truks Eucarmo S.L., y se pactó la venta el día 6 de septiembre de 2005 por un importe total de 48720 euros y se emitieron las facturas por la vendedora.

Los vehículos fueron entregados a la querellada Truks Eucarmo S.L.. El 4 de octubre de 2005 la compradora abonó mediante transferencia bancaria 6.960 euros, y remitió a la vendedora dos pagarés, emitidos el día 7 de octubre el primero de ellos, por importe de 21.205Ž15 euros con vencimiento a 25 de noviembre de 2005, y el segundo por importe de 20.880 euros y vencimiento a 7 de diciembre de 2005. Dichos pagarés iban librados contra la cuenta corriente 21003998650200028843 de La Caixa, oficina de Paseo de San Antón nº 1 de Carmona. Llegado el vencimiento y presentados al cobro, los pagares no fueron atendidos.

El 16 de enero de 2006 la entidad Depósitos de Comercio Exterior S.A., DECOEXSA, promueve juicio cambiario. El 8 de junio, se embargo una furgoneta Iveco, matrícula QO-.... QP y un turismo BMW matrícula .... XCG . El 19 de octubre de 2006 se dictó Sentencia desestimando la oposición y mandando seguir adelante la ejecución, contra la misma. Se interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial que fue desestimado mediante Sentencia de 29 de marzo de 2007. Ante la petición judicial de designación de bienes la sociedad Trucks Eucarmo, respondió mediante escrito de 10 de septiembre de 2007 que dicha entidad carece de bienes. Posteriormente, se embargaron como de propiedad de la sociedad Truks Eucarmo, S.L., las siguientes placas de matricula de prueba( no consta que tuvieran asignado vehiculo) vehículos: ....-XJS ; ....-DCM ; ....-HGV ; ....-KQK ; ....-QD ; ....-DJK ; ....-XYD .

Las plataformas de transporte fueron vendidas por Trucks Eucarmo S.L. al poco tiempo.

Eloy cobró por su gestión 5000 euros documentados en 2 pagares ( vtos. 10 y 17 de octubre de 2005) abonados por Trucks Eucarmo S.L

El 3 de octubre de 2006 Decoexsa y Buitresa ( representada por Eloy ) acordaron que la segunda se comprometía a pagar la cantidad de 43.982 ,08 euros de acuerdo con el pacto de 8 de mayo de 2006 mas otros 5000 euros que corresponde a las costas devengadas hasta la fecha en el procedimiento seguido frente a Trucks Eucarmo, lo que hace un total de 48,982,08 euros. Ese importe ha sido abonado por Buitresa a Decoexsa.

La acusada María Angeles , mayor de edad, sin antecedentes penales, a pesar de figurar como administradora unica de la sociedad Truks Eucarmo S.L., no realizaba función decisoria ni ejecutiva alguna y era desconocedora de los pormenores diarios de la sociedad, tampoco presentaba cuentas y desconocía el procedimiento judicial que se seguía contra la entidad, limitando su actuación a atender el teléfono y firmar el 8 de junio de 2006, como empleada, la diligencia de embargo de la furgoneta Iveco y el turismo BMV.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos anteriormente declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de estafa ni de insolvencia punible, y es así porque no se han acreditado con la certeza que toda condena penal exige los hechos que sirvieron de base a la acusación del Ministerio Fiscal y acusación particular, hasta el extremo de crear dudas racionales en el ánimo del Tribunal, dudas que, por imperativo del principio in dubio pro reo, determinan que deba dictarse sentencia absolutoria, y ello porque ninguna prueba se practicó en el solemne acto del juicio oral que haya determinado que conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se lograra la convicción acerca de la culpabilidad del acusado.

La constatación de déficit probatorio de cargo suficiente impone la absolución del acusado María Angeles y Juan Pablo .

La doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado.

La negación de los hechos por el acusado supone la obligación de probar los negados a la acusación.

En el proceso penal todos los hechos son formalmente controvertidos y por tanto en cuanto afirmados, están necesitados de prueba, sin que quepa otorgar eficacia a mera alegación de los testigos de la acusación, cuando como veremos no son convincentes, ni fuerza a presunciones legales que dispensen o inviertan la carga de la prueba.

SEGUNDO.-Los hechos que se declaran probados, en los términos expuestos, no son legalmente constitutivos de un delito de estafa. La estafa es, algo más que el simple incumplimiento. Según reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras, STS 415/2.002, de 8 de marzo , son elementos del delito de estafa:

1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad.

4) Un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6) Ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial.

Requisito fundamental de la estafa es pues el engaño, siendo este su elemento más significativo, esencial y definitorio y que tendrá que ser necesariamente como se ha expuesto, antecedente, causante y bastante. Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas. para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens. Causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño.

El T.S. en la misma línea en la más reciente Sentencia de 6 de julio de 2009 nos dice que 'el dolo del agente tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Esto es, el engaño ha de ser tanto objetivamente bastante como subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la victima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conducirá a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la victima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles, puesto que en el ámbito de la protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables para la victima o que no le era exigible evitar (principio de autoresponsabilidad).

Debe subrayarse la necesidad de la relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio producido, ofreciéndose éste como resultado de aquél.

De este modo, cuando el delito de estafa viene asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido.

En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo 'ab initio' de incumplimiento por parte del defraudador (véanse, entre otras muchas, SS.T.S. de 23 de abril de 1997 y las que en ella se citan, 2 de marzo y 19 de mayo de 2000, y 24 de septiembre de 2001 )'.

En definitiva, no todo incumplimiento contractual supone la vulneración de la ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del derecho ante vicios puramente civiles( STS 10-12-97 ). El solo incumplimiento de una determinada obligación, con impago de pagaré , no es suficiente para demostrar que el firmante de la misma ya tenía, en el momento de la celebración del contrato, el propósito de no cumplir con la obligación contraída, no siendo suficiente con la causación de un perjuicio, pues lo realmente relevante es la actitud engañosa.

TERCERO.- En el presente caso, después de la prueba practicada, especialmente, de las declaraciones de los testigos Pedro Francisco (Decoexsa) y Eloy (Buitresa), concluimos que no existe prueba alguna de que la compraventa de las gabarras o plataformas de transporte haya estado mediatizada por engaño previo.

Consideramos que el acusado principal Juan Pablo ni, por lo que respecta a los testigos del acusación (los referidos Pedro Francisco y Eloy ), nos dice la verdad real de cómo se pudo llevar a efectos la adquisición de los citados objetos. No podemos deducir, porque no resulta acreditado, que el acusado Juan Pablo , apoderado de Truks Eucarmo S.L. aparentara solvencia, ni exhibiera instalaciones con vehículos para hacer creer a los vendedores que su solvencia era efectiva y real. El dinero entregado inicialmente (6960 euros) no actuó como cebo para lograr la apropiación de todas las plataformas.

Tenemos serias dudas sobre el modo de proceder cada persona implicada en los hechos. Por un lado el acusado afirma '... Que se realizaron unas compras en 2005, que se pago un primer pago fraccionado, que se fue a comprar una y luego me ofreció y me las dejaba para pagarlas y se fracciono en dos veces. Que fueron dos pagares uno en noviembre y otro octubre. Que cuando recogimos la cabalga al verla estaba todo perfecto estado y cuando le mande los pagares y cuando fui a recogerla la plataforma le habían cambiado las ruedas y le dije que las plataformas no las quería y se anulaba al contrato. que el SR. Eloy me dijo que hablo con el SR. Pedro Francisco para llegar a un arreglo y yo dije que no se metieran los pagares a su vencimiento y me dijo que se habían negociado y no se iban a meter al vencimiento. que se pago tres o cuatro talones, creo. Que el 25/11/05 se cobraron tres talones...' '...que yo he hablado con ellos y pactando con el Sr. Eloy . Que él fue el mediador. Que yo no conozco a Decoexsa, que lo conocía por el Sr. Eloy . Que con este es el único que he contactado.

Que cuando recibe la demanda ejecutiva no entrego el dinero a la acusación porque había llegado a un acuerdo de que a él le interesaban solo las cabezas tractoras.

Que él me lo propuso todo. que fui a verlos y estaban en perfectas condiciones de todo y cuando me los entregaron estaban con las ruedas cambiadas y se lo comunique a Eloy y le dije que no me interesaba eso así porque hasta los toldos estaban cambiados. Que yo le di dos talones de 2.500 euros cada uno por comisión. Que me dijo que se había hecho cargo de lo que yo me había quedado.

Por su parte Pedro Francisco ( Decoexsa) afirma ' teníamos unas plataformas que eran siete y decidimos venderlas, que no conocíamos este mundo y colaborada a nivel de tansporte local que el propietario era Eloy y le pedí que me las vendiera al mejor precio posible y al contado. que Eloy encontró un comprador Eucarmo y esta empresa se le extendió desde Decoexa las siete facturas con el IVA correspondiente y Eiucarmo fue a hacer el primer pago de una plataforma el dia 5 de octubre una de ellas y luego Eloy llamo diciendo que tenia la intención de pagar el resto mediante financiación con dos pagares a nombre de Decoexa uno a noviembre y otro a diciembre, que nosotros le dijimos a Eloy que decoexa no conocía Carmo y que esa financiación la podíamos aceptar en el caso de que llegado la fecha de vencimiento de pagares si no se hacia efectivo Eloy tenia que responsabilizarse subsidiariamente del pago de las plataformas y los intereses, que esos pagares los emito a Decoexa Trux eucarmo se devolvieron los pagares y se produjeron 2200 euros de gastos de intereses y Eloy tuvo que ir pagando poco a poco la facturación el pago de un total de 43.000 y pico de euros y el adelanto que hicimos a abogados y procuradores de 5.000 euros. que Eloy nos deja satisfecho la totalidad de la deuda. Que a los hoy procesados no tengo nada que reclamar. Que el que vende las plataformas es Decoexa y tiene los pagares no abonados es DECoexa.

que los acuerdos entre Trux y Eloy teníamos conocimiento y las facturas y el contacto telefónico en ese momento era entre su empresa y Trux.

que las siete plataformas estaban en un parking de Coslada. que Eloy fue el que hizo las entregas ,que se las llevaron casi todas seguidas porque se hizo la baja en trafico sobre la misma fecha

Por último Eloy nos dice ' que yo puse en contacto a las dos empresas. Que he estado en la empresa Trux, que radican en una explanada en Carmona.

Que cuando conocí a Trux yo no hice ninguna averiguación de cómo iba esta empresa, que yo me entere cuando me llama Pedro Francisco para decirme que si sabia lo que había pasado y me dijo que no las había pagado

que él no es intermediario. Que el acusado no me dice que las gabarras estuvieran en mal estado y que no funcionaran.

yo no negocie con nadie, que yo hable con el Sr. Juan Pablo , acusado, por teléfono. Que yo a la señora acusada no la conoce de nada.

A la defensa: que yo le ofrecí la venta de esa gabarra. Que el precio no lo puse yo. Que lo puso Decoexsa. Que el acusado hablo directamente con Pedro Francisco y aquel puso el precio. Que yo no se nada de contratos. Que yo cobre un dinero por los dos viajes que hice. Que recibí dos pagares de 2.500 euros cada uno. Que aunque ponga por comisión esa cantidad obedece a la retribución por el transporte. Desconocía las condiciones de venta, ni el precio ni forma de pago.

que es incierto que el acusado le dijera que los vehículos estaban en mal estado y que por eso no iba a pagar. Que cuando a él le paga por su transporte los semiremolques estaban aquí y el acusado ya los había vendido.

Expuestas las manifestaciones de los implicados, las primeras preguntas que surgen son ¿En qué consiste el engaño? ¿Quién es el engañado?. El acusado, es llamado por Eloy quien ofrece las plataformas pero no consta que aquél exhibiera su holgada situación económica ni financiera. Eloy dice que pone en contacto a las entidades compradora y vendedora pero no es intermediario y no negocia ni el precio ni la forma de pago, sin embargo, cobra 5000 euros por comisión (él lo denomina retribución por transporte). Por su parte, Pedro Francisco dice que no conoce el mundo de las plataformas y por eso se vale de Eloy , pero es lo cierto que acepta la forma de pago (en efectivo más dos pagarés) y la aceptación es tan efectiva que se garantiza el cobro final ante lo que luego sería un incumplimiento (por eso firma el acuerdo de 3 de octubre de 2006 entre Decoexsa y Buitresa).

La siguiente pregunta sería, si Juan Pablo de Buitresa es sólo encargado de la unión de voluntades, ¿cuál es la causa por la que garantiza el éxito económico de la operación? ¿En que medida, con qué conducta o qué palabras pudo inducir a error a Decoexsa, si tenía garantizado el dinero de la operación antes del vencimiento de los pagarés, dado que Pedro Francisco le dijo a Eloy que tenía que responsabilizarse subsidiariamente?, ¿Fue realmente engañado Decoexa o Eloy ?.

Todo indica que Decoexsa no fue engañada porque aceptó la operación libre y voluntariamente y se cubrió ante futuro incumplimiento. Por otra parte, Eloy no parece que pueda haber sido engañado por el acusado, porque aquél es un profesional que conoce el modo de proceder de los que se dedican al transporte y en modo alguno pudo ser engañado, sino que todo obedeció a un acuerdo de compraventa en el que el aparece como comisionista (cobra 5000 euros) y después por circunstancias a él ajenas una de las partes no cumple lo pactado.

El acusado no compra fingiendo solvencia ni abusando de la buena fe del vendedor ni de Eloy . E asunto es más sencillo, se trata de una operación fallida como por desgracia ocurre en muchos negocios. Incluso Eloy bien pudo activar los mecanismos de autoprotección exigibles a un profesional del medio en el que se desenvuelve y resulta incompatible con cualquier situación de engaño previo que él mismo garantice el éxito de la operación.

A mayor abundamiento, y sobre ello volveremos, el contenido de los folios 168 y ss. nos dice que, si bien el 25 de noviembre (fecha del vencimiento del primer pagaré) éste no fue atendido, es lo cierto que el mismo día se atendieron otros pagos y que el día 30 de noviembre de 2005 había un saldo en cuenta de 44.532,21 euros, suficiente para haber abonado el pagaré (nótese que medió un fin de semana).

Cierto es que los pagarés no se abonaron pero por ello no podemos deducir que la conducta sea delictiva.

Nos encontramos, por lo tanto, ante el mero incumplimiento de una obligación, sin que se den los elementos característicos del delito de estafa. Todo ello, naturalmente sin perjuicio, de las acciones civiles que al denunciante y Eloy correspondan por el perjuicio sufrido, acciones que ejercitara ante la jurisdicción competente.

CUARTO.-Tampoco advertimos la existencia de delito de insolvencia punible. Como ha señalado la Jurisprudencia el delito de insolvencia punible o alzamiento de bienes exige la existencia de una obligación previa a cargo del sujeto activo; la ocultación o disposición fraudulenta de los bienes por el mismo, debiendo el activo ser inferior al pasivo, resultando por ello insuficiente el patrimonio para atender las obligaciones pendientes; debe concurrir además como elemento subjetivo del injusto el ánimo de perjudicar a los acreedores, siendo indiferente que éstos resulten o no perjudicados, pues se trata de un delito de peligro para el patrimonio ( S.T.S. 974/02 )

Conforme reiterada doctrina y jurisprudencia, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes ( STS 8-3-02 ).

Los elementos de este delito son los siguientes:

1) Existencia previa de créditos contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez y exigibilidad.

2°) Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor.

3°) Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que le es debido.

4°) Un elemento tendencial o ánimo específico del agente para defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( STS 28-9 y 26-12- 00 , 31-1 y 16-5-01 y 13-3-02 ).

Este delito, salvo lo que a continuación se expresará, sólo puede ser cometido por aquellas personas que tengan o «adquieran la condición del deudor», bien directa o subsidiariamente. Extendiéndose también a las personas jurídicas, si bien su responsabilidad sólo puede concretarse en las personas físicas que ostenten cargos de dirección y responsabilidad en las sociedades.

La existencia de deudas no priva al deudor del derecho de disposición sobre los bienes de su propiedad, mas el delito de alzamiento de bienes no se constituye por el acto dispositivo sin más, sino por aquel acto de disposición que se realiza con la sola finalidad de distraer los bienes del ámbito de la responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 del Código Civil , con claro propósito de defraudar a los acreedores. Lo que se castiga no es la venta sino que el deudor haga desaparecer u oculte el dinero obtenido con el precio de venta.

Con estos hechos probados el Tribunal no considera la existencia de un delito de insolvencia punible en la que han participado ambos acusados. En efecto, nada que oponer porque los créditos en los términos fijados en los probados reúnen la condición de vencidos, líquidos y exigibles que exige el delito de insolvencia punible.

Ahora bien no consideramos que la conducta de los acusados esté mediatizada por el dolo específico de defraudar las legítimas expectativas de Decoexsa de cobrar su crédito.

En efecto, Truks Eucarmo S.L recibe las plataformas y las vende y afirma el acusado '.. .Que la venta de Gabarra no recuerdo cuando la hice, le puse neumáticos y algo mas. que fue antes de la demanda cuando la vendí, a los cinco o seis meses, desde la compra. Que no esta seguro, que a lo mejor fue al mes. Que cuando recibe la demanda ejecutiva no entrego el dinero a la acusación porque había llegado a un acuerdo de que a él le interesaban solo las cabezas tractoras.De ello sólo no puede convenirse que lo pretendido es defraudar al vendedor. No consta que dijera al Banco '... que yo no dije en el banco que no se atendiera el pago del talón. Que con exhibición del folio 168 de las actuaciones en la columna que pone segundo concepto pagare de 21.205`15 y dice que aparece descontado. Que después aparece un ingreso por esa misma cantidad. que algunas veces sale el cargo y me lo han devuelto pero no ordenó el al banco que se lo reintegrasen....'· A mayor abundamiento, observamos que la entidad deudora aunque transitoriamente no tiene dinero para hacer frente a los pagarés a su vencimiento, es la cierto que unos días más tarde, esto es al 30 de noviembre de 2005, incluso a partir del 23 de diciembre de 2005 tiene en su cuenta de La Caixa un saldo superior a 40.000 euros y éste no es el patrón de conducta que utilice un defraudador y los que se colocan en situación de insolvencia dolosa frente acreedores.

Desde otro punto de vista, no se puede mantener que haya vendido vehículos con intención de hacer desaparecer el dinero, porque no se acreditó este extremo y como dijimos antes no caben presunciones contra reo o que inviertan la carga de la prueba.

Eloy no nos dice que el acusado fuera titular de vehículos exhibidos, Carmelo dice que intentó adquirir un vehículo de Eucarmo pero no se pudo. Por último, las placas de matrícula no se acredita que estuvieran adscritos a vehículo concreto, ni se identifica alguno para poder deducir su valor, en forma de la antigüedad o su estado.

El desequilibrio económico no es reprochable penalmente sino cuando ha sido consecuencia de una conducta dirigida a defraudar los intereses del acreedor STS. 10 de febrero de 2006 .

No consta por tanto que se haya reducido u ocultado el patrimonio para ocultar derecho y no debemos olvidar que la STS. De 15 de junio de 2006 dice que en el derecho contractual el demandado reclamado al cumplimiento de su obligación puede oponer el cumplimiento mediante las alegaciones pertinentes que lo acrediten. En derecho penal por el contrario corresponde a la acusación demostrar que el acusado realizó la conducta típica, esto es que se alzó con sus bienes en perjuicio de acreedores, lo que no acontece en este supuesto por las razones que hemos expuesto.

QUINTO.-La acusada María Angeles debe ser absuelta, no solo por lo anteriormente expuesto respecto del otro acusado, sino también visto el contenido de los probados ' La acusada María Angeles ..., , a pesar de figurar como administradora única de la sociedad Truks Eucarmo S.L., no realizaba función decisoria ni ejecutiva alguna y era desconocedora de los pormenores diarios de la sociedad, tampoco presentaba cuentas y desconocía el procedimiento judicial que se seguía contra la entidad, limitando su actuación a atender el teléfono y firmar el 8 de junio de 2006, como empleada, la diligencia de embargo de la furgoneta Iveco y el turismo BMV'.,

Ningún testigo se refirió a ella con testimonio inculpatorio y ella solo aparece en esa diligencia de embargo de 8 de junio como mera empleada, sin función ejecutiva alguna.

Se impone en consecuencia la absolución de los acusados y las costas se declaran de oficio de conformidad con el art. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, Ley Orgánica del Poder Judicial, Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados María Angeles Y Juan Pablo de los delitos de ESTAFA e INSOLVENCIA PUNIBLE de los que se les acusa, declarándose de oficio las costas causadas.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.