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09/01/2017
Sentencia Penal Nº 32/2016, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 1, Rec 3/2016 de 15 de Noviembre de 2016
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Noviembre de 2016
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SÁEZ VALCÁRCEL, JUAN RAMÓN
Nº de sentencia: 32/2016
Núm. Cendoj: 28079220012016100035
Núm. Ecli: ES:AN:2016:4419
Núm. Roj: SAN 4419:2016
Encabezamiento
AUDIENCIA NACIONAL Sala de lo Penal
Sección Primera
Rollo de Apelación nº. 3/2016
Procedimiento Abreviado nº. 20/2012
Juzgado Central de lo Penal
Tribunal:
D. Javier Martínez Lázaro
D. Nicolás Poveda Peñas
D. Ramón Sáez Valcárcel (ponente)
En Madrid a 15 de noviembre de 2016.
Este Tribunal ha visto en apelación la causa referenciada procedente del Juzgado Central de lo Penal seguida por delitos de defraudación tributaria.
Han sido partes, como apelantes:
1.- D. Fidel , que fue defendido por el letrado Sr. Rodríguez Ramos y representado por la procuradora Sra. López Jiménez.
2.- Dª. Mónica , que fue asistida del letrado Sr. Rodríguez Miguel Ramos y representada por la procuradora Sra. López Jiménez.
3.- D. Pedro , defendido por el letrado Sr. Rodríguez Ramos y representado por la procuradora Sra. López Jiménez. Y
4.- Bufete Jiménez Torres SL, en calidad de responsable civil subsidiario, que fue defendida por el letrado Sr. Guillén González y representada por la procuradora Sra. Díaz Pardeiro.
Inversiones Argüelles SL y A. Guillamont Asesores Fiscales son parte, pero no recurrieron la sentencia ni presentaron alegaciones.
Y como apelados comparecieron e intervinieron el Ministerio Fiscal, por la Fiscalía Especial contra la corrupción y la criminalidad organizada, representado por el Sr. Sáiz Nicolás, y la Letrada del Estado Sra. Pedreño.
Antecedentes
1.- El Juzgado Central de lo Penal dictó sentencia en fecha 31 de mayo de 2015 con el siguiente fallo:
'Condeno a Fidel , Pedro y Mónica como autores criminalmente responsables de dos delitos contra la Hacienda Pública (impuesto sociedades 2005 y 2008) a las penas de: A Fidel y Pedro , un año de prisión por cada delito. A Mónica , seis meses de prisión por cada delito. Asimismo satisfarán los dos primeros la multa de 562.674 € por el delito del año 2005 y la multa de 319.616 € por el delito del año 2008, con 60 días de Responsabilidad civil subsidiaria caso de impago por cada multa. La tercera ( Mónica ) las multas de 281.337 € (año 2005) y 159.808 (año 2008) con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de 30 días por cada multa.
Se declara la responsabilidad directa y solidaria de las sociedades Inversiones Argüelles SL, la mercantil Guillamont Asesores Fiscales SL y Bufete Giménez Torres SL del pago de las multas respecto y respectivamente de Fidel , Pedro y Mónica .
Los condenados satisfarán como responsables civiles directos de manera conjunta y solidaria a la Hacienda Pública por el ejercicio 2005 la cantidad de 281.337,14 euros y por el ejercicio 2008 la cantidad de 159.808,22 €, estas cantidades devengaran los intereses de demora correspondientes conforme a lo dispuesto en el articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a lo dispuesto en el articulo 36 de la Ley general Presupuestaria, y el articulo 38 de la Ley general Tributaria de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 , 110 , 113 y 116 del Código Penal . Y se declara la responsabilidad civil subsidiaria en el pago de estas cantidades las sociedades antes expresadas como responsables solidarias del pago de las multas.'
2.- La sentencia contenía el siguiente relato de hechos que se trascribe de manera literal:
'
En el acto de constitución compareció la acusada Mónica , quien actuó en nombre y representación de la sociedad holandesa SARPEN BV, suscribiendo 9.999 participaciones por un valor nominal de 9.999.999 pesetas, y el acusado Pedro , quien suscribió una participación por un valor nominal de 1.000 pesetas, recayendo la administración en la acusada Mónica en representación de la sociedad holandesa SARPEN BV (folios 43 a97 y 638 a 678), y los fondos para la constitución de la mercantil, su capital social y diversas ampliaciones de capital fueron aportados por el acusado Fidel .
Hechos
Se acepta el relato de hechos de la sentencia recurrida que se ha copiado arriba.
Fundamentos
1.- La trama defraudatoria objeto de la condena.
Para una mejor comprensión del caso y del debate propuesto por los recurrentes conviene sintetizar las conductas objeto del juicio que fueron atribuidas a los recurrentes.
La mecánica del fraude contra los intereses de la Hacienda Pública fue la siguiente: 1) El Sr. Fidel introdujo en España a lo largo de años algo mas de 10 millones de euros (10.066.590, 98) que tenía ocultos en cuentas bancarias en Suiza, que se integraron en el capital social de la entidad Inversiones Argüelles SL; el retorno del dinero se encubrió como préstamos a la sociedad para, encima, obtener beneficios fiscales al deducir los intereses como gastos financieros. 2) Inversiones Argüelles SL fue constituida por su abogada, la Sra. Mónica , y por su asesor fiscal, el Sr. Pedro , quienes en connivencia con Fidel diseñaron una estructura societaria fiduciaria internacional para ocultar al dueño del dinero y hacer circular de manera opaca este hasta su destino final. NUM001 ) Para ello adquirieron en Holanda Sarpen BV, una sociedad inactiva y sin recursos, y en las Antillas Holandesas la entidad Camingo NV, también una persona jurídica nominal, instrumental al proyecto defraudador. La ficción se construyó en una red encadenada en la que Camingo, con administradores de pantalla, era propietaria del capital de Sarpen y esta, a su vez, del capital de Inversiones Argüelles. 4) En el origen de la cadena se hallaba la sociedad constituida en Gibraltar Tolsey Quay Limited propiedad de Fidel . 5) Pedro era el administrador de la entidad gibraltareña y Mónica representaba a Sarpen y administraba Inversiones Argüelles, siendo la única autorizada en la cuenta bancaria de esta. Fidel tomaba las decisiones sin aparecer ni tener visibilidad en las operaciones. 6) El dinero transitaba desde las cuentas de la sociedad gibraltareña hasta Inversiones Argüelles, la entidad española, pasando por Camingo o Sarpen y se documentaba como préstamos de la sociedad matriz, que se declaraban al Banco de España como realizados por residentes en el extranjero entre sociedades vinculadas, y los intereses se contabilizaban como gastos financieros y se deducían en el impuesto de Sociedades de Inversiones Argüelles (435.510,92 euros en el ejercicio de 2005 y 401.592,06 euros en el 2008). 7) De esa manera defraudaron a la Hacienda Pública 281.337,14 euros en 2005 y 159.808,22 euros en 2008.
La sentencia condenaba a Fidel como autor de dos delitos de defraudación tributaria y a Mónica y Pedro como cooperadores necesarios.
Conviene dejar sentado que los recurrentes admiten el importe del dinero transferido a Inversiones Argüelles SL desde las sociedades instrumentales, que este era propiedad de Fidel , que lo tenía depositado en cuentas corrientes en bancos de Suiza. Tampoco discuten la determinación de la cuota defraudada.
2.- Motivos de recurso de la defensa del Sr. Fidel .
Vamos a alterar el orden de los motivos propuestos por el recurrente, para dar prioridad a los que afectan a la licitud de las pruebas.
2.1.- Legalidad de la noticia del delito.
Es el quinto motivo del recurso, en el que denuncia la invalidez de todas las pruebas derivadas ya que aunque la Oficina Nacional de Investigación del Fraude (Onif) recibió la información de la autoridad fiscal británica (HM Revenue & Customs), esta procedía de prueba ilícitamente obtenida y revelada a dicha autoridad por un empleado de Liechtenstein Global Trust Grup (LGT Grup).
El motivo se sustenta en una conjetura, que el recurrente ni siquiera desarrolla, sobre el origen de la noticia del delito, según la parte, una prueba ilícita porque los datos fueron obtenidos por un 'empleado infiel' de LGT Grup, quien los habría vendido a la autoridad fiscal alemana, primero, y a la británica, luego. Especula la parte con hechos que dice son una 'realidad manifiesta'.
Lo cierto es que la información que remitió la Administración tributaria de Reino Unido en el marco de la colaboración entre Estados de la Unión Europea en la materia no mencionaba dato alguno sobre el Sr. Fidel , como reconoce la parte, ni siquiera de sus sociedades instrumentales creadas en Gibraltar, Antillas Holandesas y Holanda para ocultar al fisco su propia persona y su dinero, por lo que resulta difícil conectar, siquiera hipotéticamente, aquel acto con los derechos del acusado principal. Toda la investigación sobre Fidel y su entramado societario ha sido desarrollada por la Onif, la Fiscalía y el juez Central de Instrucción a partir de la documentación intervenida en el despacho profesional A. Guillamot Asesores Fiscales SL. Tema sobre el que versa otro motivo de recurso.
Al margen de que la noticia del delito objeto del proceso tiene una fuente independiente, el recurrente da por supuesto que la acción del 'empleado desleal' era ilícita, porque su perspectiva de análisis desecha por principio la justificación que alcanzaría al desvelamiento o denuncia del delito que realiza quien presta sus servicios por cuenta de una empresa criminal, como al parecer era la entidad bancaria citada.
Además, varias resoluciones de esta Sala Penal han analizado y desestimado recursos de las defensas, en esta y otras piezas del mismo proceso, que pretendían la nulidad de lo actuado con base en el origen de la información. Así: (i) Auto de la sección 3, de 8.5.2015. (ii) Auto de la sección 4, de 6.5.2011, que se remitía expresamente a otros tres autos en los que había tomado la misma decisión. (iii) Auto de la sección 4, de 21.10.2010, ante recurso de la defensa del Sr. Isidoro , otro investigado en el proceso del que surgió la presente pieza separada, que planteó idéntica causa de nulidad. 'Lo que tal noticia dio lugar es a una serie de comprobaciones acerca de la veracidad de lo denunciado y a partir de entonces, pudiendo ser los hechos constitutivos de delito, iniciar un procedimiento penal', concluía el tribunal. (iv) Auto de la sección 3 de 29.5.2009, ante recurso del Sr. Pedro que no sólo impugnaba la legalidad de la entrada y registro en su despacho profesional, también la ilegalidad de la fuente. (Toda esa intensa actividad procesal de las defensas debe contemplarse al analizar la racionalidad de los tiempos de este proceso.)
2.2.- Registros domiciliarios.
El motivo cuarto del recurso solicita la invalidez probatoria de la entrada y registro en el despacho profesional A. Guillamot Asesores Fiscales SL, por falta de motivación del auto de 15.7.2008 y por su carácter prospectivo, excediéndose la diligencia de lo autorizado por el juez, denunciando que se abrió una causa general.
Varios autos de la Sala han desestimado previamente la pretensión de las defensas para tratar de impedir el acceso al cuadro probatorio de los elementos incriminatorios obtenidos a partir de la mencionada diligencia. Al menos tres autos hemos hallado en la pieza separada sobre la cuestión. (i) El Auto de la sección 3, de 18.7.2013, recurso de
Pedro , consideraba que las resoluciones de entrada del juez Central eran conformes a la legalidad constitucional y ordinaria en la medida que el objeto de la injerencia era el despacho profesional del asesor fiscal que funcionaba como cooperador necesario de sus clientes para que eludieran sus obligaciones fiscales. Consideraba que el primer auto del juez, de 14 de julio, se refería, al menos e indiciariamente, a tres clientes y el auto de 15 de julio ampliaba su objeto para obtener elementos de prueba sobre la actividad profesional dedicada a proporcionar a otros clientes estructuras fiduciarias
El análisis de los dos autos cuestionados, de fechas sucesivas, en los que el juez Central de Instrucción n. 1 autorizaba la entrada y el registro del despacho profesional de A. Guillamot Asesores Fiscales SL, pone de manifiesto que se determinó con precisión el objeto de la pesquisa, desde los requerimientos del principio de especialidad o de injerencia indiciaria, en la medida que se describía la hipótesis de la investigación: la asesoría fiscal Guillamot se estaba dedicando a proporcionar a sus clientes estructuras societarias fiduciarias ubicadas en territorios fuera de la jurisdicción, titulares de cuentas corrientes opacas en la entidad de Liechtenstein LGT Grup, para que defraudaran a la Hacienda Pública. Los indicios que sustentaban dicha hipótesis se hallaban en los informes aportados por la Onif, de la investigación desarrollada a partir de los datos remitidos por la autoridad fiscal británica y las declaraciones complementarias de algunos contribuyentes, que confirmaban la existencia de esos fondos o depósitos ocultos. LGT Grup ofrecía servicios para ocultar y gestionar los fondos hasta que su propietario los reclamara, haciendo posible su repatriación mediante inversiones en sociedades de titularidad opaca. La indagación prospectiva es aquella que carece de una hipótesis fáctica, que toma a una persona, física o jurídica, como objeto para conocer sus actividades. Aquí, había una investigación retrospectiva sobre hechos bien perfilados y delimitados. La conjetura inicial era concreta y la injerencia estaba justificada desde los cánones del principio de proporcionalidad como medio idóneo, necesario e imprescindible para esclarecerla.
La entrada y registro en el despacho profesional era adecuada para el fin perseguido de comprobación de la hipótesis: la localización de fuentes de prueba documentales de la actividad delictiva contra los intereses generales en la recaudación de tributos. Documentación que no se podía obtener sin limitar el derecho a la libertad domiciliaria y su garantía de exclusión, estándar que conocemos como principio de necesidad, ya que los profesionales del asesoramiento tributario que trabajaban en aquella oficina ponían su especial saber al servicio de proyectos fraudulentos, para constituir entidades jurídicas pantalla en ordenamientos jurídicos que permiten la opacidad de la propiedad de las sociedades, con administradores aparentes, para ocultar los fondos de sus clientes y la identidad de estos mediante cuentas y depósitos en bancos que operan en paraísos fiscales. No se alcanza otra manera de adquirir la documentación o acceder a las bases de datos de los clientes defraudadores, los verdaderos sujetos obligados. Por fin, se trata de delitos graves, como señalaba el auto, y del registro de un despacho profesional -donde habitualmente no se desarrolla vida familiar, salvo excepciones-, lo que permitía concluir que el beneficio para el interés general en la persecución de delitos graves era superior al sacrificio de la libertad del titular del despacho profesional, y así entender respetado el principio de estricta proporcionalidad.
Sostiene el recurrente que el segundo auto no ampliaba el objeto de la diligencia, lo que no se corresponde con la realidad. El auto de 15.7.2008 así lo decía en su parte dispositiva, de manera expresa. Donde la resolución del día anterior autorizaba a incautar documentación y copiar bases de datos sobre un grupo de empresas, en el posterior se mencionaba a todos los clientes de la asesoría, algo coherente con la hipótesis que se explicitaba de un despacho profesional dedicado, al menos en parte, a facilitar a sus clientes estructuras jurídicas para la ocultación del dinero y la evasión fiscal. La decisión era idónea al fin de la indagación, y su limitación a un cliente carecía de sentido, por lo que las dos decisiones del juez Central de Instrucción deben leerse de manera complementaria para afirmar su suficiencia indiciaria.
Por fin, pretende la parte la ilicitud de la prueba porque no se mencionaba al Sr. Fidel entre los clientes que pudieran estar defraudando a la Hacienda Pública mediante aquella articulación jurídica que realizaban los profesionales del despacho objeto de la injerencia. No se le mencionaba porque no se le conocía: la pesquisa tenía por finalidad, de ahí que fuera idónea o adecuada, descubrir quienes eran los defraudadores, quienes habían logrado ocultar su patrimonio mediante las sociedades opacas y las cuentas en paraísos fiscales. No hay nada de anormal en esa forma de proceder: la investigación pretende esclarecer una hipótesis. Tampoco hay hallazgo casual, sino descubrimiento de quienes se escondían detrás del entramado de sociedades fantasmas, impenetrables para las autoridades nacionales.
2.3.- Prueba de la inexistencia de préstamos.
El motivo segundo plantea la vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque no hay prueba de cargo suficiente sobre la simulación de los préstamos ni de que se trataba de aportaciones de capital, como sostiene la sentencia. Dice el recurrente que los peritos no analizaron las cuentas anuales, lo que no es cierto, ya que una vez que la defensa las aportó, aquellos no solo las estudiaron sino que emitieron una opinión que propició que el Fiscal retirara la acusación por dos delitos fiscales.
La realidad de los préstamos no es un problema de prueba, porque como hemos dicho las defensas no cuestionan los hechos básicos sobre los que se asienta la tesis de condena sino su interpretación: entramado de sociedades instrumentales, propiedad de las participaciones sociales, órganos de administración y apoderados fiduciarios, el origen del dinero, su cuantía, su circulación y su destino final, las declaraciones fiscales de Inversiones Argüelles y la cuota defraudada. No es cuestión de presunción de inocencia, hay prueba regularmente adquirida y suficiente, sino de subsunción jurídica.
Sostiene la parte que es irrelevante quién fuere el prestamista, Sarpen BV o Fidel , porque es indiferente para afirmar la realidad del préstamo y la deducibilidad de los intereses en el Impuesto de sociedades. No podemos admitir esa premisa. Como bien señala la sentencia recurrida, los acusados levantaron una red de sociedades instrumentales en ordenamientos jurídicos que permiten ocultar la propiedad mediante la adquisición de entidades fantasmas, una suerte de personas jurídicas zombis que esperan a tomar vida cuando las requiere algún inversor que desea 'desaparecer' fiscalmente para eludir su deber de contribuir a los gastos públicos y defraudar al Estado. Los acusados constituyeron una primera sociedad en Gibraltar, Tolsey Quay Limited, única en la que estaba presente Benedicto , que era propietaria del capital social de Camingo NV, entidad radicada en las Antillas, que a su vez era titular de las acciones de Sarpen BV, constituida en Holanda, que detentaba el capital de Inversiones Argüelles SL, sociedad española. Todo era una ficción, porque ninguna de las sociedades encadenadas tenía actividad, ni proyecto económico, ni medios ni recursos. Y levantar ese entramado no es un hecho irrelevante, como pretende el recurrente, sino la creación de un artificio jurídico para el engaño y el fraude fiscal, es su único sentido. Todas ellas, salvo Inversiones Argüelles carecían de existencia, solo servían de cauce para que el dinero circulara de manera opaca desde el lugar donde se hallaba oculto para el fisco. Luego, esta red de sociedades era un instrumento diseñado para defraudar. ¿Cuál era el proyecto ilícito? El dinero no transitaba inocentemente entra las sociedades. Ni era un préstamo que entidades improductivas e inactivas hacían a Inversiones Argüelles. Un préstamo, reitera el recurrente, que el socio Fidel hacía a la sociedad. Fidel estaba desaparecido para la Hacienda Pública y su dinero en la clandestinidad: en cuentas en Suiza, es decir era dinero que había eludido sus deberes fiscales. Una vez desvelada la trama, la circulación del dinero adquiere sentido, preciso y unívoco. Fidel estaba repatriando fondos que se habían convertido en dinero ilícito, al no ser objeto de la debida declaración y contribución, con los que capitalizaba una sociedad dominada por él y, encima, es decir acumulando fraude sobre fraude, Inversiones Argüelles se beneficiaba de descuentos fiscales al hacer aparecer, gracias a los conocimientos de los otros dos coacusados, el dinero como préstamos entre sociedades y el rendimiento del capital como gastos financieros en forma de intereses. Y de esa manera lograban, mediante otro fraude, eludir el pago debido en el Impuesto de sociedades.
Es decir, los hechos ponen de manifiesto que Benedicto aportaba fondos propios, que hacía retornar desde cuentas opacas, a la sociedad Inversiones Argüelles, de la que era único propietario aunque oculto, cuya retribución no podía deducir como gastos fiscales, porque lo prohíbe la normativa tributaria ( artículo 15 Ley Impuesto de sociedades ). Conscientes de ello, los tres coacusados convinieron en aparentar un préstamo entre sociedades, que eran una pura apariencia, un instrumento del ardid, para así lograr eludir parte del impuesto correspondiente a la sociedad destinataria de aquellos fondos.
Todos los indicios señalan en esa dirección. Estos son, según anota la sentencia:
(i) Ni siquiera se preocuparon de documentar en contratos escritos los préstamos entre sociedades. La defensa de Fidel aportó contratos bajo la forma de documentos privados, redactados en inglés (Loan agreement), de operaciones entre 1991 y 1994. Documentos privados de escasa capacidad de convicción, que llevan fechas de 23.12.1994, por importe de 300.190,79 dólares, de 25.3.1994 por 183 mil dólares, de 22.2.1994 por 110 mil dólares, de 27.1.1994 por 155.630 dólares, de 21.1.1994 por 141 mil dólares, de 15.10.1993 por 308.091 dólares, de 31.12.1992 por 35 mil dólares, de 28.6.1993 por 238 mil dólares, de 26.7.1993 por 232.500 dólares, de 20.11.1991 por 30 mil dólares y de 30.9.1991 por 469 mil dólares. Nada acreditan al respecto, ya que el objeto del juicio eran transacciones que tuvieron lugar mas de diez años después. Por lo tanto, no había pacto escrito ni convenio sobre los intereses de la operación (al margen de las previsiones legales sobre operaciones vinculadas).
(ii) Los préstamos no se devolvían a las sociedades que se hacían aparecer como prestamistas. Solo los intereses se abonaban, que era un acto necesario para sostener la simulación para desgravar esas cantidades como gastos financieros. No tenía otro propósito el devengo de intereses, ni siquiera habían sido contemplados en pacto escrito y cuantificados, porque las sociedades estaban inactivas. Un indicio riguroso del sentido de la operación: el retorno de capital oculto en cuentas suizas.
(iii) Los fondos repatriados propiedad de Fidel se quedaban en Inversiones Argüelles y fueron capitalizados en escritura pública de 2.7.2009 por la que se ampliaba el capital social por el importe del total de los créditos que ostentaba Sarpen BV. Escritura a la que compareció la coacusada Sra. Mónica como representante de la prestamista y administradora de la prestataria, un hecho muy relevante de su conocimiento y voluntad sobre el carácter fraudulento del proyecto y de la calidad de su aportación al mismo. De esa manera, Inversiones Argüelles pasó de tener 60 mil euros de capital social en 1990 a 13.009.276,05 euros en 2009 sin coste tributario alguno. Y encima, obtuvo descuentos fiscales por el rendimiento generado por el capital que se hacía pasar como intereses devengados.
(iv) Las tres sociedades instrumentales constituidas en espacios jurídicos que permiten mantener en penumbra la propiedad, Sarpen SV, Camingo NV y Tolsey Quay Limited, eran entidades inactivas, sin medios, ni recursos ni proyectos empresariales, en terminología al uso, según explicaron los peritos, 'empresa buzón', administrada por una institución fiduciaria. Habían sido constituidas o adquiridas por los coacusados exclusivamente para aparentar la relación de préstamo y facilitar la repatriación del dinero negro de Fidel , para que pudiera disponer del mismo en nuestro espacio económico como si procediera de fuentes normales.
(v) La mendacidad llevaba a presentar a una sociedad fantasma como era Sarpen SV como la matriz o holding del grupo de empresas, pues así se hacía figurar en las declaraciones que presentaban los acusados ante el Banco de España para dar cobertura a su proyecto de elusión fiscal. Ficción sobre ficción para construir la apariencia de una realidad económica.
(vi) La red permitía al dueño de los fondos seguir invisible para la Hacienda Pública, lo que contradice la posición de prestamista que aquí viene a reclamar.
Frente a todos esos indicios así ordenados que señalan el fraude, las argumentaciones del recurrente carecen de fuerza persuasiva. El miedo a Eta no justifica la ocultación de capital en cuentas de paraísos fiscales ni el entramado societario levantado para repatriar el dinero en la impunidad absoluta, incluso tributaria. La declaración de préstamos y créditos financieros de no residentes ante el Banco de España en las que se presentaba como 'casa matriz residente en Holanda' a Sarpen BV -la empresa zombi que detentaba el 99% del capital de Inversiones Argüelles, el prestatario- y un resguardo original con anotaciones a bolígrafo en las que se mencionaba que el préstamo había sido amortizado, cancelado o renovado, carecen de valor para sustentar la realidad del préstamo. Forma parte de la estrategia del engaño. El mismo valor tiene la declaración de compensaciones de cobros y pagos exteriores en virtud de ampliación de capital de Inversiones Argüelles por el importe del préstamo.
Aquí podemos dar respuesta al motivo primero del recurso, que proponía la indebida aplicación del artículo 305.1 del Código penal (Cp ) porque debió acudirse a la Ley del Impuesto sobre la renta de las personas físicas y no a la del Impuesto de sociedades, la sentencia debió prescindir del entramado de sociedades pantalla y analizar los hechos desde la óptica de la persona física Fidel , que sería la consecuencia razonable del levantamiento del velo sobre la persona jurídica. Se nos plantea una sutil argumentación para ocultar que el deudor tributario, el sujeto obligado, era la persona jurídica que fue la que, por medio de su administradora la Sra. Mónica , utilizó el engaño del préstamo para deducirse indebidamente como gastos financieros lo que eran rendimientos de capital por aportación de fondos propios del dueño. El fraude se produce en la declaración del Impuesto de sociedades como consecuencia de las decisiones de los coacusados, y es en este marco jurídico en el que tiene lugar la conducta típica de elusión de las obligaciones fiscales.
El motivo tercero del recurso denuncia la infracción del artículo 14.1-a de la Ley general Tributaria y los artículos 16 y 20 de la Ley del Impuesto de sociedades que consideran deducibles, en cuanto gasto financiero, los intereses del préstamo del socio a la sociedad siempre que el importe del préstamo no exceda del límite establecido en el último de los preceptos. Argumentos que solo indican la cobertura legal a la que se acogieron los coacusados para incumplir las obligaciones fiscales de Inversiones Argüelles mediante el disfrute de una desgravación prohibida por la ley. Algo que no desvirtúa la tesis acogida en la sentencia sobre la mecánica del fraude.
2.4.- Dilaciones indebidas.
Solicita la representación del Sr. Fidel la apreciación de una atenuante analógica de dilaciones indebidas, en los términos previstos en la legislación vigente ( art. 21.6 Cp ). Señala los siguientes hitos procesales para demostrar la dilación: (i) Desde la diligencia de entrada (julio 2008) al informe de avance de los peritos de la Agencia Tributaria (febrero 2011), habrían transcurrido 2 años y 7 meses; (ii) De la denuncia del Fiscal (abril 2011), en la que solicitó se tomara declaración a los investigados hasta que se realizó (octubre 2013), hay 2 años y 6 meses; (iii) Para la presentación de los escritos de calificación del Fiscal y del Abogado del Estado (9 meses); (iv) 5 meses desde la remisión del procedimiento al Juzgado Central de lo Penal hasta juicio.
Lo primero a señalar es que se trata de una pieza separada de un proceso que se desenvolvió en veinte piezas, dado el volumen de los imputados, por hechos similares y con puntos de conexión. Aquí los tiempos del proceso no pueden contarse, como pretende el recurrente, sin tomar en consideración que la pieza que nos ocupa se abrió a partir del escrito de denuncia del Fiscal especial contra la corrupción, el 11.4.2011; la pieza se incoó por providencia de 27.4.2011. Es decir que su duración ha sido en total de cinco años. Los antecedentes no pueden contabilizarse, porque el Sr. Fidel fue descubierto en el curso de la indagación previa. Considera el juzgador de instancia que no hay un retraso excepcional o injustificado, siendo los tiempos análogos a los de otras causa de idéntica complejidad. Porque sólo un retraso extraordinario y especial puede justificar la aplicación de la atenuante, ya fuera en su versión de análoga significación, entonces en vigor, o en la de atenuante prevista en la ley de manera expresa, después de la reforma de 2010.
La cronología del proceso desde la incoación de la pieza separada pone de manifiesto la inexistencia de un retraso extraordinario injustificado. El auto de incoación de las diligencias previas es de fecha 10.2.2012, fue seguido de inmediato del informe pericial que sustentó la desimputación de Benedicto , y su sociedad Inversiones Rambla SL, que se formalizó por auto de sobreseimiento de 10.5.2012; 17 días después se entrega nuevo informe pericial sobre el cumplimiento por parte de Fidel , de sus obligaciones como deudor tributario por el Impuesto de la renta de las personas físicas; el, 7.6.2013 el Fiscal presentó informe solicitando sobreseimiento parcial y continuación del procedimiento por cuatro delitos contra la Hacienda Pública respecto al Impuesto de sociedades de Inversiones Argüelles, lo que se acuerda por auto de 14.6.2013; las declaraciones de los encausados se recibió el 7.10.2013, los peritos ratificaron sus cuatro informes el día siguiente, y el perito de la defensa evacuó su informe el 6.2.2014 y lo ratificó el 3.10.2014; previamente el Fiscal había interesado, el 30.5.2014, la conclusión de las diligencias y la acomodación al procedimiento abreviado, el 2.6.2014 se recabaron de esta Sala los autos que habían resuelto impugnaciones de las defensas relacionados con la diligencia de entrada y registro y el origen de la noticia, el 5.6.2014 la Agencia Tributaria remitió los anexos documentales relacionados con su informe de avance n. 20, el 6.6.2014 la defensa de Fidel recurre la decisión sobre la ratificación de su informe pericial en el acto del juicio y no en esta fase, el recurso es resuelto por auto de 30.6.2014, inmediatamente después se admite el de de apelación planteado con carácter subsidiario, la defensa solicitó el sobreseimiento libre el 24.10.2014, se dio traslado al Fiscal que informó el 13.1.2015 y por auto de 15.1.2015 se incoó el procedimiento contra los acusados; la defensa formuló recurso de apelación el 20.1.2015 que fue resuelto por la sección 3 de la Sala Penal por auto de 8.5.2015; de inmediato las defensas promueven cuestión de competencia para que el juzgado se inhiba a favor de los órganos territoriales, por escritos de 10 y 26.5.2015, el Fiscal presentó sus conclusiones provisionales el 22.6.2015 y se opuso a la inhibición por informe de 3.7.2015; la pretensión se desestimó por auto de 3.9.2015, que fue recurrida en reforma y apelación por las defensas el 9.9.2015; la Abogada del Estado formuló sus conclusiones el 7.9.2015 y el auto de apertura de juicio oral es de 22.9.2015; el auto de 1.10.2015 denegó la inhibición, se tramitó el recurso de apelación que fue resuelto por auto de la sección 3 de 30.11.2015. Además, hemos de traer aquí las numerosas impugnaciones que acerca de las diligencias de investigación y el origen de la noticia del delito promovieron las defensas, que motivó la tramitación y decisión de recursos de apelación.
La intensa actividad de las defensas (en este trámite recurrieron la diligencia que señalaba fecha para la deliberación y fallo), sin duda legítima, es uno de los motivos de la ampliación de los tiempos de resolución. Demora que también se explica por la complejidad de los informes periciales y de la investigación previa, habida cuenta de la existencia de tres sociedades radicadas en el extranjero con cuentas en diversos bancos.
Por lo demás, la apreciación de la atenuante solicitada por la parte no tendría efecto alguno sobre la penalidad impuesta, habida cuenta de que se ha seleccionado la pena de prisión en la mínima expresión que permite la ley.
2.5.- Falta de motivación de la pena.
Sostiene el recurrente que la sentencia carece de motivación en la determinación de la cuantía de la pena de multa, en los términos que prevé el artículo 72 Cp , pues habría impuesto la máxima, casi el duplo, en contradicción con el criterio de decisión sobre la pena de prisión, donde se ha escogido la mínima.
El núcleo de la queja reside en el distinto tratamiento empleado por el juzgador para cuantificar la pena de prisión y la de multa. Sin embargo, en la sentencia se explicita que se elige la pena de prisión en su mínima expresión en atención a la cuantía de la defraudación, que se considera escasa -una pauta discutible como todas las que valoran magnitudes de dinero en atención a su importe, sobre todo si se tiene en cuenta la crítica que se hace por parte de la doctrina al umbral establecido por el legislador para diferenciar la infracción penal de la administrativa-, y para la multa se tiene en cuenta la constitución de un entramado fraudulento de sociedades con empresas y depósitos bancarios fuera de España, en espacios de difícil acceso para las jurisdicciones nacionales.
La pauta de individualización de la pena de multa en el duplo, dentro del marco legal que respeta escrupulosamente la sentencia, atiende a diversos datos: (i) La constitución de una red de tres sociedades en espacios jurídicos que permiten ocultar la propiedad y hacer aparecer una administración fiduciaria, (ii) Cuya única finalidad era la de defraudar a la Hacienda Pública, (iii) El origen del dinero que se transfirió a la sociedad española, dinero depositado en cuentas en un paraíso fiscal por el que su titular no tributaba, dinero que había sido objeto de evasión fiscal, (iv) El ardid empleado para lograr indebidas deducciones fiscales como si devengaran intereses y cargaran a la sociedad con gastos financieros, (v) La ejecución continuada de esas conductas en el tiempo, durante mas de una década y (vi) La repatriación de un patrimonio de mas de 10 millones de euros en ese periodo sin coste fiscal alguno y logrando, encima, deducciones fiscales sobre los rendimientos del capital.
Son razones suficientes para entender justificada la selección de la pena de multa en el duplo de la cuota defraudada. Además, siguiendo los parámetros del artículo 62 Cp , se tuvo en cuenta la situación económica del acusado, quien disponía de capacidad para guardar mas de 10 millones de euros en cuentas de bancos suizos.
Por todo ello, se desestima el recurso del Sr. Fidel .
3.- Motivos del recurso de la defensa del Sr. Pedro .
3.1.- Presunción de inocencia.
Bajo este epígrafe el recurrente considera que la sentencia ha aplicado de manera indebida el artículo 305.1 Cp , porque no existe fraude, simulación o causa ilícita en el contrato de préstamo entre las sociedades sino opción por una de las posibilidades que contempla el art. 16.2-a del Texto refundido de la Ley de impuesto sobre sociedades. En la economía de opción, sostiene la parte, el orden jurídico permite al sujeto distintas posibilidades de actuación que puede elegir en función de sus expectativas e intereses (con cita de la STs 751/2003 ). Inversiones Argüelles y su socio -fuese Sarpen BV o Fidel , da lo mismo dice- optaron por formalizar la aportación de capital como préstamos, en el contexto de personas o entidades vinculadas a una sociedad y sus socios ( art. 16 Ley del impuesto de sociedades ), de tal manera que los intereses generados son gasto financiero deducible, pues los intereses se correspondían con los de mercado y el endeudamiento de la sociedad prestataria no excedía del resultado de aplicar el coeficiente 3 al capital social (límite de subcapitalización que establece el art. 20 Ley del impuesto de sociedades ). Además, sostenía argumentos similares, si no idénticos, a los esgrimidos por la defensa de Fidel : la finalidad de los préstamos era financiar a Inversiones Argüelles SL, las transferencias fueron reales y nadie ha puesto en duda que Inversiones precisaba de financiación para desarrollar su actividad. No era su finalidad la deducción fiscal, esta es consecuencia de los préstamos. Si se afirma que era una ficción, entonces, hay que situarse en el Impuesto de la renta de las personas físicas, pero no superaría los 120 mil euros (con cita de la STs 182/2014 ).
El motivo debe desestimarse con los mismos argumentos ofrecidos anteriormente. No se trata de la elección entre las diversas alternativas que ofrece la ley, el Sr. Pedro constituyó para su cliente Fidel una red de sociedades instrumentales carentes de proyecto, actividad y recursos con la finalidad exclusiva de defraudar a la Hacienda Pública, repatriando dinero que había evadido y tenía oculto en cuentas en Suiza, mediante transferencias entre las cuentas de las entidades instrumentales hasta llegar a Inversiones Argüelles, en España y, de paso, camuflarlo como préstamos entre sociedades para lograr una desgravación fiscal, a cuenta de unos intereses ficticios, que aprovechara a Inversiones Argüelles. Los indicios de ese engaño han sido enunciados en la sentencia y en los apartados anteriores de nuestra resolución.
Precisamente la aportación del asesor fiscal es imprescindible porque planificó la operación, intervino en la constitución de las sociedades -tuvo una acción de Inversiones- para hacer regresar el dinero de su cliente eludiendo los controles administrativos y camuflado bajo la cobertura de un préstamo entre sociedades vinculadas, para generar una falsa apariencia de intereses que la sociedad española se desgravó como gasto financiero. De ahí que de manera correcta que se le haya calificado de cooperador necesario.
3.2.- Pena para el cooperador necesario.
Alega el recurrente que se le ha considerado cooperador necesario pero no se ha aplicado la previsión del 65.3 Cp de rebaja en un grado de la pena, que debe afectar a todas las penas. En la práctica es regla general, sostiene, la rebaja de pena aunque la ley lo contemple como facultativo (con cita de STs 661/2007 y 494/2014 ).
El precepto recoge una atenuación facultativa para permitir la rebaja de la pena en un grado de quien participa en un hecho ajeno, en los delitos especiales propios como es el de defraudación tributaria, ya que no concurren en él los requisitos personales del tipo, en concreto la condición de obligado tributario (como había venido apreciando la jurisprudencia, según explica la STs 627/2006 ).
Como se trata de una cláusula facultativa, el juez puede hacer uso de esta posibilidad dentro de la discrecionalidad que le confiere la norma. Y en el caso así lo ha hecho la sentencia explicando la diferente aportación de Pedro en comparación con la otra cooperadora necesaria, dados los conocimientos especializados que poseía por su condición de asesor fiscal, lo que le lleva a estimar que la contribución de este es decisiva. De esa manera se ha operado en los términos que contempla dicha cláusula de atenuación, atendiendo el juzgador a la intensidad de la aportación del cooperador al injusto del autor, como decía la sentencia citada ('individualizar la pena teniendo en cuenta el menor disvalor de acción del extraño', STs 627/2006 , Fundamento jurídico 6). Carece de sentido interpretar, como propone el recurrente, que el 65.3 Cp debe propiciar la rebaja de la pena en un grado, siempre y en todo caso, porque desnaturaliza la condición de atenuación potestativa que debe administrar el juzgador en atención a las circunstancias del caso, respetando los límites de la norma
3.3.- Dilaciones indebidas y motivación de la pena de multa.
Respecto a la inaplicación de la atenuante, muy cualificada pide el recurrente, de dilaciones indebidas nos remitimos a lo que ya hemos dicho en el recurso del Sr. Fidel . No aceptamos que los tiempos de tramitación del proceso deban computarse desde el inicio de la causa matriz (el registro en el despacho del asesor), sino desde el momento en que surgieron indicios contra el deudor tributario y fue imputado, mediante la denuncia del Fiscal.
En orden a la aplicación de la pena de multa en su cuantía máxima y la falta de justificación de la decisión (con cita del artículo 72 Cp ), se trata del mismo motivo propuesto por el otro acusado: el asesor fiscal Pedro ha sido condenado como cooperador necesario de Fidel , en relación a los mismos hechos, la sentencia ha considerado con buen criterio que su contribución al injusto del autor, en atención a su saber especializado, fue decisiva y ha seleccionado en consecuencia la pena de multa. Por lo demás, hemos dejado constancia de los criterios que sustentan de manera legítima la cuantía de la pena impuesta.
Se desestima el recurso.
4.- Recurso de la Sra. Mónica .
Alega su defensa que se limitó a cumplimentar las instrucciones que recibía, entre ellas las de ejecución de los préstamos mediante transferencias del dinero de Sarpen BV a Inversiones Argüelles SL y de esta a la primera en amortización de los préstamos y pago de intereses. Los préstamos existen porque fueron declarados al Banco de España, se hicieron las transferencias del dinero para amortizar los préstamos, cuando no eran capitalizados, y para el pago de intereses, que aparecen recogidos en las cuentas anuales.
4.1.- Presunción de inocencia.
La recurrente niega que haya prueba del elemento subjetivo del tipo: de que conociera que los préstamos no eran reales y que la operativa trataba de eludir las obligaciones fiscales de Fidel , así como que tuviera voluntad de participar en el fraude.
En este punto, tiene razón el recurrente de lo inadecuado de acudir a la ignorancia deliberada para tener por acreditado la vertiente cognoscitiva del dolo. Sin embargo, la sentencia explicita los elementos que permiten afirmar su conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal, es decir de la indebida aplicación de gastos deducibles en el impuesto de sociedades por unos supuestos intereses devengados en una relación de préstamo, que era una mera apariencia generada, con su intervención, mediante una trama defraudatoria de sociedades instrumentales constituidas para invisibilizar a su cliente Fidel , permitir la repatriación del dinero que había evadido hacia la cuenta de la sociedad que ella había constituido y administraba, sin coste tributario alguno y, encima, logrando una importante desgravación indebida de las obligaciones fiscales de Inversiones Argüelles. Así lo menciona la sentencia: (i) Era la asesora jurídica de absoluta confianza de Fidel , y le proporcionaba servicios relacionados con su dominio y habilidad en el derecho mercantil, tributario y administrativo. Venir a decir que no poseía conocimientos fiscales resulta poco creíble; en cualquier caso lo relevante es el significado de sus actos como contribución a la defraudación tributaria; (ii) Constituyó la sociedad Inversiones Argüelles que era la entidad defraudadora a la Hacienda Pública, de la que aceptó ser administradora de derecho durante todo el tiempo, casi veinte años. Por ello sabía que el capital de la entidad pasó de 60 mil a 13 millones de euros gracias al retorno del dinero fraudulentamente escondido en cuentas bancarias suizas. No en balde ella realizaba las ampliaciones de capital; (iii) El domicilio social de la sociedad defraudora se hallaba en su propio despacho, un indicador riguroso de aportación relevante a la estrategia de elusión de responsabilidad de su cliente y de cooperación al fraude fiscal; (iv) Controlaba de manera exclusiva la cuenta bancaria de Inversiones Argüelles, lo que significa que el dueño del dinero, Fidel , requería de su acción para manejar los fondos de la sociedad cuyo capital le pertenecía; (v) Facilitó la relación con el despacho profesional de Holanda, por cuya mediación constituyeron las dos sociedades citadas, Sarpen y Camingo; (vi) Era la representante de Sarpen, por lo que sabía que esta entidad era una pantalla, sin proyecto, actividad, medios ni recursos, que su capital pertenecía a Camingo, otra sociedad instrumental cuyo único sentido y finalidad era servir de canal para el regreso del dinero evadido por Fidel y que los préstamos era una añagaza; (vii) Ese conocimiento le permitía saber sin duda alguna que las sociedades no podían prestar dinero, solo servir de instrumento a terceros, interponerse en un circuito ficticio para hacer posible la defraudación fiscal; (viii) En las operaciones de capitalización, para dar cobertura a la no devolución de los préstamos -ya que la finalidad de las operaciones era el regreso del dinero evadido que permanecía oculto- la Sra. Mónica concurría en representación de la supuesta prestamista y de la prestataria, una posición única con sus conocimientos de jurista experta en sociedades para conocer y decidir; (ix) Hay comunicaciones que remitió al asesor fiscal informándole de la existencia de fondos en las cuentas de Sarpen, momento en que se articulaba otro préstamo para que le dinero siguiera su ruta hacia Inversiones; otro indicador de su contribución consciente al fraude.
Todos ellos son actos que demuestran que conocía con precisión que Inversiones Argüelles no tenía gasto financiero alguno que le permitiera optar a la minoración de sus obligaciones fiscales mediante la desgravación de los intereses, ya que los préstamos no eran tale, sino el artificio para reintegrar el dinero evadido por su cliente. Y con base en ese estado de conocimiento decidió contribuir al hecho delictivo con actos muy relevantes, imprescindibles para su ejecución, una vez que Fidel , el dueño del capital y beneficiario de su retorno, quedaba detrás, oculto tras la presencia de la Sra. Mónica .
Los contraindicios que menciona la recurrente no son tales, porque eran elementos para dar verosimilitud a la estrategia del engaño, estaban dirigidos a apuntalar la apariencia de los préstamos entre sociedades, que en realidad eran ficticios (la declaración al Banco de España, su constancia en las cuentas anuales, el respeto a los criterios de la ley tributaria sobre importe máximo y operaciones vinculadas, incluso, la intervención de un asesor fiscal).
Por lo tanto, hay prueba suficiente de los elementos cognoscitivos y volitivos del dolo.
4.2.- Pena y ausencia de motivación.
Según el recurrente, la sentencia en atención al art. 65.3 Cp ha rebajado la pena de prisión en un grado pero no en la multa. Lo que no es cierto: la sentencia define el abanico punitivo e impone la pena de multa en la inferior, aunque en su máxima expresión. El matiz es importante porque demuestra que la sentencia ha respetado la pauta que establece el precepto que afecta a las dos penas previstas para el delito fiscal.
Por otro lado, se denuncia que la sentencia impone la pena de prisión en su mínima expresión y la de multa en su máxima, sin motivación alguna de esa decisión. Este motivo se ha de desestimar por las mismas razones ya expuestas, porque es idéntico al formulado por los otros dos acusados.
Se desestima el recurso de la Sra. Mónica
5.- Recurso del despacho Giménez Torres SL.
El responsable civil subsidiario de la abogada Sra. Mónica viene a cuestionar la condena, en primer lugar, por un motivo formal: que el relato de hechos de la sentencia reproduce los escritos de acusación. Pues bien, son los escritos de conclusiones definitivas de las acusaciones los que delimitan el objeto de la sentencia y la hipótesis fáctica, por lo que no hay incorrección alguna en esa práctica que respeta escrupulosamente la debida congruencia. Lo importante desde la perspectiva de los derechos fundamentales es que el hecho sea suficiente preciso y que tenga apoyo probatorio, lo que ya hemos afirmado anteriormente, lo demás es técnica de redacción de la sentencia.
En segundo lugar, denuncia que no se han acreditado los hechos que dan lugar a la atribución a la Sra. Mónica de una cooperación necesaria en el delito fiscal. A ese motivo ya hemos contestado al resolver el recurso de la acusada de la que trae causa la condena como responsable civil del despacho profesional, aunque aquella alegara falta de justificación probatoria del dolo, por lo que nos remitimos a lo dicho. Los indicios son numerosos y, a nuestro juicio, suficientes para afirmar la hipótesis acusatoria. También sobre la medida de la pena de multa y la rebaja en un grado como consecuencia de la actuación de la cláusula potestativa del art. 65.3 Cp nos hemos pronunciado y la parte no añade nuevos elementos al debate.
Su recurso se desestima.
6- Costas.
Se imponen las costas de esta instancia a los recurrentes, incluidas las de la acusación particular en nombre de la Administración del Estado ( art. 240 Lecrim ).
Por lo expuesto,
Fallo
1.- DESESTIMAMOS los recursos de apelación formulados por las defensas de D. Fidel , D. Pedro , Dª. Mónica y Bufete Jiménez Torres SL y CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia del Magistrado-Juez Central de lo Penal de fecha 31.5.2016 que les condenó como autor, cooperadores necesarios y responsable civil subsidiario, respectivamente, de dos delitos de defraudación tributaria.
2.- Se les imponen las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución a todas las partes y a los interesados, con instrucción de los derechos que les asisten a aquellos frente a la misma. Contra esta sentencia no cabe recurso de casación, pues el procedimiento se inició con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley orgánica 13/2015.
Sentencia que pronuncian y firman los Magistrados que formaron el Tribunal.
E/